前言

近年來，隨著基礎設施建設進一步發(fā)展，建設工程類項目也隨之增長，現實中往往容易出現總包方非法轉包、違法分包部分工程分包給施工方，基于建設工程風險因素眾多，造成無法及時支付給實際施工方相應的工程款項問題，影響了實際施工人的合法權益，容易滋生產生的農民工討薪等一系列社會問題。為了進一步提高工程質量，維護發(fā)包人的合法權益，同時加強對弱勢群體農民工的保護，最高人民法院在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中突破了合同相對性原則。本文旨在結合現行法律法規(guī)及既往判例展開討論，以期對讀者有所幫助。

一、合同相對性原則及例外的含義

所謂合同相對性，就是指合同只對締約當事人具有法律約束力，對合同關系以外的第三人不產生法律約束力。該原則包含兩層含義：其一是，除合同當事人以外的任何其他人不得請求享有合同上的權利；其二是，除合同當事人外，任何人不必承擔合同上的責任。合同相對性原則的例外，是指除合同當事人以外的第三人依法律規(guī)定或合同約定，享有合同產生的請求權，或承擔合同產生的責任，即合同效力及于第三人。

建設工程施工合同作為一種特殊的合同，往往因為參與主體眾多、各方當事人法律地位不平等、權利義務相互交叉而使法律關系顯得尤為復雜。但無論法律關系多么復雜，貫徹合同相對性原則為基礎的處理原則是不容改變的，在此基礎上，為了進一步提高工程質量，維護發(fā)包人的合法權益，同時加強對弱勢群體農民工的保護，最高人民法院在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中突破了合同相對性原則，在工程質量責任追究和實際施工人利益保護方面確立了合同相對性原則例外。

二、突破合同相對性的建設工程類法律法規(guī)分析

（一）最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱建設工程司法解釋）第二十五條規(guī)定，因建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

由于建設工程質量直接關系著社會整體利益，而分包人作為建筑的直接建設者在建筑產品的形成中有著特殊地位，而發(fā)包人確實難以進行有效的監(jiān)督。特別是在總承包人將工程層層轉包、違法分包的過程中，發(fā)包人更是處于被動地位，分包人和實際施工人對產品質量起著重要的作用。因此為保證工程質量、保護發(fā)包人的利益和社會公共利益，建設工程司法解釋在工程責任質量追究中突破了合同相對性原則，設立了總承包人、分包人和實際施工人為共同被告、共同承擔責任的規(guī)定。在理解這條司法解釋時，需要分兩種情況：一是總承包人、分包人對發(fā)包人承擔責任。依據合同相對性原則，在工程質量存在缺陷時，即違反合同有關建設工程質量部分的約定，分包人對總承包人承擔違約責任，而總承包人再就質量問題對發(fā)包人承擔違約責任，顯然這樣繁瑣的制度設計不利于對發(fā)包人利益的保護，更不符合訴訟經濟原則。因此，建設工程司法解釋突破了合同相對性原則，賦予發(fā)包人直接追究分包人責任的權利；二是違法分包、轉包人與實際施工人對發(fā)包人承擔責任。在總承包人違法分包、轉包的情況下，因為違法分包、轉包的合同無效，轉承包人和分包人承擔的是無效合同造成損失的賠償責任，發(fā)包人以違法分包、轉包人和實際施工人為被告，要求其承擔責任的基礎是違法分包、轉包及實際施工人的違法行為，是一種侵權損害賠償責任。

（二）《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！?/span>

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！?/span>

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第二十四條：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！?/span>

從建設工程施工的大量實踐中看，承包人在與發(fā)包人簽訂施工合同后，往往又將工程轉包或者違法分包給第三人，即實際施工人。在法院審理的建設工程案件中，大量存在著承包人將工程非法轉包，向實際施工人收取一定的管理費后，卻不向發(fā)包人進行工程結算或者對工程結算不主張權利，由于實際施工人只與承包人存在合同關系，與發(fā)包人沒有合同關系，根據合同相對性原則不能向發(fā)包人主張權利，這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款，利益無法得到保障，并直接影響了農民工工資的發(fā)放。

（三）《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條：“實際施工人依據民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持?！?/span>

本條規(guī)定增加了怠于向發(fā)包人行使與到期債權有關的從權利，擴大了轉包人或者違法分包人怠于行使債權的范圍。

三、司法實踐中的裁判觀點

（一）廣東省中山市中級人民法院作出的(2017)粵20民終1036號民事判決書，針對案件的共同被告依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條之規(guī)定的認定意見為：“...興都公司作為工程承包人，曹耀康作為工程實際施工人，應對建設工程質量承擔責任。...興都公司、曹耀康未按設計要求進行施工，致房屋三、四層之間外立面裝飾線脫落掉下砸傷胡某...興都公司、曹耀康應承擔因房屋存在質量問題導致的所有賠償責任”。

（二）中華人民共和國最高人民法院作出的(2021)最高法民申1358號裁定書，對實際施工人可以突破合同相對性向合同當事人之外的第三人主張責任問題的認定意見為：“建工司法解釋二第24條規(guī)定...本案中，匯龍?zhí)烊A公司將案涉工程發(fā)包給天恒基公司，天恒基公司將工程轉給蔣小紅內部承包，蔣小紅又將部分工程轉給許金斌施工。依照上述法律規(guī)定，許金斌將匯龍?zhí)烊A公司、天恒基公司與蔣小紅作為共同被告起訴，二審法院認定蔣小紅作為違法分包人，匯龍?zhí)烊A公司作為發(fā)包人，判決承擔支付工程款及利息的處理結果，亦無不妥?！?/span>

（三）湖南省龍山縣人民法院作出的（2020）湘3130民初2322號民事判決書針對代位權訴訟的問題認定意見為“依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條規(guī)定...本院認為該法條的立法目的主要在于解決農民工組成的實際施工人在與其有合同關系的相對人，因下落不明、資信狀況惡化等原因導致其缺乏支付能力，實際施工人又投訴無門的情況下，為實際施工人主張工程款提供的特殊途徑。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條實際上突破了合同的相對性，是為了保護“實際施工人”這一特殊主體的利益，應當嚴格限定“實際施工人”這一特殊主體，不應該任意對該法條做擴大解釋，合同相對性不能隨易突破，原告楊某某僅僅作為第三人陳某某的債權人，與涉案工程沒有任何合同關系，故原告楊某某無權根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條的規(guī)定向被告湖湘商貿提起代位權訴訟?！?/span>

綜合上述裁判觀點可以看到司法實踐中建設工程施工合同中的合同相對性原則例外體現。

四、應注意的問題

（一）原則上不準許實際施工人提起以不具備合同關系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟

根據建設工程司法解釋第二十六條第一款規(guī)定，實際施工人在權益受到侵害時，應首先向合同當事人轉包人、違法分包人主張權利，這是基于轉包、分包合同的相對性而做出的規(guī)定。那么，在實際施工人以轉包人、違法分包人為被告提起的訴訟中，是否可以追加發(fā)包人為被告。分為兩種情況：首先，實際施工人申請追加發(fā)包人為被告。根據民事訴訟法的規(guī)定，民事訴訟是由原告發(fā)起的，原告有權決定向誰主張權利，因此在實際施工人或轉包人、分包人可能證明發(fā)包人存在欠付工程款的情況下，法院應準許實際施工人、轉包人、違法分包人追加發(fā)包人為被告的申請。否則，應駁回實際施工人、轉包人及違法分包人的申請。其次，法院是否可依職權追加的問題。實際施工人以轉包人、違法分包人為被告主張權利，是基于合同相對性原則進行的，在此種情況下，法院不得依職權追加發(fā)包人為被告突破合同的相對性原則而進行審理。但法院在查明發(fā)包人欠付工程款的情況下可以向當事人釋明是否申請追加。

（二）實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利有嚴格的適用條件

首先，只有在實際施工人的合同相對方下落不明、破產、資信狀況惡化等原因導致其缺乏支付能力，實際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形下，才準許實際施工人提起以發(fā)包人或總承包人等沒有合同關系的當事人為被告的訴訟。其次，在適用建設工程司法解釋第二十六條第二款規(guī)定時，原則上第一手承包合同與下手的所有轉包合同均應當無效。在實踐中，實際施工人對合同相對方的財產情況往往難以證明。

（三）發(fā)包人承擔責任的范圍僅限于欠付工程價款

如果發(fā)包人已將全部工程款支付給承包人，則實際施工人在要求發(fā)包人支付工程款將不能得到法院的支持。

綜上所述，雖然賦予了建設工程中部分突破合同相對性的權利，但是在實踐中產生的問題仍十分復雜。因此建議施工單位在簽訂類似協議前咨詢專業(yè)人士的意見，保證合法合規(guī)，避免出現上述問題等導致無法及時收到工程款項產生不必要的損失。