最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規(guī)定導(dǎo)致合同無效的情形有:(1)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；(2)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；(3)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；(4)承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的；(5)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)施工合同的。鑒于目前國內(nèi)建筑市場(chǎng)借用掛靠資質(zhì)的情況非常普遍，因此對(duì)于建筑合同無效，法律有特殊規(guī)定，即使合同無效，但是如果經(jīng)驗(yàn)收工程質(zhì)量合格，承包人也可以參照合同約定要求建設(shè)單位支付工程價(jià)款，這樣就最大限度地保護(hù)了建筑承包人的合法權(quán)益。

我國實(shí)行嚴(yán)格的建筑資質(zhì)管理制度，但是由于申辦建筑資質(zhì)具有一定的限制，因此在目前的建筑市場(chǎng)內(nèi)，掛靠借用資質(zhì)的現(xiàn)象非常普遍。所謂掛靠，是指單位或個(gè)人，在未取得相應(yīng)資質(zhì)的前提下，借用符合資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬施工任務(wù)并向出借資質(zhì)的施工企業(yè)交納一定“管理費(fèi)”的行為?，F(xiàn)就建筑合同中掛靠協(xié)議的有關(guān)問題作如下探討。

一、掛靠產(chǎn)生的原因

在建設(shè)工程各方當(dāng)中，“身段”最為“靈活”的當(dāng)屬工程實(shí)際承包方。由于建筑法不允許個(gè)人承攬工程，故掛靠人通過掛靠到一家有資質(zhì)的建筑企業(yè)，然后以該建筑企業(yè)的名義通過“運(yùn)作”招投標(biāo)程序，“合法”取得某項(xiàng)建設(shè)工程，然后該掛靠人就可以“名正言順”地進(jìn)行工程建設(shè)了。掛靠人通過向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”方式，以被掛靠的施工企業(yè)名義與建設(shè)方簽訂施工合同并辦理各項(xiàng)手續(xù)后，由掛靠人直接實(shí)施建設(shè)工程的全部施工任務(wù)。被掛靠的施工企業(yè)只承擔(dān)形式上的“管理”責(zé)任，并不具體承擔(dān)工程的技術(shù)、質(zhì)量及經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

二、掛靠關(guān)系與其他法律關(guān)系的區(qū)分

掛靠不同于企業(yè)承包，后者的標(biāo)的在于企業(yè)的經(jīng)營(yíng)權(quán)，而前者的標(biāo)的在于建筑資質(zhì)等級(jí)，而不是建筑企業(yè)的經(jīng)營(yíng)權(quán)，形成掛靠關(guān)系后，出借人的經(jīng)管并不發(fā)生變化和轉(zhuǎn)讓。掛靠也不同于工程承包或分包，后者的標(biāo)的是建筑工程合同中的權(quán)利義務(wù)。

由于掛靠的核心是借權(quán)或授權(quán)，因此從這個(gè)意義上講，掛靠關(guān)系與委托同關(guān)系相似。但它又與通常的委托合同有所不同，主要表現(xiàn)在：

1.被掛靠人為建筑企業(yè)，而受托人不限于此;

2.雖然受托人和借用人都要以委托人或出借人的名義行事，但一般情況下，委托合同約定受托人完成的委托事務(wù)由委托人承擔(dān)，而掛靠協(xié)議則約定信用人借權(quán)經(jīng)營(yíng)的后果由借用人自負(fù);

3.在有償?shù)那闆r下，雖然受托人和借用人都要完成一定的事務(wù)，并通過完成一定的事務(wù)而受益，但受托人不需要向委托人支付費(fèi)用，反而有請(qǐng)求委托人支付報(bào)酬或支付墊付費(fèi)用的權(quán)利，而掛靠人卻要向被掛靠企業(yè)支付一定的所謂管理費(fèi)；

4.受托人是為委托人完成事務(wù)，掛靠人卻是為自己完成事務(wù)；

5.委托合同的標(biāo)的是履行委托事務(wù)，掛靠協(xié)議的標(biāo)的則是建筑資質(zhì)等級(jí)掛靠關(guān)系與代理關(guān)系的區(qū)別是比較明顯的。所謂代理，是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，被代理人對(duì)代理人的行為承擔(dān)民事責(zé)任。代理關(guān)系有三方當(dāng)事人，即代理人，被代理人和第三人，它要解決的是代理人的代理行為由誰承擔(dān)責(zé)任的問題，其中前二者之間為代理的內(nèi)部關(guān)系，即委托關(guān)系，后二者之間為代理的外部關(guān)系，是真正的合同相對(duì)人，行為人也即代理人在表意時(shí)，體現(xiàn)出的被代理人的人格。

從上面的分析可以看出，掛靠并不等同于代理，前者只相當(dāng)于代理的內(nèi)部關(guān)系。如同委托關(guān)系一樣，掛靠通過一定的條件或行為，可以轉(zhuǎn)化為代理。其包括兩方面:第一，是以誰的名義進(jìn)行的交易行為。由于代理是三方當(dāng)事人之間的關(guān)系，因此行為人必須披露被代理人且以被代理人的名義行事，以體現(xiàn)出被代理人的意志，此為形式要件。第二，被代理人是否有授權(quán)，或第三人是否有理由相信代理權(quán)存在，該理由是否正當(dāng)。代理的目的就是使第三人與被代理人而不是代理人形成合意，第三人相信行為人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，也就是說第三人應(yīng)當(dāng)是一個(gè)善意的第三人，其締約基礎(chǔ)在于對(duì)被代理人的信任。此為實(shí)質(zhì)要件。只有該兩個(gè)條件同時(shí)具備時(shí)，才發(fā)生掛靠向代理的轉(zhuǎn)換，欠缺任何一個(gè)條件、轉(zhuǎn)換的連接點(diǎn)即不存在，行為人的行為將被視為其與第三人之間的獨(dú)立交易行為。很顯然，這是由代理關(guān)系的法律特征所決定的。

三、訴訟中掛靠關(guān)系當(dāng)事雙方對(duì)第三人債務(wù)的承擔(dān)

如前所述，掛靠不等同于代理，但前者相當(dāng)于代理的內(nèi)部關(guān)系。確定掛靠關(guān)系中當(dāng)事雙方對(duì)第三人債務(wù)的承擔(dān)也可以比照現(xiàn)有法律對(duì)代理關(guān)系的規(guī)定。但應(yīng)注意的是，在掛靠經(jīng)營(yíng)中掛靠人經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并非都以被掛靠人的名義進(jìn)行，在掛靠經(jīng)營(yíng)期間，掛靠人有可能實(shí)施一系列的買賣(建筑材料)、租賃(建筑設(shè)備)以及借款等民事法律行為、并因此與第三人形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因此對(duì)具體案件應(yīng)具體分析，掛靠關(guān)系雙方并不必然承擔(dān)連帶責(zé)任。在建筑掛靠經(jīng)營(yíng)中，借權(quán)經(jīng)營(yíng)本身是違法的，它不但違反了建筑法的禁止性規(guī)定，擾亂建筑市場(chǎng)的秩序，給工程安全帶來隱患，而且對(duì)工程的甲方(即建筑方)形成欺詐，因而是違法的，而且掛靠雙方都是明知甚至是積極追求的，因此其承擔(dān)連帶責(zé)任是有法律根據(jù)的。但是需要注意的是，由于違法的是借權(quán)經(jīng)營(yíng)本身，因此該連帶責(zé)任指向的范圍和對(duì)象應(yīng)當(dāng)是就建筑合同的不履行或不完全履行向工程的甲方承擔(dān)連帶責(zé)任，而不能得出只要存在掛靠關(guān)系，被掛靠人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的結(jié)論。

四、掛靠合同的效力認(rèn)定

對(duì)于掛靠行為，由于違反和規(guī)避了法律對(duì)建筑企業(yè)資質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定，因此合同是無效的。如果掛靠借用資質(zhì)的工程承包合同發(fā)生糾紛，起訴到法院的，一般應(yīng)以掛靠施工單位和被掛靠施工單位作為共同訴訟人起訴或應(yīng)訴。如果施工單位掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂施工合同的，被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工單位可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。掛靠人與被掛靠人對(duì)建設(shè)單位因此而造成的損失對(duì)業(yè)主建設(shè)單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但是，如果建設(shè)單位明知掛靠而簽訂合同的，視為其具有過錯(cuò)，可以適當(dāng)減輕掛靠人與被掛靠人的責(zé)任。因此，盡管掛靠借用資質(zhì)可以給企業(yè)帶來一定的經(jīng)濟(jì)效益，但是法律風(fēng)險(xiǎn)也必須是共同的。

五、掛靠的工程款的結(jié)算

掛靠借用資質(zhì)的行為被依法認(rèn)定為無效后，就不可避免地會(huì)產(chǎn)生工程款結(jié)算糾紛。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，這種情況下工程款如何結(jié)算取決于工程是否竣工驗(yàn)收合格。建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人可以請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款，這里要充分注意，只是“參照合同約定支付工程價(jià)款”，而非“按照”合同約定支付工程價(jià)款，也就是說支付的工程款不一定是事先約定的那個(gè)金額，也沒有以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過鑒定確定建設(shè)工程價(jià)值的補(bǔ)償原則，在這里司法解釋制定者是采用“折價(jià)補(bǔ)償”的方式處理無效合同的。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理:修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)付工程價(jià)款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題解釋》規(guī)定，在承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同，導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院可以根據(jù)《民法通則》第134條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

六、處理該類糾紛應(yīng)注意的問題

第一，以合同為依據(jù)，堅(jiān)持合同相對(duì)性。審理合同糾紛案件的主要依據(jù)是合同，合同是相對(duì)人之間的合同，其權(quán)利義務(wù)只能約束相對(duì)人，合同法關(guān)于合同相對(duì)性的突破主要只規(guī)定了情況，即代位權(quán)與撤銷權(quán)。除此之外，不能任意突破合同相對(duì)性，要以意思表示而不能以物的性質(zhì)或物的流轉(zhuǎn)方向作為判斷合同相對(duì)人的標(biāo)準(zhǔn)。

第二，尊重當(dāng)事人的訴訟權(quán)利與制止當(dāng)事人的濫訴行為相結(jié)合。要尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)，不能以法官的意志取代當(dāng)事人的意思表示。要禁止權(quán)力濫用維護(hù)誠實(shí)信用的民事訴訟秩序。要把握居中裁判的分寸，在追加被告特別是依職權(quán)追加被告時(shí)，要以諸被告存在承擔(dān)連帶責(zé)任或按份責(zé)任的可能性為前提，在適用連帶責(zé)任時(shí)，要有法律上的依據(jù)或合同上的約定，不能濫用連帶責(zé)任。

第三，正確判斷掛靠經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中各類合同的效力。掛靠協(xié)議或建筑合同本身的無效并不必然導(dǎo)致掛靠經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中其他交易行為的無效。一是認(rèn)定合同無效，只能依據(jù)合同法第52條規(guī)定，而不能是其他，只要不屬于該條規(guī)定的交易，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。從實(shí)踐來看，這些交易不屬于第52條規(guī)定情況的占大多數(shù)，即使有無效的，也是因?yàn)檫`反了第52條的規(guī)定，而不是因?yàn)榻ㄖ贤驋炜繀f(xié)議無效。二是不能以交易行為本身構(gòu)成借權(quán)經(jīng)營(yíng)行為的一部分而認(rèn)定無效。雖然這些交易行為與實(shí)施建筑工程有一定事實(shí)上的牽連，但前者畢竟是一個(gè)獨(dú)立的、可以分開的法律行為，況且實(shí)施這些交易行為完全可以出自掛靠人自己的意愿，是不需要借權(quán)的。

主體之間的買賣、租賃等非掛靠關(guān)系，正確區(qū)分代理關(guān)系與非代理關(guān)系。要依實(shí)體法規(guī)定的代理的構(gòu)成要件及不同類型，結(jié)合舉證情況，公平合理地界定具體案件中代理關(guān)系的外延，不能僅憑掛靠身份的存在就推定構(gòu)成代理，僅憑掛關(guān)系違法就認(rèn)定對(duì)所有交易都承擔(dān)連帶責(zé)任，防止在法律關(guān)系和交易主體上產(chǎn)生混滑、以致不適當(dāng)?shù)赝黄坪贤鄬?duì)性。