在建筑工程實務(wù)中，工程項目經(jīng)層層轉(zhuǎn)包、違法分包后，實際施工人的工程款往往得不到充分的保障?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四十三條規(guī)定，實際施工人可以將發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人及違法分包人作為被告起訴，以此保障實際施工人的合法權(quán)益。但是在實務(wù)中，實際施工人為追討工程款，通常會將合同相對方的轉(zhuǎn)包人或者違法分包人、無合同關(guān)系的施工單位和發(fā)包人等一并訴諸法庭，要求他們共同承擔工程款支付責任。

實際施工人請求轉(zhuǎn)包人和違法分包人承擔工程款支付責任具有合同依據(jù)，請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔工程款支付責任也有法律依據(jù)。但是對于被掛靠的施工單位而言，實際施工人請求其承擔工程款支付責任既沒有合同依據(jù)，也沒有明確的法律依據(jù)。然在司法實務(wù)中，實際施工人出于對自身利益的考量，往往將被掛靠的施工單位作為被告，要求其承擔工程款支付責任。

因此，被掛靠的施工單位是否應(yīng)當承擔工程款支付責任就成為了實務(wù)界的難點。而目前對該問題進行深入探討的論述少之又少，因此筆者期望通過本文的一孔之見，起到拋磚引玉的作用。

A公司就某工程項目進行公開招投標，自然人C借用有資質(zhì)的施工單位B公司的名義參與投標且中標，工程中標后，發(fā)包人A公司與承包人B公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。

同時，自然人C與B公司簽訂了《工程項目內(nèi)部承包協(xié)議》，約定自然人C為案涉工程項目的承包責任人，直接承擔案涉工程的安全、經(jīng)濟及法律責任。案涉工程事實上也由自然人C全權(quán)負責施工，施工單位B公司不參與工程的具體施工作業(yè)。

承攬該工程后，自然人C以自己的名義將該工程轉(zhuǎn)包給了自然人D，自然人D將其中的地基基礎(chǔ)工程專業(yè)分包給了自然人E，后自然人E以自己名義又與F王某簽訂了《樁基基礎(chǔ)分包合同》，約定將案涉樁基礎(chǔ)工程分包給F王某?，F(xiàn)F王某以尚欠工程款為由，將發(fā)包人A公司、施工單位B公司和自然人E訴諸法庭，要求三被告對欠付工程款承擔連帶支付責任，法院審理過程中，又追加了自然人C和D作為被告參加訴訟。

* 案情簡介示意圖如上所示

其一，王某是否為本案的實際施工人？

其二，施工單位B公司與自然人C之間存在何種法律關(guān)系？

其三，與王某簽訂分包合同的是自然人E，王某是否有權(quán)起訴與其無合同關(guān)系的發(fā)包人A公司、施工單位B公司、自然人C和自然人D，其法律依據(jù)何在？

其四，王某對施工單位B公司的訴訟請求能否得到法院的支持？本文著重于討論施工單位在本案的法律責任承擔問題，即施工單位B公司承擔本案工程款支付責任的法律依據(jù)是什么？

首先，根據(jù)本案案情介紹以及概念定義，王某應(yīng)為本案的實際施工人?！皩嶋H施工人”是指依照法律規(guī)定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設(shè)的主體，包括施工企業(yè)、施工企業(yè)分支機構(gòu)、工頭等法人、非法人團體、公民個人等，目的是為了區(qū)分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企業(yè)等法定概念。

目前對于實際施工人的內(nèi)涵，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界均已達成統(tǒng)一認識，最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》中明確地將其定義為：“實際施工人是指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人。”

本案中自然人C借用有資質(zhì)的施工單位B公司的名義與發(fā)包人A公司簽訂建設(shè)工程施工合同，承攬案涉工程。后自然人C以自己的名義將案涉工程非法轉(zhuǎn)包給自然人D，并與自然人D簽訂了轉(zhuǎn)包合同，由于自然人D并沒有相應(yīng)的資質(zhì)，因此該合同也因違反了法律的效力性強制性規(guī)定而無效（同理，自然人D與自然人E以及自然人E和F王某之間的分包合同也都因為違反了法律的效力性強制性規(guī)定而無效，在此不予贅述）。

經(jīng)如此層層轉(zhuǎn)包和違法分包，作為無效合同或者違法分包合同的承包人，實際完成案涉分部分項工程的王某可認定為本案的實際施工人。

由于施工單位B公司和自然人C之間的法律關(guān)系是掛靠關(guān)系。（但實際上，施工單位B公司和自然人C之間還有非法轉(zhuǎn)包的可能，由于進一步確認雙方的法律關(guān)系需要其他證據(jù)予以佐證。

嚴謹來說，對施工單位B公司與自然人C的法律關(guān)系應(yīng)當進行分類處理，分情況討論不同類型法律關(guān)系對于本文第三問題的不同影響。但由于本文篇幅有限，目前本文先就掛靠關(guān)系進行討論。）

首先，當施工單位B公司和自然人C之間的法律關(guān)系為掛靠關(guān)系時，王某將施工單位B公司訴諸法庭的法律依據(jù)分析。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五十四條規(guī)定，以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。具體到本案，假如施工單位B和自然人C之間的法律關(guān)系被確認為掛靠關(guān)系，則王某將被掛靠單位B公司作為共同訴訟人起訴至法院，于法有據(jù)。

其次，當施工單位B公司和自然人C之間的法律關(guān)系為掛靠關(guān)系時，王某對施工單位B公司的訴訟請求能否得到支持的問題分析。

根據(jù)案例可知，王某對施工單位B公司的訴訟請求具體來說是要求B公司對欠付的工程款承擔連帶責任。本案中，與王某簽訂案涉分包合同的是自然人E，根據(jù)合同相對性原理可知，欠付王某工程款的是自然人E，為何王某要求B公司對自然人E欠付的工程款承擔連帶責任，要求A公司在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任？

本案中，王某根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定*要求發(fā)包人A公司在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對其承擔責任。但王某對施工單位B公司的訴訟請求卻沒有明確的法律依據(jù)。因此，王某對施工單位B公司的訴訟請求能否得到支持將成為本文的討論重點。

在司法實務(wù)中，對于施工單位B公司是否為本案適格被告和責任主體，不同法院之間仍然存在爭議。本文僅通過列舉兩個相似案情的典型案例，以說明法院在判決時如何認定被掛靠施工單位B公司的法律責任。

就鵬盛建設(shè)集團有限公司與王某、靳某建設(shè)工程施工合同糾紛一案中*，二審法院在認定被掛靠施工單位鵬盛建設(shè)集團是否應(yīng)當對與掛靠人靳某簽訂工程分包合同的王某承擔工程款支付責任的時候認為：

靳某作為沒有建設(shè)工程施工資質(zhì)的自然人，掛靠鵬盛公司借用其建設(shè)工程施工資質(zhì)，對外以鵬盛公司的名義進行建設(shè)工程施工合同施工、分包等與履行該合同有關(guān)的對外經(jīng)濟活動，應(yīng)認定其已與鵬盛公司之間形成了事實上的代理關(guān)系。

鵬盛公司作為涉案工程的分包人將部分涉案工程采取內(nèi)部承包、掛靠施工的違法方式給不具備施工資質(zhì)的靳某進行實際施工，靳某對外又以鵬盛公司的名義將案涉工程的部分工程再次違法分包給實際施工人王某進行實際施工的行為，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十六條、第二十九條，《中華人民共和國民法通則》第六十七條“代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任”的規(guī)定，掛靠人靳某與被掛靠人鵬盛公司對外應(yīng)承擔連帶責任。

鵬盛公司關(guān)于其與王某之間沒有合同關(guān)系，不是王某實際施工的案涉工程合同發(fā)包人的理由，明顯不能成立，本院不予支持。

故一審判決靳某承擔欠付工程款的給付責任，鵬盛公司在其欠付靳某工程款范圍內(nèi)承擔連帶責任（并未加重其因違法而對外所應(yīng)承擔的連帶責任的后果，而是減輕了），判決結(jié)果并無不當（一審判決后權(quán)利人王某也未上訴，因這是對其自身訴訟權(quán)利的處分，本院不予置評）。

就付倫維、張富康建設(shè)工程施工合同糾紛一案中*，二審法院在認定被掛靠施工單位建基公司是否應(yīng)當對與掛靠人王茂枝簽訂工程分包合同的實際施工人付倫維等人承擔工程款支付責任的時候認為：

合同是當事人之間設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同相對性是合同規(guī)則和制度賴以建立的基礎(chǔ)和前提，是適用合同法所必須依據(jù)的一項重要規(guī)則。建設(shè)工程施工合同屬于合同的一類，當然地適用合同的相對性原則。

建設(shè)工程施工合同的合同主體、合同內(nèi)容、合同責任以及合同訴訟等，都始終應(yīng)當以合同相對性作為前提和基礎(chǔ)。只有當法律有明確規(guī)定時，才會出現(xiàn)突破合同相對性的情形，這是合同法律中的特殊規(guī)定，不得進行隨意的擴大或者類推適用。

因此，沒有事實和法律依據(jù)人民法院不得隨意突破合同簽約主體的相對性進行判決。按照合同相對性原則，實際施工人應(yīng)當向與其有合同關(guān)系的當事人主張工程款。由于王茂枝與付倫維等人在王茂枝借用建基公司資質(zhì)與樂能公司簽訂合同前即已協(xié)商簽訂轉(zhuǎn)包協(xié)議，與付倫維等人協(xié)商并簽訂合同的相對方是王茂枝。付倫維等人明知王茂枝掛靠建基公司的事實。

因此，根據(jù)當事人的真實意思，確定真實合同法律關(guān)系，應(yīng)當認定王茂枝和付倫維等人才是該合同真實的合同簽約主體。因此，付倫維等人主張建基公司作為合同相對方支付其工程款等款項沒有事實和法律依據(jù)，該項主張不能成立，本院不予支持。

從上述兩個案例中不難看出，在掛靠人以自己的名義與實際施工人簽訂合同的情況下，肯定實際施工人可以向被掛靠人施工單位主張工程款支付請求權(quán)的法院，是通過代理關(guān)系，并對《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定的發(fā)包人進行廣義上的界定，判決施工單位在欠付掛靠人工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔工程款的支付責任。

然而，否定實際施工人可以向被掛靠人施工單位主張工程款支付請求權(quán)的法院，則是通過嚴格適用合同相對性原理，判決駁回實際施工人對被掛靠施工單位的訴訟請求。

被掛靠施工單位B公司并非本案適格的被告。

正如法院在判決書中的說理，本案與實際施工人王某簽訂案涉分項工程施工合同的是自然人E，而非被掛靠施工單位B公司。

在法律沒有明確規(guī)定的情況下，不得隨意突破合同相對性，法院在判決時應(yīng)當嚴格遵守合同相對性原理。尤其本案的王某是層層轉(zhuǎn)包和分包后的實際施工人，其與被掛靠施工單位B公司的關(guān)聯(lián)性更微弱，其突破好幾手轉(zhuǎn)包人和分包人的合同關(guān)系，要求被掛靠施工單位B公司承擔工程款支付責任的訴訟請求更不應(yīng)當?shù)玫街С帧?/p>

本案中，與實際施工人王某簽訂案涉分項工程施工合同的是自然人E，還不是掛靠自然人C，王某在簽訂合同以及履行合同時信賴的主體也是自然人E，王某與自然人E就案涉分項工程的分包事宜達成一致，是雙方真實的意思表示。

雖然王某與自然人E簽訂的合同因涉嫌違法分包可能會影響合同的效力，但是施工單位B公司并非該分包合同的合同相對方，不應(yīng)作為本案適格的被告。

實際施工人王某對被掛靠施工單位B公司的訴訟請求沒有法律依據(jù)。

首先應(yīng)當確認的是，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定的發(fā)包人應(yīng)當是狹義上的發(fā)包人，即業(yè)主或者建設(shè)單位。根據(jù)四川省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第13條：“實際施工人主張欠付工程款的訴訟主體如何確定？發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人的責任如何承擔？的解答中也明確主張《建工司法解釋》第二十六條（現(xiàn)司法解釋第四十三條）中的'發(fā)包人’應(yīng)當理解為建設(shè)工程的業(yè)主，不應(yīng)擴大理解為轉(zhuǎn)包人、違法分包人等中間環(huán)節(jié)的相對發(fā)包人?！边B帶責任的承擔，屬對當事人的不利負擔，除法律有明確規(guī)定或者當事人有明確約定外，不宜徑行適用。合同相對性原則，亦屬合同法上基本原理，須具備嚴格的適用條件方可有所突破。

因此按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》的規(guī)定，本案適格的原告原則上只有發(fā)包人A公司和與實際施工人王某有合同關(guān)系的自然人E，被掛靠施工單位B公司不是本案適格的被告，王某對被掛靠施工單位B公司的訴訟請求沒有法律依據(jù)。

而對于此觀點，部分高級人民法院是持肯定意見的*。而對于掛靠人自然人C、以及自然人D的法律責任在此不作更深入的討論。

如法院判決被掛靠施工單位B公司承擔工程款支付責任，對B公司而言，可能會導(dǎo)致其權(quán)利義務(wù)極度不對等。

被掛靠施工單位B公司雖然在本案中存在違規(guī)行為，但是其在本案中僅僅充當施工管理者的角色，從案涉工程中收取管理費。

由于支付案涉工程款是自然人E對王某之間的主合同義務(wù)，在B公司已經(jīng)完全依照合同將工程款轉(zhuǎn)付給掛靠人自然人C的情況下，再判決其向王某支付工程款的，可能會導(dǎo)致B公司權(quán)利義務(wù)極度不對等，于B公司而言是極大的不公平。

更何況，王某在本案中本身也存在違規(guī)行為，其與自然人E之間同時存在違法分包行為，王某不能因為其違法行為，超越合同約定和法律規(guī)定獲取更大的利益，否則就違反了“任何人不得因其違法行為而獲利”的原則。

實際上，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條并沒有將掛靠這一情況進行規(guī)定，這就給了法官對自己內(nèi)心確信的判決留下了說理余地，同時也給了法院在選擇突破還是嚴格遵守合同相對性原理時提供了操作空間。

由此可見，法院通過判決，可以發(fā)揮法律的指引性作用，適當引導(dǎo)實際施工人訴訟進入規(guī)范化軌道，最終切實平衡好發(fā)包人、承包人、分包人以及實際施工人等各方的合法權(quán)益。

供稿 | 鄧攀  卓明愛

編輯 | 羅影璇