最高人民法院司法解釋

第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

第二十四條 實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

第二十五條 實際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。

——《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（2019年1月3日，法釋〔2018〕20號）

最高人民法院司法政策

要盡可能不突破合同相對性原理，根據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定嚴格控制發(fā)包人對實際施工人直接承擔責任的具體情形，切實防止隨意擴大發(fā)包人承擔民事責任的適用范圍。

——全國民事審判工作會議文件：《適應中國特色社會主義法律體系形成新形勢在新的歷史起點上譜寫民事審判工作新篇章——在全國民事審判工作會議上的講話》（2011年6月23日），載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》總第46輯，人民法院出版社2011年版，第12頁。

最高人民法院審判業(yè)務意見

最高人民法院民一庭意見：最高人民法院《建設工程施工合同解釋》第26條第2款旨在側重保護農民工合法權益，實際施工人僅可就工程款要求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內承擔責任。人民法院在適用該條第2款保護農民工合法權益的同時應當結合該條第1款的規(guī)定，尊重施工合同各方已建立的各自獨立法律關系，堅持合同相對性原則，不能隨意擴大該條第2款的適用范圍。

附：審判指導

目前，建筑行政主管部門預防及清理拖欠農民工工資機制健全，執(zhí)法力度空前。建設工程總承包人被要求建立農民工工資臺賬，直接支付工資給農民工。許多拖欠農民工工資的建筑企業(yè)會面臨被降低資質等級或者暫停投標的行政處罰，轉包、非法分包人面臨的經濟風險和法律風險越來越大。勞務分包有形市場逐步建立健全并加以完善，施工企業(yè)已經從過往轉包、違法分包這種粗放式經營模式轉為合法的專業(yè)分包、勞務分包，建筑市場秩序有良好的轉變?！督ㄔO工程施工合同解釋》第26條第2款所賦予實際施工人向沒有合同關系的發(fā)包人、總承包人、轉包人、違法分包人提起訴訟的權利有其歷史背景，隨著建筑市場發(fā)生的客觀變化及農民工工資問題的解決，人民法院應當嚴格適用該條款，不能隨意擴大第26條第2款的適用范圍。

適用時，應當注意以下方面：一是起訴人不屬于《建設工程施工合同解釋》中“實際施工人”的，不予受理，從源頭上把好收案關口。二是實際施工人原則上應向與其有合同關系的施工人主張權利，其突破合同相對性原則行使訴權的，應提供起訴證據(jù)證明發(fā)包人可能欠付工程款，其合同相對方有破產、下落不明、法人主體資格滅失等嚴重影響實際施工人權利實現(xiàn)的情形。三是實際施工人向發(fā)包人主張權利的款項應當限于工程款及“欠付工程價款范圍內”，不能做擴大解釋。四是實際施工人與他人虛構建造涉案工程情節(jié)，偽造證據(jù)，構成犯罪的及時移送有關刑事偵查部門；不構成犯罪的，應當按照《民法通則》第134條之規(guī)定，予以民事制裁，所訴請民事實體請求，堅決予以駁回。

——最高人民法院民事審判第一庭：《實際施工人原則上不應向與其沒有合同關系的轉包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起訴訟》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判前沿》第1輯，人民法院出版社2014年版，第140～141頁。

關于施工人權利的保護問題。最高人民法院《建設工程施工合同解釋》已經有明確規(guī)定，實際施工人可以向發(fā)包方主張權利，但這是有限度的，在理解執(zhí)行司法解釋規(guī)定的時候，一定要準確，不能任意擴大它的適用范圍。除非是轉包人和分包人沒有向實際施工人支付工程款，也沒有能力支付，而發(fā)包方還有其他的工程款沒有支付完，在未支付工程款的范圍內，可以向實際施工人支付工程款。當前，有的地方沒有準確理解執(zhí)行司法解釋的規(guī)定，允許實際施工人要求發(fā)包方無條件地承擔工程款給付義務，有些甚至要求發(fā)包方解決勞動關系問題，這些我認為都是不正確的。

——杜萬華：《在全國民事審判工作會議上的總結講話》（2011年6月24日），載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》總第46輯，人民法院出版社2011年版，第22～23頁。

加強對農民工合法權益的保護

問：《建設工程施工合同解釋》第26條第2款規(guī)定是否存在突破合同相對性的問題？作出這樣的規(guī)定是否會損害發(fā)包人利益？

答：《建設工程施工合同解釋》第26條規(guī)定是為保護農民工的合法權益作出的規(guī)定。因為建筑業(yè)吸收了大量的農民工就業(yè)，但由于建設工程的非法轉包和違法分包，造成許多農民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有力地保護農民工合法權益，《建設工程施工合同解釋》第26條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任。從該條的規(guī)定看：

一是實際施工人可以發(fā)包人為被告起訴。從建筑市場的情況看，承包人與發(fā)包人訂立建設工程施工合同后，往往又將建設工程轉包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。按照合同的相對性來講，實際施工人應當向與其有合同關系的承包人主張權利，而不應當向發(fā)包人主張權利。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利，由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關系，這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農民工工資的發(fā)放。因此，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權利，不利于對農民工利益的保護。

二是承包人將建設工程非法轉包、違法分包后，建設工程施工合同的義務都是由實際施工人履行的。實際施工人與發(fā)包人已經全面實際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權利義務關系。在這種情況下，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權利，不利于對實際施工人利益的保護?；诖朔N考慮，《建設工程施工合同解釋》第26條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張權利，但發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任，如果發(fā)包人已經將工程價款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應當再承擔支付工程價款的責任。因此，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，并不會損害發(fā)包人的權益。

三是為了方便案件審理，《建設工程施工合同解釋》第26條還規(guī)定，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，考慮到案件的審理涉及兩個合同法律關系，如果轉包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實沒有辦法查清，所以人民法院可以根據(jù)案件的實際情況追加轉包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人；實際施工人可以發(fā)包人、承包人為共同被告主張權利。這樣規(guī)定，既能夠方便查清案件的事實，分清當事人的責任，也便于實際施工人實現(xiàn)自己的權利。

——《最高人民法院負責人就建設工程施工合同司法解釋答記者問》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》總第20集，法律出版社2005年版，第27～28頁。

最高人民法院裁判文書

大連恒達機械廠與普蘭店市宏祥房地產開發(fā)有限公司、大連成大建筑勞務有限公司、大連博源建設集團有限公司、趙學君建設工程施工合同糾紛申請再審案［最高人民法院（2015）民申字第919號民事裁定書］

最高人民法院經審查認為，本案爭議焦點是宏祥公司應否在欠付工程價款范圍內承擔連帶責任問題。

本案恒達機械廠與成大公司之間簽訂有鋼梁制作安裝協(xié)議書，雙方存在鋼梁制作安裝工程的工程承包合同關系。成大公司系從博源公司處轉包取得涉案工程，雙方簽訂有工程承包合同。而博源公司與宏祥公司之間存在建設工程施工總承包合同關系，可見，恒達機械廠與宏祥公司之間并不存在任何合同關系。根據(jù)合同相對性原則，恒達機械廠應向合同相對方成大公司主張權利。原審法院根據(jù)《建設工程司法解釋》第二條關于“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”之規(guī)定，判令成大公司承擔償還工程價款的責任，適用法律正確。

現(xiàn)恒達機械廠突破合同相對性向宏祥公司主張權利，其依據(jù)的是《建設工程司法解釋》第二十六條第二款的規(guī)定。該款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！钡谝豢钜?guī)定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理”。比較第二款規(guī)定的文意內容，可以看出，實際施工人提起索要工程款的訴訟，原則上應當適用第一款規(guī)定，以不突破合同相對性為法律適用的基本原則；第二款是突破合同相對性的特別規(guī)定，旨在保護農民工的合法權益。實際施工人是指因轉包、違法分包、肢解合同等違法行為施工合同被認定為無效，實際從事工程建設的主體為實際施工人，為有別于施工人、承包人、建筑施工企業(yè)等法定施工主體的表述方式，《建設工程司法解釋》使用了實際施工人概念。實際施工人可能是自然人、超資質等級施工的建筑施工企業(yè)、超資質許可施工范圍從事工程基礎或結構建設的勞務分包企業(yè)等。從實際施工人的人員構成看，在施工現(xiàn)場實際從事施工作業(yè)的人員多為農民工。實際施工人與其發(fā)包人形成了施工合同關系，實際施工人內部法律關系為勞動合同關系或勞務合同關系，農民工工資或勞務報酬在工程款中的占比很高，多為農民工的基本生活保障費用。為此，《建設工程司法解釋》第二十六條第二款作出了特殊情況下準許實際施工人突破合同相對性向發(fā)包人主張工程欠款的規(guī)定。

本案恒達機械廠系經與成大公司之間簽訂的鋼梁制作安裝協(xié)議書而取得案涉鋼梁制作安裝工程，并按合同約定需提供鋼梁的制作、運輸、安裝等作業(yè)，且包工包料，可見其提供的是專業(yè)技術安裝工程并非是普通勞務作業(yè)，被拖欠的工程款并非勞務分包費用，并不具備《建設工程司法解釋》第二十六條第二款規(guī)定的適用條件。恒達機械廠已按合同約定完成的鋼梁工程承包作業(yè)，也僅僅是宏祥公司與博源公司之間建設工程施工合同內容中的部分施工內容，屬違法分包工程，并非全面履行發(fā)包人與承包人之間的合同。因此，并不符合《建設工程司法解釋》第二十六條規(guī)定的情形，一、二審判決未判定宏祥公司承擔連帶責任并無不當。至于宏祥公司是否對轉包知情，并不影響本案判決結果。

鏈接：最高人民法院法官著述

當前對《建設工程司法解釋》第二十六條第二款應嚴格適用

審判實踐中，一方面，有很多實際施工人在起訴工程款時，首先選擇的是起訴發(fā)包人而不是合同相對方（轉包人、違法分包人），或者不加區(qū)分地把轉包人、違法分包人、發(fā)包人作為共同被告，這種做法不但有悖合同相對性的基本原則，而且也與《建設工程司法解釋》第二十六條整體條文的用意不符。另一方面，一些審判人員也簡單認為凡是實際施工人起訴發(fā)包人的，發(fā)包人只要存在欠付工程款的事實，則其必須與承包人承擔連帶責任，有時甚至認為發(fā)包方有賠償能力就依照二十六條第二款把發(fā)包方納入賠償主體中。這樣的認識和做法既忽視了置于司法解釋背后的司法價值和目的，長此以往更極易導致第二十六條第二款這一補充性的特殊條款在適用中產生隨意性和寬泛性，有悖于合同相對性這一基本原則，也可能進一步惡化建設工程市場。

面對現(xiàn)實中的一些問題，必須樹立堅持合同相對性為原則的理念，進一步厘清第二十六條第二款的適用條件，嚴格限縮對合同相對性突破的范圍。第一，必須符合前述實際施工人的概念，特別是對于不涉及農民工利益的，不應納入第二十六條第二款的適用范圍；第二，牢固堅持合同相對性，人民法院不能主動追加發(fā)包人為當事人參加訴訟；第三，案涉工程必須竣工并驗收合格或經修復竣工驗收合格；第四，發(fā)包人所欠的工程款所指向的必須是實際施工人所完成的工程，如果發(fā)包人已支付案涉工程款，欠付的是其他工程款項的，則不屬于第二十六條第二款的適用范圍；第五，不能把承包人為完成工程而簽訂的承攬加工合同、買賣合同等其他合同的相對方混淆為實際施工人。承攬加工合同和買賣合同中往往會附隨著部分安裝、調試、修復等義務，這部分附隨義務如果不屬于建設工程施工范圍內的專業(yè)工程，則不構成全面履行了本應由承包人完成的施工義務的事實，不能把此類合同錯誤的認為是建設施工合同，并進一步把合同相對方作為實際施工人對待。

綜合上述分析，本案恒達機械廠首先不涉及《建設工程司法解釋》第二十六條第二款所保護的農民工的利益，其次其基于與成大公司之間簽訂的鋼梁制作安裝協(xié)議書完成的義務，更多地體現(xiàn)出是其他類合同中的附隨義務，實質上并非直接從事建設工程，在事實上恒達機械廠也并沒有全面履行本應由成大公司完成的施工義務。故，最高人民法院對于恒達機械廠要求發(fā)包人宏祥公司承擔連帶責任的再審申請沒有支持。

——張志弘、裴躍：《〈最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉第二十六條第二款的限縮適用問題——大連恒達機械廠與普蘭店市宏祥房地產開發(fā)有限公司、大連成大建筑勞務有限公司、大連博源建設集團有限公司、趙學君建設工程施工合同糾紛申請再審案》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》總第62輯，人民法院出版社2015年版，第265～266頁。

問：依《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第26條第2款規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。適用此條文，實際施工人作為原告起訴時，應否受到一定條件的限制？

答：從法理上講，債權合同的基礎就是合同相對性，物權的基礎是對世權。準許一審原告突破合同相對性向不具有合同關系的當事人主張權利，從法理和法律規(guī)定上講是有一定缺陷的?！睹穹ㄍ▌t》第84條規(guī)定：債是按照合同的約定或者法律的規(guī)定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人。債權人有權要求債務人按照合同的約定或者法律的規(guī)定履行義務。也就是說，“特定的權利和義務關系”是在合同當事人之間產生的，債權所具有的相對性屬性是債存在的基礎。為彌補突破合同相對性帶來的法理上的缺陷，適用《解釋》第26條第2款規(guī)定是受嚴格條件限制的。

首先，為完整準確理解《解釋》第26條第2款規(guī)定，應當結合該條第1款規(guī)定一并解讀，只有這樣才能正確適用此條文。《解釋》第26條第1款規(guī)定：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。建筑市場上，實際施工人的合同相當人就是轉包人或者違法分包人，他們之間就是合同相對人。合同相當人之間提起訴訟是正當?shù)?，符合《民事訴訟法》第108條規(guī)定的案件受理條件，對此根本無須制定司法解釋予以明確規(guī)定?！督忉尅返?6條之所以在第1款中對無須解釋的內容作出安排，并在該條第1款中予以明確，其目的在于提示各級法院原則上不準許當事人突破合同相對性提起訴訟，應當按照合同相對性原則有序訴訟，這是符合法律規(guī)定的主導訴訟方向?！督忉尅返?6條第2款規(guī)定是有嚴格適用條件的，是為保護農民工利益作出的補充規(guī)定，不能因此款規(guī)定的存在而否認法定合同相對性的大原則。其次，適用《解釋》第26條第2款規(guī)定時，原則上第一手承包合同與下手的所有轉包合同均應當無效?！逗贤ā贰督ㄖā贰督ㄔO工程質量管理條例》等法律、法規(guī)，在表述承包人概念時使用了以下幾個概念：承包人、建筑施工企業(yè)、施工人、承包建筑工程的單位等，沒有出現(xiàn)過“實際施工人”的表述。此表述為《解釋》創(chuàng)設的新概念，意在表達無效合同中實際干活的單位或者個人為實際施工人，實際施工人可能是法人、非法人團體、個人合伙、自然人等。使用“實際施工人”的概念本身就意味著“實際施工人”參與簽訂的合同無效，實際施工人為無效合同當事人，包括轉包、非法分包、沒有資質借用有資質的建筑施工企業(yè)名義等違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的違法行為。有學者認為，合同無效后，其相對性弱化。適用《解釋》第26條第2款的條件之一就是原則上施工總承包合同及所有下手轉包、違法分包合同均無效，這樣才能符合債權合同相對性弱化原理。如果總承包合同有效，按照合同法原則，有效合同就應當全面實際履行；發(fā)包人在有效合同中只對合同相對人負有履行義務，對合同之外的人不負擔履行義務。如果不是這樣，那么合同的效力就不完整，就有缺陷。合同相對人除負擔合同義務外，還要負擔合同以外的義務。這對合同當事人而言是不公平的，是簽約時無法預料的，不能保障交易安全。施工合同與其他合同相比較而言，具有特殊性。特殊在于轉包、違法分包合同與上手總承包合同比較而言，雖然屬于兩個獨立的法律關系，但它們之間具有牽連關系。像轉包合同與上手合同之間，一般而言，就是在工程價款上存在差異，其他內容，像施工范圍、質量標準、工期、違約責任等合同主要條款均與上手合同基本相同。轉包人、違法分包人為上手和下手兩份合同的當事人，這些特征的存在為無效合同突破相對性后的處理方案打下了一定的基礎。第三，不準許借用實際施工人名義，以適用《解釋》第26條第2款為名，提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟，惡意損害他們的合法權益。

——本書研究組：《實際施工人在何種情況下有權以發(fā)包人為被告提起訴訟》，載最高人民法院民事審判第一庭編著：《民事審判指導與參考》總第36集，法律出版社2009年版，第274～275頁。

在最高人民法院《建設工程施工合同解釋》適用過程中，對個別條文理解存在偏差。像《解釋》第26條第2款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！庇嘘P制定此款規(guī)定的背景和適用范圍、條件，2004年10月27日最高法院負責人就《建設工程施工合同解釋》答記者問中談到此問題時已經予以明確。按照答記者問中的精神，《建設工程施工合同解釋》第26條第2款的立法目的主要在于解決由農民工組成的實際施工人在與其有合同關系的相對人，因下落不明、破產、資信狀況惡化等原因導致其缺乏支付能力，實際施工人又投訴無門的情況下，為實際施工人主張工程價款提供的特殊救濟途徑，即準許實際施工人突破合同相對性，提起以發(fā)包人、施工總承包人為被告的訴訟。

從法理上講，債權的基礎就是合同相對性，物權的基礎是對世權。準許一審原告突破合同相對性向不具有合同關系的當事人主張權利，從法理和法律規(guī)定上講是有缺陷的。為彌補突破合同相對性帶來的法理上的缺陷，適用《建設工程施工合同解釋》第26條第2款規(guī)定是受嚴格條件限制的。首先，原則上不準許實際施工人提起以不具備合同關系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟；只有在實際施工人的合同相對方破產、下落不明等實際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現(xiàn)的情形下，才準許實際施工人提起以發(fā)包人或總承包人等沒有合同關系的當事人為被告的訴訟。完整準確理解《建設工程施工合同解釋》第26條第2款的規(guī)定，應當結合該條第1款規(guī)定一并解讀，只有這樣才能正確適用此條文?！督ㄔO工程施工合同解釋》第26條第1款規(guī)定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理?！苯ㄖ袌錾?，實際施工人的合同相對人就是轉包人或者違法分包人，他們之間就是合同相對人。合同相對人之間提起訴訟是正當?shù)模稀睹袷略V訟法》第108條規(guī)定的案件受理條件，對此，根本無須制定司法解釋予以明確?！督ㄔO工程施工合同解釋》第26條之所以在第1款中對無須解釋的內容作出安排，并在該條第1款中予以明確，其目的在于提示各級法院原則上不準許當事人突破合同相對性提起訴訟，應當按照合同相對性原則有序訴訟，這是符合法律規(guī)定的主導訴訟方向?！督ㄔO工程施工合同解釋》第26條第2款規(guī)定是有嚴格適用條件的，是為保護農民工利益作出的補充規(guī)定，不能因此款規(guī)定的存在而否認法定合同相對性的大原則。其次，適用《建設工程施工合同解釋》第26條第2款的規(guī)定時，原則上第一手承包合同與下手的所有轉包合同均應當無效?！逗贤ā贰督ㄖā贰督ㄔO工程質量管理條例》等法律、法規(guī)，在表述承包人概念時使用了以下幾個概念：承包人、建筑施工企業(yè)、施工人、承包建筑工程的單位等，沒有出現(xiàn)過“實際施工人”的表述。此表述為《建設工程施工合同解釋》創(chuàng)設的新概念，意在表達無效合同中實際干活的單位或者個人為實際施工人，實際施工人可能是法人、非法人團體、個人合伙、自然人等。使用“實際施工人”的概念本身就意味著“實際施工人”參與簽訂的合同無效，實際施工人為無效合同當事人，包括轉包、非法分包、沒有資質借用有資質的建筑施工企業(yè)名義等違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的違法行為。有學者認為，合同無效后，其相對性弱化。適用《建設工程施工合同解釋》第26條第2款的條件之一就是原則上施工總承包合同及所有下手轉包、違法分包合同均無效，這樣才能符合債權合同相對性弱化原理。如果總承包合同有效，按照《合同法》原則，有效合同就應當全面實際履行；發(fā)包人在有效合同中只對合同相對人負有履行義務，對合同之外的人不負擔履行義務；如果不是這樣，那么合同的效力就不完整，就有缺陷。合同相對人除負擔合同義務外，還要負擔合同以外的義務，這對合同當事人而言是不公平的，是簽約時無法預料的，不能保障交易安全。施工合同與其他合同相比較而言，具有特殊性，特殊在于轉包、違法分包合同與上手總承包合同比較而言，雖然屬于兩個獨立的法律關系，但它們之間具有牽連關系。像轉包合同與上手合同之間，一般而言，就是在工程價款上存在差異，其他內容，像施工范圍、質量標準、工期、違約責任等合同主要條款均與上手合同基本相同。轉包人、違法分包人為上手和下手兩份合同的當事人，這些特征的存在為無效合同突破相對性后的處理方案打下了一定的基礎。再次，不準許借用實際施工人名義，以適用《建設工程施工合同解釋》第26條第2款為名，提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟，惡意損害他們的合法權益。目前，審判實踐中出現(xiàn)了實際施工人并不存在投訴無門的情況，其合同相對人也具備支付工程款的實力，而原告只是為向發(fā)包人索要超出合同約定的高額不法利益，甚至原告與其有合同關系的相對人惡意串通或者說就是合謀借機向發(fā)包人或者總承包人敲詐勒索，惡意提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟。由于發(fā)包人與實際施工人之間并不存在合同關系，有的發(fā)包人對工程被轉包或被幾經轉包并不知情，對實際施工人的工作情況不了解，對工程支出的實際費用更是無從考證。此種情況下，以實際施工人名義提起訴訟的原告虛構事實，偽造證據(jù)，將工程量做大，工程費用提高，向發(fā)包人惡意主張高額工程款，企圖通過惡意訴訟索取不正當利益，其中，甚至有些原告并未參與施工。由于發(fā)包人對轉包、違法分包合同的履行情況并不知情，無法抗辯，訴訟結果極有可能損害發(fā)包人利益。應當明確的是，此類訴訟不屬于《建設工程施工合同解釋》第26條規(guī)定的案件受理條件，尚未受理的，應當裁定不予受理；已經受理的，應當裁定駁回起訴。對于總承包人欠付材料供應商的建筑材料款、借款等形成的債權債務關系，不屬于《建設工程施工合同解釋》第26條第2款規(guī)定的適用范圍，施工人的債權人不是實際施工人，也無權適用《建設工程施工合同解釋》第26條第2款的規(guī)定，以發(fā)包人或者總承包人為被告向人民法院提起訴訟。