小男孩‘自慰网亚洲一区二区,亚洲一级在线播放毛片,亚洲中文字幕av每天更新,黄aⅴ永久免费无码,91成人午夜在线精品,色网站免费在线观看,亚洲欧洲wwwww在线观看

分享

論合同的法律約束力與效力及合同的成立與生效//未生效合同(條款)的效力、履行和解除

 余文唐 2020-06-24

合同法律約束力效力合同成立生效


內(nèi)容提要 本文指出合同成立合同生效具有不同的法律要件,合同成立產(chǎn)生合同法律約束力,而合同生效產(chǎn)生狹義上的合同效力。合同效力包括廣義與狹義的兩種含義,廣義的合同效力合同對當事人的一般約束力,狹義的合同效力又稱履行效力,僅指合同約定的具體權(quán)利義務(wù)的發(fā)生。所謂合同的有效與無效是指廣義的合同效力的有無,而非合同生效中所稱的狹義合同效力。
    關(guān)鍵詞 合同約束力 合同效力
    
    在合同法頒布之前,合同的約束力與效力、成立生效被許多學(xué)者論及。這既是一個實體的問題,也是法律概念間的邏輯問題。合同法的頒布,不僅未能解決這一問題,相反,使這一問題變得更為突出和尖銳。合同法第8條規(guī)定:"依法成立合同,對當事人具有法律約束力"。同時,該法第三章又以"合同效力"為題,在第44條規(guī)定:"依法成立合同,自成立生效","應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的,依照其規(guī)定",附生效條件或期限的合同,自條件成就或期限屆至時生效。這意味著,有的合同成立時并不生效,但卻已經(jīng)具有了法律約束力。在此,法律約束力合同效力已不等同,那么二者的內(nèi)涵如何?同時,合同法在"合同效力"一章中又對合同的有效與無效問題作了系統(tǒng)的規(guī)定,這里所稱的有效與無效,又指何意,是指合同沒有效力還是指沒有法律約束力?
    其實,這并非合同法提出的新問題,在合同法頒布之前,無論在民法通則中還是在三部合同法(經(jīng)濟合同法、技術(shù)合同法和涉外經(jīng)濟合同法)中,都存在著同樣的問題。合同法關(guān)于法律約束力的規(guī)定,不過是從民法通則第57條"民事法律行為從成立時起具有法律約束力"引伸而來,并與三個合同法中關(guān)于合同法律約束力的條文幾乎完全相同,可謂沿襲而成。不過三部合同法尚未為合同效力問題作單獨的系統(tǒng)規(guī)定,而只在合同總則部分的訂立或履行規(guī)定中涉及到合同的有效與無效問題。新合同法的頒布,使學(xué)界不得不把它作為一個重要問題予以關(guān)注,并對其作出全面深入的闡述和論證。
    
一、 合同的約束力

    合同法律約束力,應(yīng)是法律賦予合同對當事人的強制力,即當事人如違反合同約定的內(nèi)容,即產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果,包括承擔相應(yīng)的法律責任。約束力是當事人必須為之或不得為之的強制狀態(tài),約束力或來源于法律,或來源于道德規(guī)范,或來源于人們的自覺意識,當然,源于法律的法律約束力,對人們的行為具有最強迫約束力。合同的約束力主要表現(xiàn)為:08①當事人不得擅自變更或者解除合同;②當事人應(yīng)按合同約定履行其合同義務(wù);③當事人應(yīng)按誠實信用原則履行一定的合同外義務(wù),如完成合同的報批、登記手續(xù)以使合同生效。不得惡意影響附條件法律行為的條件的成就或不成就,不得損害附期限法律行為的期限利益等。
    合同成立時起,具有法律約束力,是無可懷疑的法律判斷。合同是當事人之間關(guān)于設(shè)立、變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。無論民事權(quán)利,還是民事義務(wù),都是法律強制力保護之下人們?yōu)槟撤N行為或不為某種行為的可能性或必然性,因而,以民事權(quán)利和民事義務(wù)為內(nèi)容的合同當然應(yīng)具有法律的約束力,否則合同就成了兒戲或與"君子協(xié)議"無別。同時,合同也只能從其成立時起具有法律約束力,成立之前合同尚不存在,當然不存在合同的約束力問題,雖然在合同成立前,可能會有復(fù)雜的訂約過程,在此過程中,亦存在著當事人的先契約義務(wù)或產(chǎn)生締約過失責任,但它們都不屬合同本身的約束力,而是訂約過程中的要約、承諾行為的約束力以及先契約義務(wù)的法律后果。這里應(yīng)予特別指出,合同成立時起,具有法律約束力,并不意味著在合同成立之前,沒有任何法律約束力的現(xiàn)象發(fā)生或存在。其實,要約、承諾行為同樣是具有一定法律約束力的行為,如要約一經(jīng)發(fā)出即不得隨意撤回。在要約有效期內(nèi),要約人受其要約的約束。此外新合同法第42、43條所規(guī)定的先合同義務(wù)同樣也構(gòu)成了對訂約人的法律約束力。只是,這種約束力屬要約、承諾行為的約束力,它與合同本身的約束力不同。
    合同成立時起,具有法律約束力,當然是附有前提條件的,只有依法成立合同,才能取得法律約束力,這也是法律概念和法理的邏輯結(jié)論。如同法律只承認合法的民事行為才為民事法律行為一樣,法律也只能賦予合法的合同法律約束力。非法成立合同不應(yīng)該受到法律的承認和保護,因而也不可能取得法律的約束力。
    
二、 合同效力

    合同效力是一個看起來簡單,實際上異常復(fù)雜的法律概念。在對它的內(nèi)涵進行界定之前,有必要首先對附條件或附期限的合同以及合同的有效與無效問題作一分析。
    所謂附條件或附期限的合同,系指當事人對合同生效約定條件或期限,合同雖已簽訂成立,但并不立即發(fā)生效力,而待條件成就或期限到來時合同生效。在此,所謂合同效力顯然已不是指合同的約束力,因為合同的約束力此前已在合同成立時發(fā)生。這里的合同效力實指當事人約定的權(quán)利和義務(wù)的發(fā)生,在合同生效前,這種權(quán)利和義務(wù)雖由合同約定,但卻只是一種可能性(附條件的合同)或是將來發(fā)生的必然性(附期限的合同),只有在條件成就、期限到來,即合同生效后,它們才變成為一種現(xiàn)實性。民法通則也好,合同法也好,在規(guī)定附條件或附期限的民事法律行為或合同時,所稱"效力"、"生效"和"失效"顯然是指此種意義上的效力。陳麗萍、黃川在《論先契約義務(wù)》[1]一文中,稱此種效力為"履行合同效力"。合同生效發(fā)生的正是此效。
    所謂合同的有效與無效,是指合同因符合或不符合法定條件而發(fā)生的法律后果,有效者,即合同具有法律效力,亦即具有法律的強制力,能夠?qū)崿F(xiàn)當事人預(yù)期的合同目的。無效者即合同不具有法律效力,亦即不具有法律的強制力,不能實現(xiàn)當事人預(yù)期的合同目的。在此,有效與無效中的"效力"顯然非指當事人對合同權(quán)利與義務(wù)的實際享有與承擔,而是指合同法律約束力。對于附條件或附期限的合同而言,如果這種合同因違法或意思表示不真實而無效,應(yīng)是指合同成立時起不具有法律約束力,而不只是合同權(quán)利義務(wù)的不發(fā)生。換言之,對此種無效合同,在約定的條件發(fā)生或期限到來前,當事人完全可以有意地阻礙條件的成就或處分期限利益,而此種行為并不為法律所禁止,因為此種合同原本無效。由此可見,民法通則也好,合同法也好,在規(guī)定有效合同與無效合同時,所稱的"效"或"效力",其實就是合同法律約束力,這正是合同法第56條"無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力"的立法根據(jù)。
    問題和矛盾已經(jīng)顯現(xiàn),同一個合同效力的概念,在不同的場合和不同的法律條文中已經(jīng)被賦予了不同的涵義。一種涵義是指履行合同效力,即合同約定的權(quán)利義務(wù)之發(fā)生或消滅。另一種涵義是指合同的一般法律約束力,二者究竟何為合同效力?無論從傳統(tǒng)民法學(xué)理探討,還是根據(jù)現(xiàn)行民事立法,看來都很難對其中任何一種涵義予以全面否定。合同的有效與無效問題,是民法及合同法上最基本的民事制度和理論,恐怕誰也不能懷疑其存在的必然性和合理性。同時,我們也不可能將合同的有效與無效作狹義的理解,即不可能把它拖后解釋為權(quán)利義務(wù)的是否發(fā)生,否則將會出現(xiàn)違法的附條件或附期限合同以及違法的待批準或待登記合同仍具有法律約束力的荒唐結(jié)果。同時,因為附條件或附期限合同的存在,因為法律、法規(guī)對某些合同需經(jīng)批準或登記方能生效的強制規(guī)定,使合同成立及其法律約束力合同權(quán)利義務(wù)之存在肯定會出現(xiàn)過程上的分離和時間上的先后,在此種意義上對合同效力的理解和使用同樣既有深遠的法理傳統(tǒng),又有著現(xiàn)實的立法根據(jù),要完全摒棄合同效力的此種涵義同樣也是不可能的。由此看來,我們在此問題上的作為十分有限,但仍可有所作為,即在發(fā)現(xiàn)對合同效力理解和使用上的矛盾的基礎(chǔ)上,能否建立這樣的理論判斷:合同效力,包括廣義和狹義的兩種涵義,廣義的合同效力,指合同的約束力,它存在于合同成立至終止的全過程,合同的有效與無效系指此意。狹義的合同效力,指合同約定的權(quán)利義務(wù)之發(fā)生或消滅,它存在于合同生效至失效的全過程。附條件或附期限生效或失效的合同、需辦理批準、登記等特別手續(xù)才生效合同中的效力系指此意。
    至于合同效力合同的法律效力,二者之間不存差異,應(yīng)是涵義完全相同的概念。合同效力,無論是廣義上的法律約束力,還是狹義上的權(quán)利義務(wù)的發(fā)生與消滅,都是指在法律上所具有的強制力和效果,此與法律效力的涵義并無區(qū)別。因此合同的法律效力法律約束力之間的關(guān)系,在廣義上說,二者涵義相同,并無實質(zhì)差異,有的學(xué)者對此加以區(qū)別和分析,不僅過于勉強和論證無力,反過來倒證明了二者的同一。有文章[2]認為:合同法律約束力根源于法律效力,合同約束力發(fā)揮作用,必須以法律效力為基礎(chǔ);法律效力是法律自身規(guī)定性的集中表現(xiàn),是國家強制力通常采取的較文明的狀態(tài),合同的約束力是法律賦予的,是法律效力較高級的形態(tài);合同效力在法律允許范圍內(nèi)具有較大伸縮性,可由當事人逐步加以改變,法律效力一般不具有此種屬性;合同約束力既要依賴于國家的強制力,又要盡量避免或減少它的直接介入,而法律效力則不具備此特點。
    
三、 合同成立生效

    與合同法律約束力合同效力直接聯(lián)系的是合同成立生效,按民法通則和合同法的規(guī)定,合同成立產(chǎn)生合同法律約束力,合同生效產(chǎn)生合同效力(狹義上的合同效力)。
    合同成立,在一般情況下,是指當事人意思表示的一致。合同法第25條規(guī)定,承諾生效合同成立,同時合同法第26條、第32條、第33條分別規(guī)定了承諾通知到達要約人、雙方當事人簽字蓋章和當事人簽訂確認書等承諾生效的具體方式,而無論何種方式,其核心都是當事人意思表示的一致。因此中國合同法上合同成立要件極其簡單:其一,要有二個或二個以上的當事人;其二,當事人的意思表示一致。
    需要指出的是,在實踐性合同或要式合同中,僅有當事人的意思表示一致尚不能成立合同,還需有物的交付或履行特定的法律形式。然而,我國合同法中明定為實踐性合同的只有保管合同。而對要式合同,根本未做規(guī)定,對于需辦理批準、登記等手續(xù)以往人們視為要式合同的情況,合同法將其規(guī)定為生效要件,而非成立要件,因而不再成為要式合同。因此,根據(jù)中國合同法,意思表示的一致幾乎是合同成立的唯一的要件,保管合同成立所要求的保管物的交付是整個合同法中唯一的例外。
    合同生效不同于合同成立,合同成立后,能否發(fā)生法律效力,能否產(chǎn)生當事人所預(yù)期的法律后果,非合同當事人意志所能完全決定,只有符合生效條件的合同,才能受到法律的保護。合同生效有著與合同成立完全不同的法律要件,適于一般合同生效的為普通要件:(1)當事人具有相應(yīng)的民事行為能力;(2)意思表示真實;(3)合同內(nèi)容合法。依此要件,無民事行為能力或限制民事行為能力者所簽之合同無效;因欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解或顯失公平等意思表示不真實的合同無效或效力不定;因惡意串通、損害他人利益的合同、以合法形式掩蓋非法目的、損害社會公共利益的合同以及違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同等違法合同也都無效。適于某些特殊合同生效的是為特別要件:(1)附生效條件或期限的合同,條件的成就或期限的到來;(2)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)辦理批準、登記等手續(xù)的合同,手續(xù)的完成。在上述情況下,合同雖然已經(jīng)成立,但卻可因各種原因而未能生效或自始無效,因此,合同成立生效的區(qū)別至少在我國現(xiàn)行民法中是一個不爭的事實。
    由此可見,合同成立不同于合同生效,合同成立要件也不同于合同生效要件。合同成立要件具有法定性,是由法律統(tǒng)一規(guī)定的,當事人不可作另外的約定。而合同生效要件,除普通要件外,其特別要件具有意定性,可由當事人作自由的約定,這正是附條件、附期限合同存在的法理依據(jù)。一個十分有趣的情況是,在中國,幾乎所有的合同末尾都有這樣一個所謂的"生效"條款:"本合同自雙方簽字或蓋章之日起生效。"根據(jù)以上對合同成立要件和生效要件的分析,這樣的生效條款實在是多此一舉的無用條款,如前所述,簽字或蓋章都是法定的當事人進行意思表示的具體方式,雙方簽字或蓋章即意味著雙方當事人意思表示的一致,此時當然的法律效果即為合同成立,而除特殊情況外,合同成立時即生效,因而,當事人沒有此項約定,合同也肯定是自雙方簽字或蓋章時起生效。因此,合同生效條款只有在約定有特別生效要件時才具有實際意義,如約定"本合同自公證后生效"或"本合同自雙方公司董事會或股東會通過時生效"等,而"簽字或蓋章"是法定的合同成立要件和生效要件,無需當事人的特別約定。需要注意的是,簽字或蓋章作為法定的合同成立要件,二者居一即可,但如果合同中約定"簽字并加蓋公章時起生效",而事實上只有簽字、未加蓋公章,或只加蓋公章、沒有簽字時,如何認定合同效力?這是合同法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的問題。應(yīng)該認為,此種情況下,合同已經(jīng)成立,但卻未能生效,"簽字并加蓋公章"與"簽字或蓋章"的約定已發(fā)生實質(zhì)性的差異,前者是二者兼?zhèn)?后者是二者居一,前者作為生效要件已不同于后者,把它作為合同生效條款寫入合同,就具有特別生效要件的實際意義,因而理應(yīng)得到司法裁判的認可。
    合同成立合同生效的區(qū)別,在原《經(jīng)濟合同法》中并未清楚地顯露;在民法通則和原涉外經(jīng)濟合同法中也處于朦朧模糊的狀態(tài),在《經(jīng)濟合同法》中,除了第6條規(guī)定:"經(jīng)濟合同依法成立,即具有法律約束力"外,沒有什么其他條款涉及到合同生效的問題。在此,合同生效問題被有意無意地掩蓋了。而在《民法通則》中,當?shù)?2條作出:"附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效"的規(guī)定時,民事法律行為的成立生效的區(qū)別就開始顯現(xiàn)了。然而不論是由于當時理論論證的不足,還是由于立法技術(shù)上的失誤,這一重要的問題在民法通則中僅有初步顯現(xiàn)而已,根本未做進一步明晰的界定。由此導(dǎo)致有的合同法將批準定為合同成立要件,有的則將其定為生效要件等,不同合同立法之間的矛盾和沖突也就不足為怪了。
    應(yīng)該承認,這種對合同成立生效的混淆,不僅表現(xiàn)在合同立法中,更表現(xiàn)在民法理論研究和司法實踐中?!吨袊穹▽W(xué)·民法債權(quán)》一書在"合同生效"一章中曾尖銳地指出:"很長一段時間內(nèi),我國合同法理論界較偏重于對合同生效的研究,而忽視對合同成立的研究,有的民法著作將合同成立生效混為一談,不少論著則干脆將合同生效要件等同于合同成立要件。與此相聯(lián)系,在合同司法實踐中,宣告合同無效的案例比比皆是,而判決合同成立的例子卻鳳毛麟角。"[3]。在立法上,將合同生效問題予以凸現(xiàn)的是1995年6月頒布的《中華人民共和國擔保法》,該法在對抵押合同的規(guī)定中,規(guī)定必須辦理抵押物登記的抵押合同自登記之日起生效;自愿辦理抵押物登記的抵押合同自簽訂之日起生效;質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時或自權(quán)利憑證交付之日起生效。這里很明顯,抵押合同和質(zhì)押合同成立生效有著不同的要件,合同成立并不意味著同時生效,登記或質(zhì)物或權(quán)利憑證的交付成為某些合同生效的必備要件。
    合同法的頒布,使合同成立生效的概念與區(qū)別得以進一步強化和明顯的界定。即"承諾生效合同成立"(第44條),一般情況下,合同"自成立生效",但"法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準,登記手續(xù)生效的,依照其規(guī)定"(第44條),附生效條件或期限的合同,自條件成就或期限屆至時生效合同法在此問題上終于取得系統(tǒng)化和明晰化的重要突破。
    
四、 批準、登記與合同成立生效

    批準與登記,是中國法律中涉及合同的二個最普通的法律行為。依照法律、法規(guī)的規(guī)定,有些合同需經(jīng)有關(guān)政府部門批準或辦理登記手續(xù)。此種批準、登記對合同之法律效果4如何,其究竟為合同成立之要件,還是合同生效之要件,是需進一步探討的問題。
    縱觀以往的合同立法,對此種法律效果,有著截然不同的立法態(tài)度。在1985年3月公布的《涉外經(jīng)濟合同法》中,批準被定為合同成立之要件,該法第7條規(guī)定:"應(yīng)當由國家批準的合同,獲得批準時,方為合同成立。"1987年6月公布的《技術(shù)合同法》亦將批準定為合同成立之要件,該法第10條規(guī)定:"按照國家規(guī)定需要經(jīng)過有關(guān)機關(guān)批準的,自批準時起成立。"然而,在《涉外經(jīng)濟合同法》頒布后僅二個月,即1985年5月由國務(wù)院發(fā)布的《技術(shù)引進合同管理條例》第20條卻規(guī)定:技術(shù)引進合同"自批準之日起生效"。此前,1982年1月,國務(wù)院發(fā)布的《對外合作開采海洋石油資源條例》第6條也規(guī)定,石油合同,經(jīng)批準即為有效。在此,批準又成為合同生效之要件。
    新合同法在明晰合同成立生效的同時,對批準、登記行為的法律效果的規(guī)定卻顯得模棱兩可。合同法第44條規(guī)定:"法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的,依照其規(guī)定。"依據(jù)此條,在法律、法規(guī)明定批準、登記為生效要件時,當無問題,但如法律、法規(guī)只規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記手續(xù),而未規(guī)定其為成立要件或生效要件時,如何確定批準、登記的法律效果呢?從合同法關(guān)于合同成立的條文看,未涉及批準、登記的問題,似反映出將批準、登記視為合同生效要件而非成立要件的立法傾向,但由于此條規(guī)定的含糊,卻不能排除日后法律、法規(guī)沿襲涉外經(jīng)濟合同法和技術(shù)合同法的先例,仍將其定為成立要件。
    其實,批準、登記從來就不應(yīng)作為合同成立的要件。合同本是當事人相互一致的意思表示,只要意思表示一致的事實存在,合同就當然成立,要物合同或?qū)嵺`性合同,究其實質(zhì),不過是對一方意思表示形式的特別要求。因此合同成立純粹是當事人范圍的事情,與法律、國家機關(guān)或第三人的行為無關(guān)。當然如前所述,已經(jīng)成立合同,如要具有法律的約束力,則還必須"依法"。但這只是其獲得法律約束力的先決條件,而與合同本身的成立無關(guān)。
    合同生效則不然,它是合同取得法律上的強制力,因此它就不只是當事人的意思,也當然包含了國家的意志,包含了國家對當事人行為的評判和取舍,法律不可能賦予違背其要求的合同以法律的強制力。批準、登記都是介入合同的國家意志或外來因素,批準作為反映國家意志的行政行為,意在通過國家權(quán)力對私人生活的干預(yù),使合同關(guān)系在符合當事人利益的同時,也符合國家和社會的利益。登記作為法定機關(guān)辦理的特別手續(xù),意在使特定當事人間的法律關(guān)系取得公眾周知的公平和公信效果。批準也好,均非要決定合同成立,而是要決定是否以國家強制力保證當事人實現(xiàn)其預(yù)期的合同目的,達到其希望的民事法律后果,而這正是合同生效制度所要解決的問題。
    就此看來,《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術(shù)合同法》將批準規(guī)定為合同成立要件實屬對合同成立生效的區(qū)別不清,對批準行為性質(zhì)的認識不準。合同法的制定,本是徹底糾正這一失誤的良機,但令人遺憾的是,合同法對此表現(xiàn)出了模棱兩可的態(tài)度。如果第44條作這樣的改動:"法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)的,合同自批準、登記時生效。"那么,批準、登記作為合同生效要件的原則就會得以徹底的體現(xiàn),以往立法造成的矛盾和混亂以及殘留在理論和實踐中的模糊認識也就會得以徹底的消除和澄清。
    注釋:
    [1]載《中國法學(xué)》1997年4期,第41頁。
    [2]參見蘇惠祥:《合同效力探討》,載《吉林大學(xué)科學(xué)學(xué)報》1990年第2期。
    [3]參見該書第314頁,法律出版社1991年9月第1版。
    
    來源:《中國法學(xué)》2000年第1期

    

未生效合同(條款)的效力、履行和解除

原創(chuàng) 梁海雄 洱海的浣熊 2020-06-08

        梁丁元(洱海的浣熊)

        這個本來似乎是民法學(xué)者的任務(wù),而筆者只是一個執(zhí)業(yè)律師,但鑒于《民法典》已頒布而定型,短期內(nèi)不可能再修正,因此如何從實務(wù)的角度解讀法律規(guī)定,進而促進實務(wù)運用,故而在此拋磚引玉。  

         一、未生效合同、民事法律行為

        民法通說認為,合同在締結(jié)后的效力可以分為未生效、生效、可撤銷、無效,其中未生效指的是合同雖已成立但欠缺法定或約定的生效條件而暫時不發(fā)生法律效力,待生效條件成就后該合同才確定地發(fā)生法律效力的狀態(tài)。

關(guān)于未生效合同,《民法典》第158條“附生效條件合同”規(guī)定:“民事法律行為可以附條件,但是根據(jù)其性質(zhì)不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為,自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為,自條件成就時失效?!钡?33條規(guī)定:“民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為?!睋?jù)此,民事法律行為附條件的,自條件成就時生效。

        1、《民法典》關(guān)于民事法律行為定義存在不足

        筆者認為,《民法典》關(guān)于“民事法律行為”(按:學(xué)理上認為只需使用“法律行為”的概念即可,因為不存在“行政法律行為”“刑事法律行為”)的定義其實存在不足。例如:甲出售某商品給乙,按乙是否分期付款可有兩種約定:①可以約定一次性付款,或②可以約定分若干期付款;第②種情形下還可約定甲在乙付清貨款前保留所有權(quán)。無論約定按哪一種方式,當乙實際支付(任一期)款項時,均應(yīng)視為履行行為,且在①的情形下屬于一次性清償行為,而在②的情形下,在依約如期足額支付最后一期款項的行為做出后即為清償完畢,而此前的支付行為屬于分期清償?shù)男袨椋恳淮涡袨橥瓿珊笤撈趥鶆?wù)消滅),但這些分期清償?shù)男袨槿詾槁男行袨?,而非設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。然而,由于每一期的清償行為都是為了全面履行合同而對甲做出的能發(fā)生法律效果的行為,因此它們應(yīng)該都屬于民事法律行為(按:劉凱湘教授認為清償屬于事實行為),而通說認為像合同這樣的由兩人以上主體達成的行為才屬于法律行為,一般人似乎也難以理解此類由單方作出的履行行為屬于民事法律行為。如果根據(jù)《民法典》的定義,恐怕也難以認定上述行為就是民事法律行為,因此,《民法典》的定義存在不足。

        筆者認為,所謂民事法律行為,就是民事主體有意識地做出能夠產(chǎn)生民事法律(或“私法”)效果的行為。該定義能夠很好地解釋上述現(xiàn)象。比如,在締約過程中往往經(jīng)過了多次反要約才達成合同,按照該定義,由于每一個反要約都是由發(fā)出反要約的一方對他方發(fā)出的能發(fā)生私法效果的意思表示,這些意思表示其實都是一個個獨立的法律行為,只不過在合同成立后被吸收了。

        再以“懸賞廣告”為例。如甲丟失了愛犬“拉布拉多”一只,公開懸賞凡能幫助其找回愛犬的支付賞金1萬元。甲懸賞的行為屬于單方行為,發(fā)出后即能發(fā)生民法上的效果,若乙找回該犬,甲有義務(wù)支付賞金。我國最高法院對“懸賞廣告”采合同說,臺灣地區(qū)采單方行為說。按照最高法院的觀點,當乙主張甲支付賞金而甲拒絕支付時,由于雙方之間尚未成立合同,則乙無法主張甲承擔違約責任。最高法院的觀點顯然違反常理,也無法合理解釋。此種情形下,如按照筆者的觀點,無論是甲還是乙的行為均屬于能發(fā)生私法上效果的行為,即法律行為。

         2、《民法典》“附生效條件合同”限于有約定但暫未生效,未能涵蓋現(xiàn)實中所有的未生效合同或未生效條款

        ①第158條中“生效條件”僅限于約定的生效條件

        從《民法典》第158條“民事法律行為可以附條件”的用語來看,應(yīng)當認為該條只規(guī)定了當事人約定的情形。   

        已經(jīng)成立但尚未生效的合同不外乎以下幾種情形(按:此處采用了劉凱湘教授的觀點):其一,屬于附生效條件(停止條件)的合同,當事人在合同中約定了合同的生效條件,該條件尚未成就;其二,依照法律規(guī)定屬于須經(jīng)批準才能生效的合同,尚未得到審批機關(guān)的批準;其三,效力待定的合同在被權(quán)利人追認之前或第三人撤銷之前的效力狀態(tài);其四,附始期的合同,約定的生效期限尚未屆至。

        這四種類型中,第一種和第四種屬于當事人約定但未生效的合同。第二種類型,如果法律規(guī)定合同一方負有報批義務(wù)的情形下當然應(yīng)由該方履行義務(wù);如果法律僅僅規(guī)定由報批義務(wù)但未規(guī)定哪一方負有該義務(wù),則應(yīng)由雙方在合同約定;如果合同沒有約定,則根據(jù)對合同的解釋確定負有報批義務(wù)的主體。第三種情形不在本文范圍之內(nèi)。

        ②“附生效條件合同”應(yīng)擴展為“附生效條件的合同或合同條款”

        實踐中,不但存在合同附條件生效的情形,還存在合同條款附條件生效的情形。例如:甲乙約定由境外的甲向國內(nèi)的乙銷售某商品,合同第一條約定甲將該商品銷售給乙;第二條約定甲方須于30日內(nèi)取得相關(guān)證明文件;第三條約定甲方辦理第二條的義務(wù)完畢后3日該條生效,乙方才有義務(wù)支付貨款。如果第三條沒有約定第二條義務(wù)完成后才生效,則第三條屬于生效但待履行的條款;正因雙方將甲取得相應(yīng)證明文件作為第三條的前提,才約定該條的特別生效條件。再如甲乙約定甲將其位于某住宅區(qū)的某套房出租給乙從事商業(yè)經(jīng)營,由于根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定須先征得小區(qū)內(nèi)相關(guān)業(yè)主等利害關(guān)系人的同意,雙方約定甲須先履行完該義務(wù),其后的條款才生效。從尊重私法自治的角度而言,自無不許之理。

         二、未生效合同(條款)的效力、履行和解除

       《民法典》在合同編第七章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”的第562條、563條規(guī)定了合同解除的數(shù)種情形,即協(xié)議解除、約定的解除事由發(fā)生時由解除權(quán)人解除以及法定解除,但因該章是在“合同的履行”之后,而合同的履行又在合同已經(jīng)成立并生效之后,這樣,在合同已經(jīng)成立但未生效的情形下,效力如何?如義務(wù)人不履行合同時守約方能否解除合同?從《民法典》中無法找到直接的答案。

         國內(nèi)民法通說認為,合同解除以合同已經(jīng)成立且生效為前提。如王利明教授認為:“合同解除是指合同有效成立后,當具備解除條件時,因當事人一方或雙方的意思表示而使合同關(guān)系自始消滅或向?qū)硐麥绲囊环N行為?!钡灿幸恍W(xué)者認為未生效的合同可以解除。如崔健遠教授認為:“已經(jīng)成立但未生效的合同可以作為解除的對象。”

         筆者認為,未生效合同能夠解除,主張合同解除須以合同生效為前提的學(xué)者關(guān)于合同生效后才具有法律效力的觀點是錯誤的,未生效合同同樣具有法律效力。

        合同成立后無論是即時生效還是暫未生效,都具有法律效力。民法泰斗王澤鑒認為,合同成立后區(qū)分未生效和生效兩種情形而分別具有形式拘束力和實質(zhì)認為,形式拘束力指的是當事人不能任意撤銷、變更甚至解除合同的效力,實質(zhì)效力則是指基于合同本身而在當事人間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。最高法院認為:我國《合同法》第8條的規(guī)定就是關(guān)于形式拘束力的規(guī)定,未生效合同一是具有形式拘束力,二是不具有實質(zhì)效力,三是可以通過將合同所附條件成就的方式促成合同生效。

        其實,從給付期是否到來的角度,義務(wù)可以分為維持義務(wù)與給付義務(wù):給付期未到,表現(xiàn)為維持義務(wù),即債務(wù)人不得單方免除或者減少自己的債務(wù),以維持債的關(guān)系,屬特定人之不作為;給付期已到,表現(xiàn)為給付義務(wù),即債務(wù)人須以特定行為清償債務(wù),可為作為或不作為。維持義務(wù)是為履行給付義務(wù)所發(fā)生的行為強制資格,在法理上,給付義務(wù)是狹義義務(wù),履行給付義務(wù)是債務(wù)之狹義履行;維持義務(wù)是廣義義務(wù),履行維持義務(wù)是債務(wù)之廣義履行。該觀點為李錫鶴教授所主張。

        筆者認為,后者的觀點較之于通說更能說明未生效合同(條款)的性質(zhì),只是還需要做一點修正,即將其觀點中的“給付期”做擴張解釋,即不僅包括給付(履行)期(屆至、屆滿),也包括給付條件(具備)。據(jù)此,如果合同成立時就已生效,則給付條件具備時義務(wù)人應(yīng)當給付;如履行期是一段時間,則應(yīng)至該期限屆滿后義務(wù)人才進入遲延履行狀態(tài),守約方可要求其履行合同,即使尚未生效,在當事人之間也形成實質(zhì)效力,當事人不得變更或者解除合同;如果合同(條款)約定的給付(履行、生效)條件尚未成就,則該合同(條款)尚未生效,但在該待生效合同(條款)具備生效條件時義務(wù)人應(yīng)當負有促成該合同(條款)生效的義務(wù),如其拒絕履行則對方有權(quán)要求其履行或承擔違約責任。

        實際上,從《合同法》第8條到《民法典》第465條都規(guī)定:“依法成立的合同,受法律保護?!比绻凑兆罡叻ㄔ翰杉{的通說,合同在成立后暫未生效的,雖然具有形式約束力,合同義務(wù)人不能任意撤銷、變更甚至解除合同,但因合同不具有實質(zhì)約束力,所以無法解決其拒絕履行合同的問題,也無法解決其預(yù)期違約(期前違約)的問題。如果采納未生效合同仍具有實質(zhì)效力的觀點,則這些問題完全可以迎刃而解。

        以上所述是在筆者在我國法下的解讀。

        附:如果是在英美法上,由于有預(yù)期違約(期前違約)制度,這似乎不成問題。我國已經(jīng)吸收了預(yù)期違約制度,但如前所述,該制度是規(guī)定在第八章“違約責任”中,仍應(yīng)理解為是合同生效后才能解除的制度,因此仍存在未生效合同能否因預(yù)期違約而解除的問題。

        但有疑問的是,就筆者所見,英美法上的預(yù)期違約制度只是說明了守約方有權(quán)解除合同,但似乎沒有論述合同成立但未生效的情形下是否也能解除合同。以下所引為英國合同法權(quán)威著作《Chitty on contract》(第32版,2015年)之24-022段:“Anticipatory breach.If,before the time arrives at which a party is bound to perform a contract,he expresses an intention to break it,acts in such a way as to lead a reasonable person to the conclusion that he does not intend to fulfil his part,this constitute an anticipatory breach of the contract and entitles the other party to one of two courses.He may accept the renunciation,treat it discharging him from further performance,and sues for damages forthwith,or he may wait till the time for performance arrives and then sue......”也許在英美的法律人看來,這根本不是個需要論證的問題吧。

                        海南邦威所 梁海雄

                        2020年6月8日

    本站是提供個人知識管理的網(wǎng)絡(luò)存儲空間,所有內(nèi)容均由用戶發(fā)布,不代表本站觀點。請注意甄別內(nèi)容中的聯(lián)系方式、誘導(dǎo)購買等信息,謹防詐騙。如發(fā)現(xiàn)有害或侵權(quán)內(nèi)容,請點擊一鍵舉報。
    轉(zhuǎn)藏 分享 獻花(0

    0條評論

    發(fā)表

    請遵守用戶 評論公約

    類似文章 更多