2019年12月23日，中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（下稱“協(xié)會(huì)”）經(jīng)理事會(huì)表決通過(guò)，更新發(fā)布《私募投資基金備案須知》（下稱“《備案須知（2019版）》”?！秱浒疙氈?019版）》豐富細(xì)化為三十九項(xiàng)，進(jìn)一步明晰私募基金的外延邊界、重申合格投資者要求、明確募集完畢概念、細(xì)化投資運(yùn)作要求，并針對(duì)不同類型基金提出差異化備案要求。

為確保平穩(wěn)過(guò)渡，按照“新老劃斷”原則，協(xié)會(huì)于2020年4月1日起，不再辦理不符合《備案須知（2019版）》要求的新增和在審備案申請(qǐng)。2020年4月1日之前已完成備案的私募投資基金從事《備案須知（2019版）》第（二）條中不符合“基金”本質(zhì)活動(dòng)的，該私募投資基金在2020年9月1日之后不得新增募集規(guī)模、不得新增投資，到期后應(yīng)進(jìn)行清算，原則上不得展期。

回歸基金本質(zhì)，禁止“偽私募”：明確不予備案的五種私募類型

《備案須知（2019版）》進(jìn)一步劃定不屬于私募基金的范圍，強(qiáng)調(diào)私募投資基金不應(yīng)是借（存）貸活動(dòng)。包括變相從事金融機(jī)構(gòu)信（存）貸業(yè)務(wù)的，或直接投向金融機(jī)構(gòu)信貸資產(chǎn)在內(nèi)的五類情況不予備案：

1. 變相從事金融機(jī)構(gòu)信（存）貸業(yè)務(wù)的，或直接投向金融機(jī)構(gòu)信貸資產(chǎn)；

2. 從事經(jīng)常性、經(jīng)營(yíng)性民間借貸活動(dòng)，包括但不限于通過(guò)委托貸款、信托貸款等方式從事上述活動(dòng)；

3. 私募投資基金通過(guò)設(shè)置無(wú)條件剛性回購(gòu)安排變相從事借（存）貸活動(dòng)，基金收益不與投資標(biāo)的的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)或收益掛鉤；

4. 投向保理資產(chǎn)、融資租賃資產(chǎn)、典當(dāng)資產(chǎn)等《私募基 金登記備案相關(guān)問(wèn)題解答（七）》所提及的與私募投資基金相沖突業(yè)務(wù)的資產(chǎn)、股權(quán)或其收（受）益權(quán)；

5.  通過(guò)投資合伙企業(yè)、公司、資產(chǎn)管理產(chǎn)品（含私募投資基金，下同）等方式間接或變相從事上述活動(dòng)。

由此，直接/間接從事委托貸款或者信托貸款，及經(jīng)常性、經(jīng)營(yíng)性的民間借貸活動(dòng)被“封堵”，“無(wú)條件剛性回購(gòu)”、“變相從事借（存）貸活動(dòng)”和“掛鉤”等不滿足基金實(shí)質(zhì)的亦不合規(guī)，明確私募基金相沖突的業(yè)務(wù)包括保理資產(chǎn)、融資租賃資產(chǎn)、典當(dāng)資產(chǎn)不予備案。應(yīng)當(dāng)注意，上述談到了投向的資產(chǎn)包括收（受）益權(quán)，或旨在禁止部分融資租賃公司利用收（受）益權(quán)進(jìn)行私募基金備案，但是投向的是沖突業(yè)務(wù)的情形，亦為在2019備案中“偽私募”之常見(jiàn)表現(xiàn)形式。此外，通過(guò)投資合伙企業(yè)、公司、資產(chǎn)管理產(chǎn)品間接或變相從事上述活動(dòng)，只要穿透底層資產(chǎn)是以上類型1-4的，也均不予備案。

明確管理人與托管人之職責(zé)

旨在解決管理人通道化、多管理人職責(zé)混亂、個(gè)別管理人從事非私募業(yè)務(wù)等私募痛點(diǎn)，此次《備案須知（2019版）》明確管理人及托管人之職責(zé)。

• 對(duì)于管理人：應(yīng)當(dāng)遵循專業(yè)化運(yùn)營(yíng)原則，不得從事與私募基金有利益沖突的業(yè)務(wù)；應(yīng)當(dāng)按照誠(chéng)實(shí)信用、勤勉盡責(zé)原則履行受托管理職責(zé)，不得將受托人責(zé)任轉(zhuǎn)委托；私募投資基金的管理人不得超過(guò)一家。
  

• 對(duì)于托管人：應(yīng)履行《基金法》法定職責(zé)，不得通過(guò)合同約定免除法定職責(zé)；在管理人發(fā)生異常且無(wú)法履行管理職責(zé)時(shí)，應(yīng)按照法律法規(guī)及合同約定履行托管責(zé)任，維護(hù)投資者合法權(quán)益；在監(jiān)督管理人的投資運(yùn)作過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)管理人的投資或清算指令違反法律法規(guī)、自律規(guī)則及合同約定的，應(yīng)拒絕執(zhí)行，并向證監(jiān)會(huì)和協(xié)會(huì)報(bào)告。

此外，托管人不得通過(guò)合同約定免除法定義務(wù)。針對(duì)不同組織形式的基金提出差異化托管要求。而考慮到嵌套SPV投資更易出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，協(xié)會(huì)對(duì)該架構(gòu)下的私募基金提出更明晰的托管要求。對(duì)于托管的私募投資基金，須知特別提出，托管人應(yīng)當(dāng)持續(xù)監(jiān)督私募基金與特殊目的載體的資金流，事前掌握資金劃轉(zhuǎn)路徑，事后獲取并保管資金劃轉(zhuǎn)及投資憑證。同時(shí)管理人應(yīng)當(dāng)及時(shí)將投資憑證交付托管人。

《備案須知（2019版）》對(duì)合格投資者做了明確要求。應(yīng)當(dāng)注意，本次規(guī)定提到管理人不得通過(guò)為單一融資項(xiàng)目設(shè)立多只私募投資基金的方式，變相突破投資者人數(shù)限制或者其他監(jiān)管要求。

明確“先募后備、封閉運(yùn)作” ，擴(kuò)募有門檻且“三倍”為限

針對(duì)于管理人利用備案進(jìn)行增信后再大規(guī)模募資，也就是“備小募大”以及“先備后募”等行業(yè)內(nèi)普遍問(wèn)題，此次設(shè)置了門檻：界定了“募集完畢”、規(guī)范“先備后募”及“備小募大”之行為。

何為募集完畢？《備案須知（2019版）》依《基金法》規(guī)定，對(duì)“募集完畢”澄清說(shuō)明，重申管理人應(yīng)當(dāng)在私募基金對(duì)外募集完畢后再向協(xié)會(huì)備案。根據(jù)須知，“募集完畢”是指：已認(rèn)購(gòu)契約型私募投資基金的投資者均簽署基金合同，且相應(yīng)認(rèn)購(gòu)款已進(jìn)入基金托管賬戶（基金財(cái)產(chǎn)賬戶）；已認(rèn)繳公司型或合伙型私募投資基金的投資者均簽署公司章程或合伙協(xié)議并進(jìn)行工商確權(quán)登記，均已完成不低于100萬(wàn)元的首輪實(shí)繳出資且實(shí)繳資金已進(jìn)入基金財(cái)產(chǎn)賬戶。由此，我們認(rèn)為，上述對(duì)“先備后募”行為將予以規(guī)范。

關(guān)于“備小募大”，《備案須知（2019版）》進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，要求已備案通過(guò)的私募股權(quán)投資基金或私募資產(chǎn)配置基金，若同時(shí)滿足規(guī)定條件，可以新增投資者或增加既存投資者的認(rèn)繳出資，但增加的認(rèn)繳出資額不得超過(guò)備案時(shí)認(rèn)繳出資額的3倍。

應(yīng)當(dāng)注意，不是所有的基金都有資格進(jìn)行擴(kuò)募，本次設(shè)置了5條擴(kuò)募門檻，包括進(jìn)行組合投資，投資于單一標(biāo)的的資金不超過(guò)基金最終認(rèn)繳出資總額的50％；經(jīng)全體投資者一致同意或經(jīng)全體投資者認(rèn)可的決策機(jī)制決策通過(guò)等。

明確存續(xù)期間不得少于五年，  禁止“名基實(shí)貸”

《備案須知（2019版）》適當(dāng)提高了私募基金的期限門檻，約定私募股權(quán)投資基金的存續(xù)期不得低于5年，同時(shí)鼓勵(lì)存續(xù)期在7年及以上的股權(quán)基金。而此舉主要針對(duì)一些私募股權(quán)投資基金的“名股實(shí)債、名基實(shí)貸”

實(shí)踐中的的私募股權(quán)投資基金往往是采取 '3 2'或'5 2”等運(yùn)作方式，其中的“ 2”為或有情況。我們認(rèn)為，本次對(duì)于期限門檻的設(shè)置不包括或有情況，也就是基金管理人可以根據(jù)情況決定是否展期2年，而這一年限不包括在門檻規(guī)定的5年的時(shí)間內(nèi)。

明令禁止剛兌、資金池、投資單元

從規(guī)范性角度，《備案須知（2019版）》提出禁止管理人剛性兌付、禁止開(kāi)展資金池業(yè)務(wù)、禁止設(shè)立投資單元的要求。與其他資管產(chǎn)品監(jiān)管要求趨于一致，在政策層面消除套利空間。

• 禁止剛性兌付：管理人及其實(shí)際控制人、股東、關(guān)聯(lián)方及募集機(jī)構(gòu)不得向投資者承諾最低收益、承諾本金不受損失或限定損失金額和比例。

• 禁止資金池：管理人應(yīng)當(dāng)做到每只私募投資基金的資金單獨(dú)管理、單獨(dú)建賬、單獨(dú)核算，不得開(kāi)展或參與任何形式的“資金池”業(yè)務(wù)，不得存在短募長(zhǎng)投、期限錯(cuò)配、分離定價(jià)、滾動(dòng)發(fā)行、集合運(yùn)作等違規(guī)操作。資金池往往向投資人承諾固定收益，但是基金的回報(bào)往往跟投資行為無(wú)關(guān)。這類行為是監(jiān)管重點(diǎn)之一。

• 禁止投資單元：管理人不得在私募投資基金內(nèi)部設(shè)立由不同投資者參與并投向不同資產(chǎn)的投資單元/子份額，規(guī)避備案義務(wù)，不公平對(duì)待投資者。此前市場(chǎng)上有觀點(diǎn)認(rèn)為私募產(chǎn)品備案難，因此存在產(chǎn)品內(nèi)部嵌套，也就是同一只基金，其中某一部分投資者的資金指向性投向某一項(xiàng)目或投資標(biāo)的，形成事實(shí)上的獨(dú)立投資單元。不同投資單元的投資標(biāo)的不同、投資收益不同，沒(méi)有公平對(duì)待每一個(gè)投資者，本次細(xì)則予以規(guī)避。

值得特殊探討的為，針對(duì)剛性兌付，涉及業(yè)界普遍關(guān)注的帶有對(duì)賭協(xié)議的基金投資行為是否合規(guī)這一問(wèn)題。目前在私募股權(quán)類基金投資中存在業(yè)績(jī)對(duì)賭情況，例如未能成功上市則給予大股東固定收益的協(xié)議。是否合規(guī)？如果對(duì)賭協(xié)議設(shè)置了超出投資行為收益本身的過(guò)高門檻，是否會(huì)被視作“剛性回購(gòu)”？我們認(rèn)為，按協(xié)會(huì)的相關(guān)回答及監(jiān)管精神，宜“一事一議”，對(duì)賭協(xié)議實(shí)際上是有條件的回購(gòu)，只有在觸發(fā)或者不觸發(fā)的條件下，才能夠引發(fā)后續(xù)情形，且協(xié)議本身與公司經(jīng)營(yíng)相關(guān)。不符合實(shí)際投資行為能夠達(dá)到的收益的門檻，會(huì)被視為 “變相從事借（存）貸活動(dòng)”，不予備案。

《備案須知（2019版）》同時(shí)提出了基金分級(jí)規(guī)定、規(guī)范使用“業(yè)績(jī)比較基準(zhǔn)”概念、合伙型和公司型基金前置工商確權(quán)、基金合同充分明示基金信息、基金合同約定維持運(yùn)作機(jī)制等內(nèi)容。這代表著，私募基金與其他資管產(chǎn)品的監(jiān)管要求趨于一致，在政策層面消除套利空間。

并未“一刀切” 關(guān)聯(lián)交易，或需設(shè)特殊決策機(jī)制和回避安排

受到大眾關(guān)注的“阜興系”、“先鋒系”等事件，都是由于集團(tuán)化管理人利用私募基金進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易。為了規(guī)范這種情況，《備案須知（2019版）》明確私募基金進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易應(yīng)遵守的基本原則，包括對(duì)投資者特殊的事前和事中持續(xù)信息披露，針對(duì)關(guān)聯(lián)交易的特殊決策機(jī)制和回避機(jī)制等維度，規(guī)范關(guān)聯(lián)交易行為，切實(shí)保護(hù)投資者利益。

《備案須知（2019版）》中明確了什么情況下可以關(guān)聯(lián)交易、什么是關(guān)聯(lián)交易以及關(guān)聯(lián)交易需要哪些特殊機(jī)制。只有遵循投資者利益優(yōu)先原則和平等自愿、等價(jià)有償?shù)脑瓌t，建立有效的關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制，才可以進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易。

關(guān)聯(lián)交易是指私募投資基金與管理人、投資者、管理人管理的私募投資基金、同一實(shí)際控制人下的其他管理人管理的私募投資基金、或者與上述主體有其他重大利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)方發(fā)生的交易行為。在機(jī)制安排上，私募投資基金應(yīng)在基金合同中明確約定涉及關(guān)聯(lián)交易的事前、事中信息披露安排以及針對(duì)關(guān)聯(lián)交易的特殊決策機(jī)制和回避安排等。

規(guī)范私募證券投資“安全墊”行為，證券和股權(quán)投資差異化備案

考慮到不同類型基金投資標(biāo)的的特點(diǎn)，《備案須知（2019版）》還針對(duì)不同類別的基金作出了差異化規(guī)定。

對(duì)于私募證券投資基金（含F(xiàn)OF），須知規(guī)定，業(yè)績(jī)報(bào)酬提取應(yīng)當(dāng)與私募證券投資基金的存續(xù)期限、收益分配和投資運(yùn)作特征相匹配，單只私募證券投資基金只能采取一種業(yè)績(jī)報(bào)酬提取方法，保證公平對(duì)待投資者。

業(yè)績(jī)報(bào)酬提取比例不得超過(guò)業(yè)績(jī)報(bào)酬計(jì)提基準(zhǔn)以上投資收益的60%。同時(shí)，連續(xù)兩次計(jì)提業(yè)績(jī)報(bào)酬的間隔期不應(yīng)短于3個(gè)月，鼓勵(lì)管理人采用不短于6個(gè)月的間隔期。不過(guò)，管理人在投資者贖回基金份額時(shí)或在基金清算時(shí)計(jì)提業(yè)績(jī)報(bào)酬的，不受上述間隔期限制。

在開(kāi)放要求和投資者贖回限制方面，須知規(guī)定管理人應(yīng)統(tǒng)籌考慮設(shè)置匹配的開(kāi)放期，強(qiáng)化對(duì)投資者短期申贖行為的管理。

防范股權(quán)基金中的平行基金利益沖突

對(duì)于私募股權(quán)投資基金，《備案須知（2019版）》規(guī)定，管理人應(yīng)當(dāng)公平地對(duì)待所管理的不同私募投資基金財(cái)產(chǎn)，有效防范私募投資基金之間的利益輸送和利益沖突，不得在不同私募投資基金之間轉(zhuǎn)移收益或虧損。

在已設(shè)立的私募股權(quán)投資基金尚未完成認(rèn)繳規(guī)模70%的投資（包括為支付基金稅費(fèi)的合理預(yù)留）之前，除非經(jīng)全體投資者一致同意或認(rèn)可的決策機(jī)制決策通過(guò)，管理人不得設(shè)立與前述基金的投資策略、投資范圍、投資階段均實(shí)質(zhì)相同的新基金。

過(guò)渡期安排

協(xié)會(huì)表示，由于此次新增條款較多，為確保平穩(wěn)過(guò)渡，按照“新老劃斷”原則設(shè)置了過(guò)渡期?！秱浒疙氈?019版）》發(fā)布前已經(jīng)進(jìn)行募集但還未備案的私募基金，其過(guò)渡期自發(fā)布之日起至2020年4月1日，可以按照發(fā)布前相關(guān)要求進(jìn)行備案；之后不再辦理不符合須知要求的新增和在審備案申請(qǐng)。

對(duì)于前期已備案的從事非投資業(yè)務(wù)的私募基金，即須知中不符合“基金”本質(zhì)活動(dòng)的偽私募，為避免“一刀切”造成集中兌付風(fēng)險(xiǎn)，給出過(guò)渡期到2020年9月1日，之后不得新增募集規(guī)模，不得新增投資，到期后應(yīng)進(jìn)行清算，原則上不得展期。

本文為作者學(xué)習(xí)研究心得與實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，不代表作者所執(zhí)業(yè)的律師機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)或建議，不應(yīng)視為針對(duì)特定事務(wù)的法律意見(jiàn)或依據(jù)。如您有專業(yè)的法律需求或交流，請(qǐng)按如下聯(lián)系方式聯(lián)系我們，V信：JongPanda；E-Mail：15515818751@163.com。

Lawyer Luiz  劉盼盼律師：

證券與投資基金部主任，專注于私募股權(quán)與投資基金、收購(gòu)兼并、證券資本市場(chǎng)、銀行與金融及跨境投資、家族財(cái)富與傳承等境內(nèi)外綜合公司、金融、資本市場(chǎng)法律實(shí)務(wù)。參與的項(xiàng)目涉及境內(nèi)與北美、歐洲、東南亞、中亞、中東地區(qū)的交易，中國(guó)律師資格，基金和證券從業(yè)資格。

關(guān)注的行業(yè)領(lǐng)域有區(qū)塊鏈與FinTech、TMT、大數(shù)據(jù)、人工智能、醫(yī)療健康、軍工與航空航天、房地產(chǎn)、能源與基礎(chǔ)設(shè)施、教育培訓(xùn)、新零售與電商等。

主要的客戶為區(qū)域以及國(guó)際金融投資者、資管機(jī)構(gòu)、銀行、國(guó)資企業(yè)、跨國(guó)公司、新經(jīng)濟(jì)行業(yè)龍頭、公益基金及家族辦公室。

我們?cè)谕顿Y基金與資產(chǎn)管理法律市場(chǎng)中經(jīng)驗(yàn)豐富。我們可以根據(jù)客戶商業(yè)安排在境內(nèi)為客戶設(shè)立契約制、公司制或合伙制的人民幣基金，包括但不限于設(shè)立政府引導(dǎo)基金、上市公司并購(gòu)基金、私募證券投資基金、私募股權(quán)投資基金等。此外，我們也是市場(chǎng)上為數(shù)不多的可以為客戶設(shè)立開(kāi)放式或封閉式離岸基金/美元基金提供法律服務(wù)的內(nèi)資律師團(tuán)隊(duì)。我們協(xié)助客戶設(shè)立的基金涉及包括TMT、醫(yī)療與健康、人工智能、大數(shù)據(jù)、影視、區(qū)塊鏈與數(shù)字資產(chǎn)、教育、新零售、新能源、高端制造在內(nèi)的眾多領(lǐng)域。在人民幣基金中，除了常見(jiàn)的架構(gòu)，我們還是具有QDLP和QFLP服務(wù)能力的內(nèi)資律師團(tuán)隊(duì)之一，其優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)受到頂級(jí)基金客戶的好評(píng)：

• 提供基金及基金管理人設(shè)立方案，包括稅收優(yōu)惠架構(gòu)、收益分配等
  

• 對(duì)擬登記基金管理人進(jìn)行法律盡職調(diào)查，根據(jù)具體情況提出整改意見(jiàn)

• 起草基金管理人風(fēng)險(xiǎn)管理及內(nèi)部控制制度

• 出具基金管理人登記的法律意見(jiàn)書(shū)

• 起草基金設(shè)立的核心法律文件，包括基金合伙協(xié)議、基金章程等

• 協(xié)助擬定或修改基金募集說(shuō)明書(shū)（PPM）中有關(guān)法律事項(xiàng)的內(nèi)容

• 完成基金或基金管理人在中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)的備案或登記

• 審查基金管理人或基金定期報(bào)告、合格投資者、資金募集、投資運(yùn)作、風(fēng)險(xiǎn)控制、利益沖突防- 范等一體化合規(guī)情況并提出相應(yīng)的整改建議

• 代表基金管理人接受中國(guó)證監(jiān)會(huì)或地方證監(jiān)局的調(diào)查并為客戶提供合規(guī)解決方案

• 代理涉及私募基金的相關(guān)訴訟、仲裁

• 協(xié)助客戶完成相關(guān)訴訟、仲裁的談判、調(diào)解或和解

• 為各基金完成對(duì)不同行業(yè)目標(biāo)公司的投資提供綜合法律服務(wù)