一、上海某物流園區(qū)主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量缺陷的訴前鑒定帶來的重要啟示。

2013年6月，上海某食品公司將其開發(fā)的某物流園區(qū)發(fā)包給江蘇某建設(shè)公司進行土建施工。2015年8月，該項目地基基礎(chǔ)及主體結(jié)構(gòu)經(jīng)驗收合格，開始后續(xù)施工進程。2018年5月，發(fā)包人在后續(xù)工序的施工過程中發(fā)現(xiàn)該工程地下室有九根承重柱在柱體與梁體的結(jié)合部發(fā)現(xiàn)裂縫，且裂縫發(fā)展很快，其中情況最為嚴(yán)重的2根，柱體與梁體已經(jīng)完全發(fā)生脫離。

現(xiàn)代建筑的結(jié)構(gòu)形式很多是基于多米諾體系的梁板柱結(jié)構(gòu)，建筑所承受的荷載是由板傳遞至梁，由梁傳遞至柱，再由柱傳遞至基礎(chǔ)，所以梁板結(jié)合處、梁柱結(jié)合處都是極其重要的結(jié)構(gòu)力學(xué)節(jié)點，也是結(jié)構(gòu)薄弱點。一旦在結(jié)合部產(chǎn)生裂縫，其對工程質(zhì)量產(chǎn)生的影響難以預(yù)料，質(zhì)量缺陷嚴(yán)重可能導(dǎo)致所有與之相關(guān)的結(jié)構(gòu)部件的安全性、穩(wěn)定性出現(xiàn)根本性問題，甚至可能導(dǎo)致整個工程需要進行拆除重建。而本項目中已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量問題最為嚴(yán)重的2根梁柱脫離的承重柱，其位置恰好是連續(xù)的2根承重柱，混凝土完全脫離后，承重柱上部主梁則失去承載力，而連續(xù)2根主承重柱同時完全脫離，意味著原設(shè)計的該段主梁的受力跨徑增加了足足3倍，該承重柱上部梁板以及整個建筑上部結(jié)構(gòu)均可能因底部失去支撐產(chǎn)生裂縫、形變甚至偏移等重大問題，危及人身財產(chǎn)安全?；诖耍撌称芳瘓F作為發(fā)包人馬上聯(lián)系了承包人，要求對質(zhì)量問題進行鑒定，明確問題嚴(yán)重程度及成因，以劃分責(zé)任，定紛止?fàn)?。一個月之內(nèi)，雙方歷經(jīng)4次互發(fā)聯(lián)系函，3次問題研究會議（建設(shè)單位、施工單位、設(shè)計單位、監(jiān)理單位均派遣主要管理人員參加），但該建設(shè)公司態(tài)度強硬，一直以各種理由推脫質(zhì)量缺陷責(zé)任并不同意先行鑒定，堅持認(rèn)為該質(zhì)量問題并非施工質(zhì)量問題，導(dǎo)致質(zhì)量爭議的解決陷入僵局。

發(fā)包人為解決此事多方調(diào)研，了解到我是建設(shè)工程領(lǐng)域的專業(yè)律師，遂委托我作為其代理律師，協(xié)助其解決該糾紛的相關(guān)事宜。在接手本案并了解案情之后，我立即向當(dāng)事人建議：本案糾紛應(yīng)當(dāng)首先盡可能地以非訴訟方式推進訴前鑒定，以盡快明確質(zhì)量問題對主體結(jié)構(gòu)影響的大小及范圍，明確涉案建筑物是否可以安全使用，這是制定爭議解決方案最根本的依據(jù)；如果后期確實具有訴訟必要，該鑒定結(jié)果也可以直接作為證據(jù)提交，可以避免冗長的司法鑒定過程。發(fā)包人接受我的建議并在我的協(xié)助下，通過發(fā)送律師函，嚴(yán)正聲明了該質(zhì)量問題的嚴(yán)重性及施工單位的首要責(zé)任，打破了發(fā)承包人之間的談判僵局，承包人最終同意立即共同委托鑒定單位對已發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題的9根承重柱的質(zhì)量缺陷鑒定，并根據(jù)鑒定結(jié)果，決定是否要擴大鑒定范圍對工程整體質(zhì)量進行鑒定。

發(fā)承包雙方于2018年7月5日共同委托上海某著名檢測公司對本項目已發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題的9根承重柱進行質(zhì)量鑒定；7月17日，發(fā)包人、承包人、設(shè)計單位、監(jiān)理單位、檢測單位召開鑒定前的專項會議，提供基礎(chǔ)資料，并擬定鑒定方案；7月25日，檢測單位進場檢測、并取樣；8月3日，檢測單位即出具了正式的鑒定報告，初步明確承包人施工的該承重柱的工程質(zhì)量和施工工藝確實存在問題，現(xiàn)雙方正在協(xié)商下一步擴大鑒定的范圍以及整改方案。

從上述過程中可以看出，雙方當(dāng)事人7月5日委托檢測單位進行鑒定到8月3日鑒定報告的正式出具，歷時不到1個月。而如果雙方當(dāng)事人采用司法鑒定的方式想達(dá)到同樣的結(jié)果，需要歷經(jīng)起訴、組建合議庭、庭前會議、提出鑒定申請、庭上討論是否同意鑒定、委托鑒定單位、基礎(chǔ)材料提供、基礎(chǔ)材料質(zhì)證、擬定鑒定方案、鑒定方案雙方確定、開始鑒定、鑒定意見初稿出具并征求意見、鑒定意見正式稿出具等一系列復(fù)雜繁瑣的流程，耗時不會少于半年，甚至于一年以上。

二、訴前鑒定產(chǎn)生的背景、性質(zhì)及其現(xiàn)實意義。

我國司法實踐對于訴前鑒定的認(rèn)識以及執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，從不重視到鼓勵當(dāng)事人的訴前鑒定經(jīng)歷了多個不同的階段。

建國初期，由于我國司法制度借鑒的便是偏向職權(quán)主義的大陸法系國家的司法制度，更受我國傳統(tǒng)的“官府”主導(dǎo)司法的傳統(tǒng)觀念的影響，故在當(dāng)時，即使在民事司法活動中，公權(quán)力也處于主導(dǎo)地位。當(dāng)時的鑒定工作基本上完全由法院主導(dǎo)，當(dāng)事人自行委托的鑒定在司法實踐中的認(rèn)可度及采信度極低。

隨著我國司法制度及法律理論的不斷發(fā)展，新的法學(xué)觀點認(rèn)為：在民事訴訟活動中，鑒定意見也是民事訴訟證據(jù)的一種，其根本目的是輔助法官對案件的專門性問題進行深入了解，才能得出公正合理的自由心證，而由法院主導(dǎo)整個鑒定過程，只是保證鑒定意見客觀性的一種手段，并非根本目的，只要該鑒定意見具有客觀性、公正性，滿足證據(jù)的構(gòu)成要件，則該鑒定意見就具有采信基礎(chǔ)，可以采信。

在這種思想的影響下，最高人民法院于2002年4月1日正式施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱“《證據(jù)規(guī)則》”）第28條中規(guī)定，“一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許?！北緱l規(guī)定正式明確了一方當(dāng)事人在訴訟活動之外自行委托鑒定的權(quán)利，舉輕以明重，既然一方當(dāng)事人有權(quán)自行委托鑒定，則雙方當(dāng)事人更有權(quán)自行委托鑒定。由此，我國在各基層法院層面確立了當(dāng)事人自行委托鑒定的權(quán)利。

隨著時間的推移，該觀點在司法實踐中不斷被強化。江蘇高院2008年12月21日發(fā)布《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委[2008]26 號）第17條規(guī)定：“當(dāng)事人訴前已經(jīng)共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對建設(shè)工程作出了鑒定結(jié)論，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，人民法院不予支持，但有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27條第一款規(guī)定的情形除外?！?012年8月6日北京高院發(fā)布《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發(fā)[2012]245號）“33、當(dāng)事人在訴前共同委托鑒定的效力如何認(rèn)定？當(dāng)事人訴前已經(jīng)共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對建設(shè)工程作出了相應(yīng)的鑒定結(jié)論，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，一般不予準(zhǔn)許，但有證據(jù)證明該鑒定結(jié)論具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27條第一款規(guī)定情形除外。” 

近期，訴前鑒定的采信將可能在成文法領(lǐng)域進一步得到加強。2017年5月份，最高人民法院正式發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）（征求意見稿）》（以下簡稱《司法解釋（二）》），《司法解釋（二）》“訴訟前委托鑒定的效力”的第19條規(guī)定：“當(dāng)事人雙方在提起訴訟前已經(jīng)對工程價款結(jié)算形成有效合意，訴訟中一方當(dāng)事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。”；20條繼續(xù)規(guī)定：“當(dāng)事人在提起訴訟前，共同委托的鑒定人已經(jīng)對建設(shè)工程造價出具鑒定意見，訴訟中方當(dāng)事人申請重新鑒定的，不予準(zhǔn)許。但當(dāng)事人有證據(jù)證明鑒定意見具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27條第一款規(guī)定情形，且不能通過該條第二款規(guī)定方法解決的除外。”目前該解釋雖未生效，但可以明確看出最高人民法院強化訴前鑒定采信力度的態(tài)度，代表著明確的司法裁判方向，值得各個施工企業(yè)及建設(shè)工程專業(yè)律師深入研究。

由此可見，訴前鑒定的采信在司法實踐中的發(fā)展是一個明顯的從無到有，從有到強的過程，且隨著案件數(shù)量與法官數(shù)量不平衡的加劇，具有減少訴訟時間、利于定紛止?fàn)幍葍?yōu)點的訴前鑒定在爭議解決中必然會發(fā)揮更加重要的作用。施工企業(yè)更是應(yīng)該積極掌握其管理要點，才能搶占先機，更好地維護自身合法權(quán)益。

訴前鑒定之所以在司法實踐中具有越來越重要的地位，其核心在于，其具有定紛爭于訴前，大幅減少訴訟成本的現(xiàn)實意義。

1、訴前鑒定可以明確爭議范圍及歸責(zé)主體，明確雙方當(dāng)事人對爭議解決結(jié)果的預(yù)期，可以促進定紛止?fàn)幱谠V前。

在民事糾紛實踐中，許多案件產(chǎn)生爭議的核心原因就是無法明確雙方爭議的問題的歸責(zé)主體及爭議范圍。

以本案為例，地下室地下承重柱存在裂縫是雙方當(dāng)事人可以明確的，但該裂縫是否影響了主體結(jié)構(gòu)的安全性？是否可以簡單修復(fù)亦或是需要拆除重建？由此引發(fā)的費用是多少？引發(fā)質(zhì)量問題的主體究竟是施工單位、設(shè)計單位、勘察單位還是材料供應(yīng)單位？這些問題因牽涉到相當(dāng)復(fù)雜的工程技術(shù)或工程經(jīng)濟問題，是無法通過表觀現(xiàn)象進行判定的，必須通過鑒定才能明確。而正是因為這些核心問題并不明確，施工企業(yè)是否需要承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)多少責(zé)任都無法確定，故雙方協(xié)商和解缺少事實基礎(chǔ)，變成了一句空話，這也是本案發(fā)承包雙方前期陷入僵局的核心原因。

而通過訴前鑒定，即可對歸責(zé)主體及爭議范圍進行初步的明確，使得各方當(dāng)事人對自身的權(quán)利義務(wù)均有了較為明確的預(yù)期，在這種前提下，各方爭議解決才有了基本的事實基礎(chǔ)，各方在各自的預(yù)期的基礎(chǔ)上才能各自衡平自身利益，進行恰當(dāng)?shù)臓幾h解決行為。事實上，很多案件中，雙方當(dāng)事人一旦有了明確的權(quán)益預(yù)期，即可基于此進行更為理性的分析和考量，最終達(dá)成和解，從而避免冗長的司法程序，在現(xiàn)在地產(chǎn)行業(yè)紛紛強調(diào)高周轉(zhuǎn)率的今天，有極其巨大的積極意義。

2、即使訴前鑒定無法促成和解，也可幫助當(dāng)事人明確訴訟預(yù)期，有利于訴訟進程；也可在訴訟中作為證據(jù)提交，避免冗長的司法鑒定，減少訴訟成本。

訴前鑒定當(dāng)然不可能百分之百促成和解，但即使無法利用訴前鑒定達(dá)成和解，其在訴訟過程中，也有不可取代的用途。

1）有利于確立明確的訴訟預(yù)期，制定更加科學(xué)的訴訟思路。

建設(shè)工程案件往往標(biāo)的額巨大，審理時間漫長，且一旦涉訴，對當(dāng)事人的工程建設(shè)、工程營運售賣乃至銀行融資等各方面利益均會產(chǎn)生極大影響。近年來，由于建筑市場的降溫，建筑市場對于資金周轉(zhuǎn)率的要求越來越高，訴訟帶來的各種隱性的沉沒成本是當(dāng)事人訴訟中不得不考慮的重要因素。如果未進行訴前鑒定，當(dāng)事人對訴訟成本、訴訟結(jié)果、訴訟目標(biāo)的預(yù)計往往基于經(jīng)驗，難以進行有效的管理與把控，導(dǎo)致最終敗訴或雖然勝訴但成本超過預(yù)計，“贏了面子，輸了里子”。

而訴前鑒定結(jié)果，可以明確歸責(zé)主體及爭議范圍，為當(dāng)事人訴訟思路的制定提供一個堅實的事實基礎(chǔ)，讓當(dāng)事人的起訴做到行出有據(jù)，心中有底，才能有效把握整個訴訟進程的思路、方向與結(jié)果。

2）訴前鑒定有利于減少訴訟中冗長的司法鑒定帶來的訴訟成本。

如前所述，由于司法鑒定需要根據(jù)法定程序按部就班，故鑒定時間往往冗長，尤其是建設(shè)工程案件的司法鑒定，基本上可以說是半年起步，兩年常態(tài)，給當(dāng)事人造成了極大的訴訟成本負(fù)擔(dān)。

而訴前鑒定，參與的各方均能充分發(fā)揮主觀能動性，鑒材的提供、質(zhì)證、鑒定等過程均可以及時有效地配合，能有效減少鑒定的時間成本，以本文介紹的案例為例，從檢測單位接受委托到正式的鑒定報告出具，歷時不到一個月，這在司法鑒定中，幾乎是不可想象的。訴前鑒定報告在訴訟過程中可以作為證據(jù)提交，尤其是雙方共同委托的鑒定報告，更是具有與司法鑒定幾乎一致的證明力（單方委托鑒定與雙方委托鑒定的采信力度區(qū)別見下文詳述），故通過訴前鑒定，可以有效減少當(dāng)事人訴訟過程中的鑒定時間成本。

據(jù)此，在已經(jīng)產(chǎn)生糾紛時，訴前鑒定可以提前讓雙方明確問題具體范圍、程度及歸責(zé)主體，給雙方提供責(zé)任劃分的基礎(chǔ)，有助于雙方達(dá)成解決爭議的共識，避免矛盾的激化。即使協(xié)商不成不得不以訴訟手段解決糾紛，訴前鑒定亦在一定條件下能被法院采信，從而縮短訴訟流程，減少當(dāng)事人訟累。故而，訴前鑒定是值得法院乃至社會積極推廣的行為之一。

三、訴前鑒定的實務(wù)操作以及應(yīng)注意的問題。

既然訴前鑒定有如此重要的現(xiàn)實意義，那么施工企業(yè)在履約過程中一旦發(fā)生糾紛需要使用訴前鑒定這一方式，應(yīng)當(dāng)如何對其進行管理呢？筆者認(rèn)為要從以下幾個關(guān)鍵點對訴前鑒定進行把控。

訴前鑒定的發(fā)起和委托主要有：一方當(dāng)事人單方發(fā)起訴前鑒定、雙方當(dāng)事人協(xié)商共同委托司法鑒定及一方或兩方當(dāng)事人在向法院正式提起訴訟之前的調(diào)解階段向法院申請由法院委托進行訴前鑒定這三種方式，三種發(fā)起方式由于委托主體的不同，其在司法活動中作為證據(jù)提交時，采信力度不同。

（1）單方自行委托鑒定與雙方共同委托鑒定的采信力度的區(qū)別。

如前文述，單方自行委托鑒定與雙方共同委托鑒定形成的鑒定意見在形式上均屬于民事訴訟證據(jù)中的鑒定意見，但在實質(zhì)上，兩者的采信力度不同。

對于雙方共同委托鑒定，目前暫無生效的全國級別法律或司法解釋的規(guī)定，但綜合各地方高院觀點及最高院《建設(shè)工程案件司法解釋二》的觀點，通說認(rèn)為：雙方當(dāng)事人訴前共同委托鑒定并已出具鑒定意見的，訴訟中一方當(dāng)事人申請重新鑒定的，不予準(zhǔn)許。但當(dāng)事人有證據(jù)證明鑒定意見具有《證據(jù)規(guī)則》第27條第1款規(guī)定情形，且不能通過該條第2款規(guī)定方法解決的除外。（《證據(jù)規(guī)則》第27條規(guī)定：當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：（一）鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；（四）經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。）

而單方委托鑒定則依據(jù)的是《證據(jù)規(guī)則》第28條的規(guī)定：“一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許?！?/span>

對比上述兩者的差異即可知，如果要否定一個雙方委托的鑒定意見的證據(jù)效力，則必須證明鑒定意見存在《證據(jù)規(guī)則》第27條規(guī)定的4種情形，才可予以否決，予以重新鑒定，除此之外的任何情形，均不能提起重新鑒定。而如果要否定一個單方委托的鑒定意見的證據(jù)效力，則只需要達(dá)到“足以反駁”的標(biāo)準(zhǔn)即可要求法院重新鑒定，在司法實踐中，只要當(dāng)事人提供的證據(jù)能夠引起法院的合理懷疑，即可達(dá)到“足以反駁”的標(biāo)準(zhǔn)?？梢?，雙方委托鑒定的效力要高于單方委托的效力。法律作此規(guī)定具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，鑒定意見的生命在于其公正性和權(quán)威性，一方當(dāng)事人委托的鑒定，從鑒定單位的選擇及鑒定過程的進行均僅一方當(dāng)事人配合進行，難免導(dǎo)致鑒定意見存在不夠客觀、公正、權(quán)威的可能性；而司法鑒定及雙方共同委托的鑒定，均是多方主體共同監(jiān)督，其公正與權(quán)威當(dāng)然更有保障，故其采信力度更高自然無可厚非。

綜上，雙方委托鑒定的鑒定意見效力更高，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡可能推進雙方共同進行委托，例如本文案例中，該工程9根承重柱的訴前鑒定就是雙方當(dāng)事人共同委托進行的，如果案件后期發(fā)生訴訟，則其鑒定結(jié)果就是最有力的證據(jù)。而單方委托的鑒定，對方當(dāng)事人具有較大的異議權(quán)，采信力度較低，故其作用更加偏向為當(dāng)事人提供訴訟思路的合理預(yù)期，但如果單方鑒定結(jié)果足夠科學(xué)、公正、嚴(yán)謹(jǐn)，對方當(dāng)事人無法提出實質(zhì)性證據(jù)予以反駁，則依然可以在訴訟過程中作為定案依據(jù)。

（2）一方或兩方當(dāng)事人在向法院正式提起訴訟之前的調(diào)解階段向法院申請由法院委托進行訴前鑒定，其采信力度應(yīng)等同于司法鑒定。

該種情況即是在2014年最高院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于全面推進人民法院訴訟服務(wù)中心建設(shè)的指導(dǎo)意見》之后，最新發(fā)展而來的訴前鑒定提起方式。該種方式暫時沒有全國性的法律法規(guī)進行規(guī)范，但已有數(shù)個省市的中級人民法院、基層人民法院發(fā)布了轄區(qū)內(nèi)的訴前鑒定規(guī)范，其大體都遵循了由當(dāng)事人書面向調(diào)解室或技術(shù)室提出，由法院技術(shù)室審查后進行委托這一模式。

因該種鑒定的委托人是法院，并在法院的監(jiān)督下，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》、《最高人民法院對外委托鑒定、評估、拍賣等工作管理規(guī)定》等相關(guān)法律法規(guī)進行鑒定，由于該種鑒定提起時，訴訟并未正式進行，故也有法院將該種鑒定方式定性為“訴前司法鑒定”。

該鑒定方式由于是在法院的主導(dǎo)下進行的，故在實際操作層面與司法鑒定并無二致，本處不予贅述。

從《司法解釋（二）》第20條的規(guī)定及各地方高院的地方性標(biāo)準(zhǔn)中可以看出，司法實踐中普遍認(rèn)為雙方委托的訴前鑒定應(yīng)當(dāng)適用《證據(jù)規(guī)則》第27條的規(guī)定，舉重以明輕，單方委托的訴前鑒定也應(yīng)當(dāng)滿足該法條的規(guī)定。該觀點在法理上實際上具有瑕疵，且在實操上并不明確。從法理而言，《證據(jù)規(guī)則》第27條原適用的對象是“當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論”，人民法院委托司法鑒定的程序性要求來自法律的明確規(guī)定，故《證據(jù)規(guī)則》第27條中所確定的4種重新鑒定情形，其適用的法理基礎(chǔ)是也是法律的直接規(guī)定。

但雙方委托鑒定則不同，雙方委托鑒定本質(zhì)上是當(dāng)事人雙方共同作出意思表示，同意受第三方鑒定單位作出的鑒定意見的結(jié)果拘束，故本質(zhì)上來說，雙方委托鑒定屬于雙方另行達(dá)成的合意，受《合同法》規(guī)制，除非具有《合同法》規(guī)定的無效事由或可撤銷事由，否則雙方合意應(yīng)當(dāng)有效，并據(jù)此執(zhí)行。因此，在雙方共同委托鑒定的情形下，如果直接適用《證據(jù)規(guī)則》第27條的規(guī)定則事實上是以法定否定意定。但《證據(jù)規(guī)則》及《建設(shè)工程案件司法解釋二》均屬于司法解釋，法律層級上低于《合同法》，故以司法解釋的形式否定合意的效力，在法理上具有瑕疵。

且民事訴訟中，當(dāng)事人具有自由處分自身民事權(quán)利的權(quán)力，當(dāng)事人甚至可以完全放棄自身所有民事權(quán)利，支持對方當(dāng)事人訴求（影響社會或第三人利益除外），這也是當(dāng)事人的自由。既然當(dāng)事人可以完全放棄民事權(quán)利，那么在訴前鑒定中，當(dāng)事人當(dāng)然也有權(quán)自愿放棄部分民事權(quán)利，這也是當(dāng)事人的自由。故在訴前鑒定中適用《證據(jù)規(guī)則》第27條本質(zhì)上限定了當(dāng)事人自由處分的權(quán)利，法理邏輯上也難以自洽。

而從實際操作的角度而言，在訴前鑒定中適用《證據(jù)規(guī)則》第27條，其實踐操作及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不明確。如上文述，該條款本是為司法鑒定服務(wù)的，將其直接適用到雙方自行委托鑒定的領(lǐng)域，事實上會導(dǎo)致各種問題。例如，司法實踐中所認(rèn)可的建設(shè)工程鑒定資格，一般是指涉案爭議有關(guān)的工程執(zhí)業(yè)資格、職稱資格或資質(zhì)資格。假如現(xiàn)有某一工程質(zhì)量糾紛極其疑難復(fù)雜，普通的工程師或工程企業(yè)不具有相關(guān)技術(shù)水平，無法鑒定，僅有某個著名教授在此類問題上具有精深研究，具有鑒定能力，雙方當(dāng)事人均同意委托該教授鑒定，但該教授常年從事研發(fā)方向，并無相關(guān)工程執(zhí)業(yè)資格、職稱資格或資質(zhì)資格，那么在此種情況下出具的鑒定意見是否屬于“鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的”？是否允許重新鑒定？又例如，法律規(guī)定鑒材必須質(zhì)證，但雙方當(dāng)事人并不一定具有足夠的法律意識，并未進行嚴(yán)格意義上的質(zhì)證，那么此種情形是否屬于“鑒定程序嚴(yán)重違法”，其鑒定結(jié)果是否采信？這些問題法律上都暫無明確的答案。簡而言之，雙方共同委托鑒定應(yīng)當(dāng)采用意定標(biāo)準(zhǔn)還是法定標(biāo)準(zhǔn)，法律規(guī)定及司法實踐均還未有定論。

綜上，雙方共同委托訴前鑒定目前在法律和實踐中的程序、標(biāo)準(zhǔn)均還有一定程度的瑕疵與不足，但作為施工企業(yè)、作為工程管理人員、作為律師，我們要學(xué)習(xí)的是在現(xiàn)有框架體系下，盡可能地完善證據(jù)管理工作，故我建議企業(yè)在雙方共同委托訴前鑒定的場合，應(yīng)當(dāng)采用依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建意定標(biāo)準(zhǔn)的原則擬定委托鑒定協(xié)議，以最大限度減少訴訟中可能發(fā)生的爭議

（1）將司法鑒定中鑒定資格、鑒定程序、鑒定依據(jù)的要求作為鑒定委托協(xié)議的組成部分，以避免訴訟過程中產(chǎn)生爭議。

所謂依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建意定標(biāo)準(zhǔn)原則就是為了適應(yīng)當(dāng)前訴前鑒定標(biāo)準(zhǔn)未統(tǒng)一的實際情況，避免因為鑒定程序執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的不一致導(dǎo)致鑒定意見的采信出現(xiàn)瑕疵，在鑒定委托書中，將司法鑒定的標(biāo)準(zhǔn)直接作為雙方共同委托的鑒定活動的標(biāo)準(zhǔn)進行使用，主要包括司法鑒定中鑒定資格、回避程序、鑒材質(zhì)證與鑒定意見最終質(zhì)證等標(biāo)準(zhǔn)（相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的要點，本系列文章前兩篇已進行了較為深入的探討，本處不予贅述），以達(dá)到最大限度減少訴訟爭議的目的。

（2）訴前委托鑒定協(xié)議中，應(yīng)當(dāng)設(shè)置合理的中止鑒定條款。

鑒定意見作為中立第三方所出具的對于爭議事實的意見，其結(jié)果無需雙方認(rèn)可，一旦正式作出，即發(fā)生相應(yīng)效力，雙方當(dāng)事人即受鑒定結(jié)果的拘束。

故如果鑒定委托協(xié)議中未設(shè)置鑒定中止條款，當(dāng)發(fā)生某些嚴(yán)重侵害當(dāng)事人權(quán)益的行為時，當(dāng)事人缺乏有效的制約手段，而不當(dāng)?shù)蔫b定意見一旦出具，往往給一方當(dāng)事人帶來不利后果。因此，雙方當(dāng)事人在共同委托鑒定時，一定要將一些可能嚴(yán)重影響鑒定意見客觀、公平、公正的行為列入委托合同的禁止性條款，一旦發(fā)生，則當(dāng)事人有權(quán)中止鑒定的進行，避免鑒定單位的不當(dāng)行為導(dǎo)致當(dāng)事人合法權(quán)益的損害。

常見的可設(shè)置的中止條款包括：1）與一方當(dāng)事人具有利害關(guān)系，應(yīng)予以回避；2）不正當(dāng)?shù)乃较陆佑|；3）不正當(dāng)?shù)睦孑斔停?）未按委托雙方當(dāng)事人的約定對鑒材進行質(zhì)證、采信；5）未采用雙方約定的鑒定標(biāo)準(zhǔn)進行鑒定的；6）其他可能影響鑒定公平、公正、客觀鑒定的。

（3）應(yīng)當(dāng)將出庭質(zhì)證義務(wù)作為委托合同明確的義務(wù)規(guī)定。

《民事訴訟法》第78條規(guī)定：“當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實的根據(jù)?！惫饰唇?jīng)質(zhì)證的鑒定意見在訴訟中是不具有證據(jù)效力的。

而對于雙方訴前委托鑒定的鑒定人而言，其鑒定行為本質(zhì)上是履行技術(shù)服務(wù)合同的約定，如果出庭質(zhì)詢未明確列為合同義務(wù)，當(dāng)事人無權(quán)強制要求鑒定人出庭，這將導(dǎo)致鑒定意見存在失去證據(jù)效力的風(fēng)險。

故鑒定人的出庭質(zhì)詢義務(wù)是鑒定委托合同中必須具備的條款。

當(dāng)事人訴前委托鑒定，除了用于訴前協(xié)商和解之外，更為重要的是，要保證鑒定意見最終可以作為訴訟中可以采信的證據(jù)。而法院對于鑒定意見的采信并不僅僅基于其最終的結(jié)果，更重要的是其鑒定過程是否公平、公正、客觀，是否具有《證據(jù)規(guī)則》第27條所規(guī)定的重新鑒定的事由，故法院對于訴前鑒定，不僅僅進行鑒定結(jié)果的實質(zhì)審查，更要進行鑒定活動過程的審查。因此，鑒定過程中產(chǎn)生的各種文件就是法院審查鑒定活動過程合法性的依據(jù)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡可能將所有的鑒定過程采用書面文件的形式固定下來，以保證在訴訟活動中，可以證明鑒定過程的合法性。

鑒定過程中產(chǎn)生的書面文件，包括但不限于鑒定委托合同、雙方溝通及洽商記錄、鑒定材料及送鑒目錄、送達(dá)憑證、鑒定費支付憑證、鑒定人員告知書、鑒定工作流程信息表、詢問筆錄、勘察筆錄、會議紀(jì)要、專家聽證會筆錄等等。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)全面地收集所有在鑒定過程中產(chǎn)生的文件。這些文件可以幫助當(dāng)事人證明訴前鑒定的真實性、合法性及關(guān)聯(lián)性，有助于提高法院采信鑒定報告的可能性。

最高人民法院2016年6月28日發(fā)布《最高人民法院關(guān)于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》要求“深化多元化糾紛解決機制改革、完善訴訟與非訴訟相銜接的糾紛解決機制”以優(yōu)化爭議解決方式，推進訴前爭議解決，減少訴訟數(shù)量，減少人民群眾的訟累。

而通過全文的分析，可以發(fā)現(xiàn)訴前鑒定對于訴前爭議解決具有良好的推動作用，那么如何發(fā)揮訴前鑒定在訴前爭議解決中的潛力，如何將訴前鑒定引入多元化糾紛解決機制的構(gòu)建中，是一個值得施工企業(yè)及專業(yè)律師思考及探索的問題。

從當(dāng)前司法實踐與工程市場現(xiàn)狀來看，訴前鑒定的最優(yōu)方式是雙方共同委托鑒定，但該方式在實踐中的適用較少。原因在于，雙方當(dāng)事人一旦已經(jīng)發(fā)生爭議，均面臨承受損失的風(fēng)險，再想心平氣和達(dá)成一致，自愿受第三方鑒定意見的拘束，事實上難度很大，實踐效果不佳。那么此時應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換思維，將雙方訴前鑒定的合意形成于簽訂合同之初，而非發(fā)生爭議之時，依托剛簽訂合同時的友好氣氛，直接確定訴前鑒定的委托合意，此種方式更具有現(xiàn)實的可行性。且此種模式可以與國際通用的爭端解決替代方式（ADR模式）完成良好的銜接，構(gòu)建具有中國特色的ADR模式。

ADR模式是國際菲迪克合同所構(gòu)建的訴前爭議解決方式，主要包括DRB模式、DAB模式以及2017版本菲迪克合同最新確立的DAAB模式。

DRB制度，即爭端評審委員會，該模式簡單而言，就是發(fā)承包雙方共同組建至少三人的爭端評審委員會，當(dāng)發(fā)生爭議時，發(fā)承包雙方將爭議事實提交委員會評審，委員會評審后出具評審意見交由雙方參考，雙方如果均同意接受評審意見，則該意見產(chǎn)生效力，雙方均受此拘束，遵照執(zhí)行。

DAB制度，即爭端裁決委員會，其是在DRB模式的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的新的爭議解決制度，故其與DRB的基本架構(gòu)與基本評議模式一致，核心區(qū)別在于：DRB模式下，委員會所做出的評議需經(jīng)雙方當(dāng)事人同時同意，才發(fā)生效力；而DAB模式下，委員會評議結(jié)果一經(jīng)作出，即時生效，如發(fā)承包人對此評議結(jié)果有異議，則可在規(guī)定時限內(nèi)提交異議，以中止其效力，然后發(fā)承包雙方另行啟動協(xié)商、訴訟或仲裁等其他爭議解決途徑。我國現(xiàn)行的住建部《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（2017版）即采用了該項制度。

DAAB制度，是由2017版菲迪克最新明確的爭議解決制度（該制度剛剛確立，國內(nèi)暫無通用的中文譯稱），該制度基本構(gòu)架及評議機制與DAB制度一致，核心區(qū)別在于增加了委員會的主動性。無論是DAB制度或DRB制度，均要求爭議委員會處于被動接受的地位，爭議委員會只能被動接受發(fā)承包雙方遞交的爭議問題，否則，不允許爭議委員會與任何一方進行接觸。而DAAB制度確立了委員會的主動性，委員會可以全程主動關(guān)注工程進展，如果發(fā)現(xiàn)存在爭議的可能性，委員會有權(quán)主動進行調(diào)解，避免爭端升級，故可有效改進合同雙方的協(xié)作關(guān)系，降低爭端解決成本，提高合同的執(zhí)行效率。

上述三種國際通用的爭議解決制度在我國工程實踐使用量極少，推廣度也極低。其重要的原因在于，不論是DAB、DRB還是DAAB，其所出的相關(guān)評議結(jié)果除非雙方當(dāng)事人均無異議，否則最終還是要回到仲裁或訴訟的方式上來。而在工程實踐中，如果雙方已就合同履行事宜產(chǎn)生較大的爭議，是很難達(dá)到雙方均無異議的程度的。且我國法治進程時間較短，我國自古以來爭議解決的傳統(tǒng)便是權(quán)威（官方、鄉(xiāng)賢、長老等）主導(dǎo)，并無接受平等第三方拘束的傳統(tǒng)，故從當(dāng)前社會觀念來說，我國企業(yè)普遍不信任第三方評審機構(gòu)意見的公正合理性，故這直接導(dǎo)致ADR制度處于小爭議用不上，大爭議沒作用的尷尬境地，故這兩種爭議解決模式目前使用率較低。

但訴前鑒定與ADR制度一旦聯(lián)合，則可發(fā)揮1+1大于2的效果。雙方當(dāng)事人在簽訂合同之初，即可以約定爭議事實提交DAB、DRB或DAAB委員會進行鑒定并評議，雙方自動受鑒定結(jié)果拘束。建設(shè)工程案件的爭議解決，十有八九是需要經(jīng)過鑒定才能確定，則委員會在爭議解決過程中，如果其評議結(jié)果雙方當(dāng)事人均可接受，則爭議已經(jīng)解決；如果其評議結(jié)果一方當(dāng)事人不接受，其鑒定結(jié)果也可直接提交仲裁庭或合議庭，減少司法鑒定所導(dǎo)致的訴訟成本，有利于雙方的爭議解決，減少訟累，節(jié)約社會司法成本。

故訴前鑒定與ADR制度的聯(lián)合，是多元化糾紛解決機制的構(gòu)建中一種有益探索，具有開發(fā)的價值。

綜上，訴前鑒定在提高爭議解決效率，止?fàn)幭⒃A方面因其高效、便利確實有相當(dāng)巨大的現(xiàn)實意義，確實值得廣泛使用。然而要將訴前鑒定轉(zhuǎn)化為訴訟中被采信的證據(jù)，則目前我國法律規(guī)定及司法實踐中操作標(biāo)準(zhǔn)還存在模糊的區(qū)域，故為了最大限度保證當(dāng)事人的合法權(quán)益，建議當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)參考司法鑒定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行訴前鑒定活動，更要證據(jù)留存全面記錄鑒定過程，避免因為鑒定過程中的程序瑕疵導(dǎo)致訴前鑒定意見無法被采信，這就意味著當(dāng)事人需要更為耐心細(xì)致地證據(jù)管理工作，才能將訴前鑒定運用于訴訟之中，使得訴前鑒定的優(yōu)勢更好地發(fā)揮出來。