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作者按:圍繞金融借貸實(shí)務(wù)領(lǐng)域的疑難復(fù)雜實(shí)務(wù)問(wèn)題，結(jié)合相關(guān)典型案例的分析和解讀，我們將陸續(xù)推出100篇案例評(píng)析系列文章。通過(guò)這一系列文章的寫作，對(duì)金融借貸實(shí)務(wù)領(lǐng)域重大疑難、常見多發(fā)的案件進(jìn)行分析，力圖準(zhǔn)確傳遞法院裁判觀點(diǎn)，深入剖析法院裁判思路，并在此基礎(chǔ)上結(jié)合我們處理相同或類似案件的辦案經(jīng)理，歸納總結(jié)案件經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。力求用通俗易懂的文字，為實(shí)務(wù)中處理金融借貸糾紛案件提供“靠譜實(shí)用”的操作指引，幫助讀者朋友掌握真正有用的實(shí)務(wù)“干貨”。

最高人民法院

簽訂最高額抵押合同卻登記為一般抵押,合同效力如何認(rèn)定?

作者:唐青林 李舒 瞿永山(北京兩高重大疑難案件律師團(tuán)隊(duì))

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閱讀提示:最高額抵押與普通抵押在債權(quán)發(fā)生的形式、債權(quán)的確定、擔(dān)保的范圍等方面存在顯著區(qū)別。近年來(lái)，最高額抵押方式在涉及銀行的融資業(yè)務(wù)中被廣泛應(yīng)用，但相關(guān)的法律規(guī)定和實(shí)務(wù)層面的操作尚有一定距離。

銀行和借款人之間簽訂《最高額抵押合同》后，因當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)部門不受理房產(chǎn)最高額抵押登記業(yè)務(wù)，導(dǎo)致無(wú)法登記或者登記錯(cuò)誤為一般抵押，如現(xiàn)有融資合同、抵押合同、他項(xiàng)權(quán)證書以及其他證據(jù)等能夠證明當(dāng)事人之間實(shí)際設(shè)立的是最高額抵押合同的，最高額抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)約定的擔(dān)保責(zé)任。

裁判要旨

抵押人與銀行之間雖簽署了一般的不動(dòng)產(chǎn)抵押合同，但不存在抵押合同約定的承兌匯票借款合同關(guān)系，即抵押合同無(wú)相對(duì)應(yīng)的主合同，且房屋產(chǎn)權(quán)交易管理中心在案涉《最高額抵押合同》簽訂時(shí)，并不受理最高額抵押登記業(yè)務(wù)，故可認(rèn)定抵押人房產(chǎn)上登記的他項(xiàng)權(quán)利名義上雖為一般抵押，但實(shí)際是為《最高額抵押合同》而所作的抵押登記，應(yīng)認(rèn)定為最高額抵押。

案情簡(jiǎn)介

1、2014年10月14日，昆侖銀行烏分行與廣石工業(yè)公司簽訂《銀行承兌協(xié)議》，載明昆侖銀行烏分行為廣石工業(yè)公司開立銀行承兌匯票2500萬(wàn)元。雙方均認(rèn)可該筆資金已歸還。

2、2014年10月14日，昆侖銀行烏魯木齊分行與抵押人汪某1、徐某和汪某2簽訂兩份《最高額抵押合同》，約定分別為廣石工業(yè)公司本外幣借款、銀行承兌協(xié)議、信用證等業(yè)務(wù)合同提供最高額債權(quán)余額1840萬(wàn)元和160萬(wàn)元的抵押擔(dān)保。

3、2014年10月14日，昆侖銀行烏魯木齊分行與汪某1就案涉抵押房屋填寫六份無(wú)合同編號(hào)的《房產(chǎn)抵押合同(契約)》，約定:汪某1為了銀行承兌匯票自愿將房產(chǎn)抵押于昆侖銀行烏魯木齊分行，作為汪某向昆侖銀行烏魯木齊分行借款的保證;昆侖銀行烏魯木齊分行愿意接受該房產(chǎn)抵押，作為汪某1清償向昆侖銀行承兌匯票擔(dān)保的抵押標(biāo)的物。并于同日辦理了他項(xiàng)權(quán)利證書，他項(xiàng)權(quán)利種類為一般抵押。汪某1財(cái)產(chǎn)抵押狀況與前述一致。

4、2015年4月24日，廣石工業(yè)公司和廣石冶金集團(tuán)公司與昆侖銀行烏魯木齊分行簽訂《流動(dòng)資金貸款合同》，金額2000萬(wàn)。

5、另查明:烏魯木齊市房屋產(chǎn)權(quán)交易管理中心于2016年5月13日起開展房屋最高額抵押登記業(yè)務(wù)。

6、一審:原告昆侖銀行起訴被告廣石工業(yè)公司，訴請(qǐng)償還欠款，并要求汪某1、汪某2承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。烏魯木齊鐵路中院判決支持原告請(qǐng)求。

7、二審:被告汪某1、汪某2不服一審判決，訴稱《最高額抵押合同》已被后續(xù)的《房產(chǎn)抵押合同(契約)》替代，后合同僅約定對(duì)借款人的承兌匯票承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，故不應(yīng)為2000萬(wàn)流動(dòng)資金借款承擔(dān)責(zé)任。新疆高院認(rèn)定《最高額抵押合同》有效，故駁回上訴，維持原判。

8、再審:上訴人汪某1、汪某2不服二審判決，申請(qǐng)?jiān)賹?。辯稱，在產(chǎn)權(quán)交易管理中心辦理最高額抵押時(shí)，被告知只能辦理一般抵押登記，故雙方口頭協(xié)商將最高額抵押變更為一般抵押，不應(yīng)為其后發(fā)生的流動(dòng)資金借款承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。最高法院駁回再審申請(qǐng)。

裁判要旨

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是，銀行和最高額抵押人之間是否簽署了新的一般抵押協(xié)議替代了原最高額抵押合同，并以此免除最高額抵押人的抵押擔(dān)保責(zé)任。本案一審、二審直至最高法院再審，認(rèn)定的事實(shí)和裁判的結(jié)果都是較為統(tǒng)一的，均認(rèn)為銀行和抵押人之間并沒有形成新的一般抵押協(xié)議，最高額抵押合同仍然有效，故抵押人應(yīng)當(dāng)按照合同約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

法院的論據(jù)有以下幾點(diǎn):

1、從兩份抵押合同簽訂的時(shí)間順序上，案涉《最高額抵押合同》和《房產(chǎn)抵押合同(契約)》均為同一天簽訂，不存在抵押人主張的后協(xié)議變更了先協(xié)議的問(wèn)題。

2、《最高額抵押合同》的附件抵押物清單注明了，抵押人辦理抵押登記的房產(chǎn)及土地系為最高額抵押合同而設(shè)定。

3、國(guó)土資源局辦理的土地他項(xiàng)權(quán)利證書注明“該宗地國(guó)有土地使用權(quán)及房產(chǎn)一并設(shè)定抵押，雙方于2014年10月簽訂最高額抵押合同”，且辦理抵押登記的抵押面積、抵押金額、抵押期限均與《最高額抵押合同》約定的附件內(nèi)容相符。

4、《房產(chǎn)抵押合同(契約)》是當(dāng)?shù)胤课莓a(chǎn)權(quán)交易中心印制的格式合同，并不是雙方當(dāng)事人的約定。同時(shí)，抵押人與銀行之間并不存在《房產(chǎn)抵押合同(契約)約定的借款關(guān)系。

5、當(dāng)?shù)胤课莓a(chǎn)權(quán)交易中心在簽署案涉《最高額抵押合同》的時(shí)間之后才受理最高額抵押登記業(yè)務(wù)，此前并不辦理該類業(yè)務(wù)。

實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)

前事不忘，后事之師。我們就最高法院關(guān)于本案的判決所涉及的實(shí)務(wù)要點(diǎn)梳理如下，以供實(shí)務(wù)參考。

借款合同和抵押合同是主合同與從合同的關(guān)系，抵押合同從成立目的就是為了保證債權(quán)能夠最終實(shí)現(xiàn)。這也就要求銀行在簽訂抵押合同時(shí)應(yīng)當(dāng)達(dá)到明確、具體的要求，避免因抵押合同的效力瑕疵導(dǎo)致最終債權(quán)落空。銀行在簽署最高額抵押合同應(yīng)當(dāng)注意:

1、最高額抵押是為一定時(shí)間內(nèi)發(fā)生的一系列的發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系提供擔(dān)保，在金融借款關(guān)系中該類債權(quán)雖可統(tǒng)稱為借款，但具體形式上可細(xì)分為現(xiàn)金貸款、貿(mào)易融資、保函、資金業(yè)務(wù)、承兌匯票、信用證、押匯業(yè)務(wù)等等。而一般性的抵押大多數(shù)是為單一的一種融資提供擔(dān)保，如本案《房產(chǎn)抵押合同(契約)》約定的為銀行承兌匯票業(yè)務(wù)提供擔(dān)保。因此，銀行在簽訂最高額抵押擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)在擔(dān)保的業(yè)務(wù)范圍中盡可能多的約定今后可能發(fā)生的融資業(yè)務(wù)類型，并在約定的范圍內(nèi)簽訂融資合同。

2、不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立的法定要求，決定了有效的抵押登記直接影響著抵押權(quán)是否能夠得到最終實(shí)現(xiàn)。最高額抵押作為一種特殊的抵押擔(dān)保形式，雖然近幾年在實(shí)務(wù)中被廣泛運(yùn)用，但相對(duì)應(yīng)的《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》的規(guī)定還是比較簡(jiǎn)陋的，跟不上實(shí)踐發(fā)展的需求。本案中最典型的表現(xiàn)就是，作為省一級(jí)行政區(qū)域的中心城市烏魯木齊，在2016年6月23日之后才開始受理房產(chǎn)最高額抵押登記業(yè)務(wù)，直接導(dǎo)致本案產(chǎn)生了一份與《最高額抵押合同》相背的《房產(chǎn)抵押合同(契約)》，引發(fā)了本次訴訟糾紛。這就要求處于中西部偏遠(yuǎn)的欠發(fā)達(dá)地區(qū)的銀行辦理最高額抵押業(yè)務(wù)時(shí)，要注意研究當(dāng)?shù)氐南嚓P(guān)登記政策，如當(dāng)?shù)卣块T不能直接受理最高額抵押登記業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)在簽訂最高額抵押合同之后，將當(dāng)時(shí)當(dāng)刻的情況形成紙面文件，并由雙方簽字留存?zhèn)溆谩?/p>

3、根據(jù)我國(guó)《物權(quán)法》“房隨地走，地隨房走”的雙向統(tǒng)一原則，銀行在接受房屋最高額抵押擔(dān)保時(shí)，必然涉及該房屋范圍內(nèi)土地使用權(quán)的一并抵押?jiǎn)栴}，并且只要土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)當(dāng)中的一項(xiàng)辦理了抵押，應(yīng)當(dāng)視為兩種財(cái)產(chǎn)已經(jīng)一并抵押。結(jié)合本案的情況，銀行在得知當(dāng)?shù)夭皇芾矸课?strong style="color:#324692;background-color:#ff8282">最高額抵押登記業(yè)務(wù)時(shí)，最妥善的做法應(yīng)當(dāng)是在土地管理部門辦理土地使用權(quán)最高額抵押登記時(shí)，一并在土地使用權(quán)他項(xiàng)權(quán)利證書中記載房產(chǎn)也被納入本次最高額抵押擔(dān)保的情況，并注明所涉房產(chǎn)的地址、面積等基本信息。而本案中銀行恰恰犯了一個(gè)重大錯(cuò)誤，將案涉土地使用權(quán)他項(xiàng)權(quán)利種類登記為一般抵押，相關(guān)機(jī)構(gòu)和從業(yè)人員不可不察。

相關(guān)法律規(guī)定

《物權(quán)法》

第二百零三條 為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對(duì)一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。

最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。

《擔(dān)保法》

第五十九條 本法所稱最高額抵押，是指抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議，在最高債權(quán)額限度內(nèi)，以抵押物對(duì)一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保。

以下是本案判決書中“本院認(rèn)為”部分，最高法院和新疆高院就最高額抵押人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任問(wèn)題的論述:

最高法院再審認(rèn)為:“昆侖銀行烏分行在與廣石工業(yè)公司簽訂《銀行承兌協(xié)議》同日，與汪家銀、徐建莉、汪恩簽訂《最高額抵押合同》，又在同日與汪家銀、汪恩簽訂《房產(chǎn)抵押合同》，合同中約定的抵押期限一致。汪家銀、汪恩與昆侖銀行烏分行之間不存在銀行承兌匯票借款合同關(guān)系，即《房產(chǎn)抵押合同》無(wú)相對(duì)應(yīng)的主合同，且烏魯木齊市房屋產(chǎn)權(quán)交易管理中心在2014年10月并無(wú)辦理最高額抵押登記的業(yè)務(wù)，故可認(rèn)定汪家銀、汪恩房產(chǎn)上登記的他項(xiàng)權(quán)利雖為一般抵押，但實(shí)際是為《最高額抵押合同》而設(shè)定的抵押，應(yīng)為最高額抵押。汪家銀、徐建莉、汪恩申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，《最高額抵押合同》因變更為雙方簽訂的《房產(chǎn)抵押合同》而廢止，理由不能成立。”

新疆高院二審認(rèn)為:“ 三、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第五十九條規(guī)定:"本法所稱最高額抵押，是指抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議，在最高債權(quán)額限度內(nèi)，以抵押物對(duì)一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保。"本案中，昆侖銀行烏魯木齊分行與汪家銀、徐建莉及汪恩分別簽訂兩份《最高額抵押合同》對(duì)廣石冶金工業(yè)公司自2014年10月14日至2017年10月14日期間、在主債權(quán)之最高余額在1840萬(wàn)元和160萬(wàn)元的范圍內(nèi)就其房產(chǎn)及土地使用權(quán)設(shè)定抵押，并按兩份《最高額抵押合同》附件中所載明的抵押物辦理了土地他項(xiàng)權(quán)證及房屋他項(xiàng)權(quán)證。汪家銀、徐建莉、汪恩上訴認(rèn)為其與昆侖銀行烏魯木齊分行在烏魯木齊房屋產(chǎn)權(quán)交易管理中心簽訂的《烏魯木齊市房產(chǎn)抵押合同(契約)》及辦理的房屋他項(xiàng)權(quán)證均注明為一般抵押，故抵押登記并非為《最高額抵押合同》而辦理。

本院認(rèn)為，首先，《烏魯木齊市房產(chǎn)抵押合同(契約)》與《最高額抵押合同》系同一天簽訂，不存在汪家銀、徐建莉、汪恩上訴所稱以時(shí)間在后的《烏魯木齊市房產(chǎn)抵押合同(契約)》變更了在先的《最高額抵押合同》。

其次，從《最高額抵押合同》的附件抵押物清單可以看出，汪家銀、徐建莉、汪恩辦理抵押登記的房產(chǎn)及土地系為最高額抵押合同而設(shè)定。

再次，在烏魯木齊市國(guó)土資源局辦理的土地他項(xiàng)權(quán)證均注明"該宗地國(guó)有土地使用權(quán)及房產(chǎn)一并設(shè)定抵押，雙方于2014年10月簽訂最高額抵押合同"，且辦理抵押登記的抵押面積、抵押金額、抵押期限均與《最高額抵押合同》約定的附件內(nèi)容相符?！吨腥A人民共和國(guó)擔(dān)保法》第三十六條第二款:"以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國(guó)有土地上的房屋同時(shí)抵押。"故，土地上房屋在辦理抵押登記時(shí)應(yīng)當(dāng)隨國(guó)有土地使用權(quán)一并辦理最高額抵押登記。

另外，《烏魯木齊市房產(chǎn)抵押合同(契約)》系烏魯木齊市房屋產(chǎn)權(quán)交易管理中心為辦理抵押登記所印制的制式合同，并非雙方之間據(jù)此達(dá)成了新的抵押合同，該合同中約定汪家銀、汪恩為了銀行承兌匯票自愿將汪家銀、汪恩房產(chǎn)抵押于昆侖銀行烏魯木齊分行作為汪家銀、汪恩向昆侖銀行烏魯木齊分行借款的保證，但事實(shí)上汪家銀、汪恩與昆侖銀行烏魯木齊分行之間并無(wú)借款關(guān)系，故《烏魯木齊市房產(chǎn)抵押合同(契約)》并無(wú)對(duì)應(yīng)之主合同，且根據(jù)本院的調(diào)查及烏魯木齊市房屋產(chǎn)權(quán)交易管理中心的通知可以看出，該中心自2016年6月23日才開始開展房屋最高額抵押登記業(yè)務(wù)。故汪家銀、徐建莉、汪恩辦理的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的抵押登記應(yīng)當(dāng)是為兩份《最高額抵押合同》而設(shè)立，對(duì)汪家銀、徐建莉、汪恩上訴所稱《最高額抵押合同》已被《烏魯木市房產(chǎn)抵押合同(契約)》所替代，《最高額抵押合同》已失效和作廢的上訴理由無(wú)事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予支持。”

案件來(lái)源

最高法院:汪家銀、徐建莉金融借款合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書[最高人民法院(2017)最高法民申1830號(hào)];新疆高院:汪家銀、徐建莉等與昆侖銀行股份有限公司烏魯木齊分行、新疆廣石冶金(集團(tuán))工業(yè)有限公司等金融借款合同糾紛上訴案[新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院(2016)新民終79號(hào)]

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作者簡(jiǎn)介

唐青林律師、李舒律師，均從事法律職業(yè)多年，實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)豐富。專業(yè)論文曾發(fā)表在《最高人民法院民事審判指導(dǎo)與參考》及《法學(xué)研究》等。曾代理多起在最高人民法院審理的疑難復(fù)雜案件并成功獲得勝訴，參與辦理的各類案件總金額累計(jì)達(dá)百億元。領(lǐng)銜的重大疑難復(fù)雜案件中心及專業(yè)律師團(tuán)隊(duì)專門辦理來(lái)自全國(guó)各地的重大疑難復(fù)雜案件，團(tuán)隊(duì)“十大金剛”最低學(xué)位為碩士學(xué)位，全部畢業(yè)于清華大學(xué)、北京大學(xué)、中國(guó)人民大學(xué)、中國(guó)政法大學(xué)等著名高校，均取得法學(xué)專業(yè)博士或碩士學(xué)位，理論功底深厚，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富。在北京大學(xué)出版社、中國(guó)法制出版社等出版《公司訴訟法律實(shí)務(wù)精解與百案評(píng)析》《公司并購(gòu)法律實(shí)務(wù)精解與百案評(píng)析》等法律專業(yè)著作十余部。