刑事辯護(hù)是一項古老而傳統(tǒng)的業(yè)務(wù),最早可以追溯到公元前四至五世紀(jì)的雅典共和國時期。 古羅馬皇帝曾對辯護(hù)律師給予高度的贊譽(yù),認(rèn)為“那些消解訴訟中產(chǎn)生的疑問并以其在公共和私人事務(wù)中進(jìn)行的辯護(hù)幫助他人避免錯誤、幫助疲憊者恢復(fù)精力的律師,為人類提供的幫助不亞于那些以戰(zhàn)斗和負(fù)傷拯救祖國和父母的人”。 我國的刑事辯護(hù)經(jīng)歷了一個曲折的發(fā)展過程,雖然2012年《刑事訴訟法》的修改使辯護(hù)律師的權(quán)利在立法中得到進(jìn)一步擴(kuò)張,但在實踐中卻并未完全得到落實和保護(hù),導(dǎo)致辯護(hù)律師在辦案中仍然面臨很多現(xiàn)實的困境。 辯護(hù)是相對于控訴而言的,它總是站在被追訴一方的立場挑控訴一方的毛病,或提出罪名不成立,或提出量刑不該那么重,或提出事實認(rèn)定不對,或提出法律適用錯誤,或提出證據(jù)沒那么充足,目的就是為了以私權(quán)制約公權(quán),使國家在懲罰犯罪的同時還要兼顧保障人權(quán),避免國家權(quán)力被濫用而侵犯到個人權(quán)利。 這種制約公權(quán)力的角色定位,必然導(dǎo)致刑事辯護(hù)會面臨一定的阻力和障礙,比如以前常提到的會見難、閱卷難以及調(diào)查取證難。隨著2012年《刑事訴訟法》的修改,老三難問題得到了改善, 但又出現(xiàn)了新三難問題。有人說是調(diào)取證據(jù)難、質(zhì)證難、辯護(hù)意見采納難;也有說是證人出庭難、非法證據(jù)排除難、職務(wù)犯罪辯護(hù)難等等。 不管按照哪個版本,或多或少地反映出刑事辯護(hù)又遇到了新困境。但事物的發(fā)展總是螺旋式前進(jìn)的,隨著社會的進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及人權(quán)意識的提升,刑事辯護(hù)的發(fā)展雖然遇到新的挫折,甚至出現(xiàn)反復(fù),那也是在不斷前進(jìn)基礎(chǔ)之上的反復(fù)——因為現(xiàn)代法治的潮流是不可逆轉(zhuǎn)的。 面對現(xiàn)有的困境,一方面可以通過國家對立法、司法和執(zhí)法的完善而不斷改變;另一方面更需要刑辯律師的堅守,不但要在信念上堅守,而且要看清刑事業(yè)務(wù)發(fā)展的趨勢并提前做好應(yīng)對準(zhǔn)備,在行動上切實堅守刑辯之路。 一、程序辯護(hù)與實體辯護(hù)相結(jié)合 刑事訴訟活動主要圍繞解決犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任問題而展開,所以傳統(tǒng)的刑事辯護(hù)主要運用刑事實體法中的定罪和量刑規(guī)定就是否應(yīng)當(dāng)追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任以及刑事責(zé)任大小而進(jìn)行,對程序辯護(hù)重視不夠,認(rèn)為程序辯護(hù)只是挑程序上的瑕疵,解決不了實體問題,甚至有人將程序辯護(hù)等同于“死磕”。 事實上,程序辯護(hù)不但可以服務(wù)于實體辯護(hù),而且還具有自己獨立的價值。很多案件能取得無罪的結(jié)果,程序辯護(hù)是功不可沒的。 比如筆者代理的甘肅陳琴琴故意殺人兩次被判死緩改判無罪案以及海南周某某向非國家工作人員行賄近1000萬元二審改判無罪案,就是通過程序辯護(hù)將以刑訊逼供等非法方法取得的證據(jù)予以排除而最終取得實體上無罪或改判的成果。 還有,對于將公訴的侵占罪等親告罪案件,通過提出管轄異議的程序性辯護(hù)也可以取得不起訴或者宣告無罪的實體結(jié)果。因此,我們要認(rèn)清程序辯護(hù)服務(wù)于實體辯護(hù)的價值。 此外,程序辯護(hù)即使不一定能直接帶來實體上的利益,但卻可以獨立地實現(xiàn)和維護(hù)訴訟權(quán)利。 比如通過回避或管轄異議,使有利害關(guān)系的法官退出審判或者將案件移送給具有管轄權(quán)的法院進(jìn)行審理,為公正審判奠定基礎(chǔ);通過控告司法機(jī)關(guān)侵權(quán)或者通過溝通變更強(qiáng)制措施,恢復(fù)或者保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利或者其他合法權(quán)益。這種程序辯護(hù)的效果是實體辯護(hù)無法實現(xiàn)的。 因此,將程序辯護(hù)與實體辯護(hù)相結(jié)合,雙管齊下,讓不同的辯護(hù)方法各自發(fā)揮優(yōu)勢,以便達(dá)到最佳的辯護(hù)效果,這是必然的趨勢。 說起刑事辯護(hù),人們首先想到的是在庭審過程中的辯護(hù),很多人甚至停留在香港大片法庭中唇槍舌戰(zhàn)的場面。因為庭審過程設(shè)置了法庭調(diào)查和法庭辯論環(huán)節(jié),辯護(hù)律師可以通過質(zhì)證、舉證及辯論將會見、閱卷、調(diào)查取證等諸多工作成果在法庭中予以展示。 辯護(hù)的語言、技能、風(fēng)格也只有在庭審中才能充分得以呈現(xiàn),而且庭審是由法院作為居中的裁判者進(jìn)行裁決,被認(rèn)為是一種典型意義上的訴訟,所以很多辯護(hù)律師包括當(dāng)事人都非常重視審判辯護(hù)。 但審前階段是相對封閉、不公開的,權(quán)力行使缺乏有效的監(jiān)督和制約,尤其是我們國家長期缺乏司法審查的觀念,對人身采取的強(qiáng)制措施未確立司法審查原則,而是由承擔(dān)控訴職能的偵控機(jī)關(guān)進(jìn)行審查,容易導(dǎo)致權(quán)力的擴(kuò)張和膨脹。 如果在審前階段進(jìn)行辯護(hù),可以有效監(jiān)督權(quán)力的運行,幫助犯罪嫌疑人克服孤立無助的心理障礙,增強(qiáng)自行辯護(hù)和對抗的能力,避免合法權(quán)益受到侵害??梢姡瑢徢稗q護(hù)是非常重要的。 偵查機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)雖然不是審判機(jī)關(guān),但在實體方面也具有一定程度的裁決權(quán)。如偵查機(jī)關(guān)可以決定撤銷案件,檢察機(jī)關(guān)可以作出不起訴決定,這些決定與無罪判決一樣,都能起到出罪的效果。除了在對定罪具有一定程度的決定權(quán)外,審前階段對量刑也具有一定的影響。 因為我國的檢察機(jī)關(guān)具有量刑建議權(quán),尤其是從當(dāng)前認(rèn)罪認(rèn)罰制度推行的現(xiàn)狀來看,檢察機(jī)關(guān)對量刑具有非常重要的話語權(quán),《刑事訴訟法》明確規(guī)定,人民法院對認(rèn)罪認(rèn)罰案件作出判決時,一般應(yīng)當(dāng)采納檢察機(jī)關(guān)的量刑建議。 所以律師將辯護(hù)前置到審判前的起訴階段,利用專業(yè)法律知識、經(jīng)驗和技能在簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書之前發(fā)揮作用,可以防止當(dāng)事人因缺乏對法律的理解和對證據(jù)的把握而違背真實意愿認(rèn)罪認(rèn)罰。 因此,將審前辯護(hù)與審判辯護(hù)相結(jié)合,才能全方位地為當(dāng)事人提供服務(wù),不但有利于維護(hù)犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利,也有利于維護(hù)其實體權(quán)利。 進(jìn)行刑事辯護(hù),熟練掌握刑事法律及相關(guān)刑事專業(yè)技能是基礎(chǔ)功,但還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。因為刑法是其他部門法貫徹執(zhí)行的后盾和保障,涉及社會生活的方方面面。 要做好刑事業(yè)務(wù),必須了解其他部門法,尤其是為那些行政犯罪進(jìn)行辯護(hù)時,比如為知識產(chǎn)權(quán)犯罪嫌疑人辯護(hù)就必須了解知識產(chǎn)權(quán)法,為金融犯罪嫌疑人辯護(hù)就必須掌握金融法的相關(guān)規(guī)定,沒有其他部門法的支持,很難進(jìn)行有效的辯護(hù)。 除了法律規(guī)定之外,還要了解相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)知識和行規(guī)術(shù)語,比如債券犯罪會涉及的代持養(yǎng)券和丙類戶;比如期貨犯罪會涉及的套期保值和持倉限額。 即使是傳統(tǒng)的暴力犯罪案件,經(jīng)常涉及死因鑒定和傷情鑒定,盡管有法醫(yī)專家予以協(xié)助,但在辯護(hù)時也需要將法醫(yī)學(xué)的專業(yè)知識轉(zhuǎn)化為法律語言才能更好地說服裁判者。 再如針對企業(yè)家犯罪或者企業(yè)犯罪的辯護(hù),律師就應(yīng)當(dāng)掌握企業(yè)所處的行業(yè)、領(lǐng)域以及企業(yè)內(nèi)部的運行模式,比如職務(wù)侵占類案件或者財務(wù)領(lǐng)域的犯罪案件,了解企業(yè)的章程、審批流程、財務(wù)管理制度方面的情況,可以幫助律師快速找到辯護(hù)的切入點。 可見,只有將刑事專業(yè)與其他法律專業(yè)相結(jié)合,對某一類犯罪案件的辯護(hù)才是立體豐滿的,而不是扁平化的。 除了其他法律專業(yè)外,律師如果還能涉獵心理學(xué)、社會學(xué)、歷史學(xué)、哲學(xué)、政治學(xué)等其他學(xué)科,將其專業(yè)融會貫通到刑事辯護(hù)中,有利于提升刑事律師說理的能力,讓深奧的法學(xué)知識和理論能夠以淺顯易懂的方式予以表達(dá),有利于提升刑事律師溝通的能力,讓刑事律師能夠切換到警官、檢察官、法官的立場和“頻道”進(jìn)行思考和交流。 因此,刑事律師應(yīng)當(dāng)在立足刑事專業(yè)的基礎(chǔ)上,結(jié)合其他專業(yè)進(jìn)行辯護(hù),不但要“?!倍乙安薄?/p> 刑事辯護(hù)是律師針對進(jìn)入刑事訴訟程序的當(dāng)事人提供的訴訟服務(wù),通過這樣的服務(wù),使得當(dāng)事人獲得無罪或者罪輕的處理結(jié)果。 從2019年《最高人民法院工作報告》公布的2018年刑事案件無罪判決人數(shù)來看,2018年的無罪判決率僅為萬分之五點七,意味著每一萬名被告人中僅不到6人被宣告無罪。除去其中自訴案件的無罪判決,公訴案件的無罪率更低,只有萬分之三。 這說明當(dāng)事人只要進(jìn)入刑事訴訟程序,要想得到無罪的宣告是非常困難的。 因此,將刑事法律服務(wù)移置刑事訴訟程序之前進(jìn)行刑事法律風(fēng)險防控,使案件不被立案或者不進(jìn)入刑事訴訟程序,實現(xiàn)當(dāng)事人合法權(quán)益保障的最大化,是一種可取也更有效的方式。 律師在刑事立案前進(jìn)行風(fēng)險評估,針對不同的風(fēng)險提出不同的解決方案,有利于幫助當(dāng)事人將風(fēng)險降到最低甚至降到零。 例如,有些行為即使已經(jīng)觸犯了刑事法律而面臨被刑事追訴的風(fēng)險,也可以通過積極挽回、彌補(bǔ)損失、取得被害人諒解而將社會危害性降到最低而不進(jìn)入刑事訴訟程序;有些行為雖然沒有觸犯刑事法律,但因為沒有固定證據(jù)而可能面臨被刑事追訴的風(fēng)險。 可以通過提前收集固定證據(jù)而將風(fēng)險消滅在搖籃里,避免進(jìn)入訴訟程序被羈押而喪失主動收集證據(jù)的機(jī)會和能力。 此外,海外很多發(fā)達(dá)國家已經(jīng)紛紛確立了刑事合規(guī)制度,隨著越來越多的國內(nèi)企業(yè)“走出去”,我國也開始重視對企業(yè)刑事合規(guī)的研究和踐行,企業(yè)刑事合規(guī)未來作為一項刑事非訴業(yè)務(wù)必將得到大力的發(fā)展。 因此,樹立風(fēng)險防控意識,將刑事法律服務(wù)前移,將刑事辯護(hù)與刑事非訴相結(jié)合,是律師業(yè)務(wù)拓展的大勢所趨。律師應(yīng)當(dāng)把握這樣的趨勢,提前做好充足的應(yīng)對準(zhǔn)備。 婁秋琴律師 北京大成律師事務(wù)所高級合伙人,大成刑事專業(yè)委員會顧問,大成麗人刑辯營主任,中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事辯護(hù)研究院副院長、兼職教授、碩士研究生導(dǎo)師,廣州市中南財經(jīng)政法大學(xué)校友會金融合規(guī)中心負(fù)責(zé)人,中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)博士生。 來源:《中國律師》2020年第4期、大成辯護(hù)人 作者:婁秋琴 |
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