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法律緣系法學(xué)伉儷陳旭、張丹創(chuàng)立。

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三藏說

最高額抵押：最高額抵押指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)那樾巍?/span>

觀點簡介

一般認為，最高額抵押對其設(shè)定并完成登記后發(fā)生的債權(quán)產(chǎn)生效力。但若當(dāng)事人另行達成協(xié)議將最高額抵押設(shè)立前的舊債權(quán)轉(zhuǎn)入擔(dān)保范圍的，只要最高額抵押還有額度，即使未辦理變更登記，抵押效力及于舊債權(quán)，但不得因此對第三人產(chǎn)生不利影響。

案例要點

原告：甲銀行。2012年4月20日，甲銀行與乙公司簽訂《小企業(yè)借款合同》，約定乙公司向甲銀行借款300萬元。同年4月24日，甲銀行向乙公司發(fā)放了上述借款。

被告：丙公司。2012年10月24日，甲銀行與丙公司簽訂《最高額抵押合同》，約定丙公司以商鋪為自2012年10月19日至2015年10月19日期間，在4000萬元的最高余額內(nèi)，甲銀行依據(jù)與乙公司、閩航公司、航嘉公司、金億達公司簽訂的借款合同等主合同而享有對債務(wù)人的債權(quán)，無論該債權(quán)在上述期間屆滿時是否已到期，也無論該債權(quán)是否在最高額抵押權(quán)設(shè)立之前已經(jīng)產(chǎn)生，提供抵押擔(dān)保，擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)本金、利息、實現(xiàn)債權(quán)的費用等。同日，雙方對該抵押房產(chǎn)依法辦理了抵押登記。2012年11月3日，丙公司與甲銀行簽訂《補充協(xié)議》，明確雙方簽訂的《最高額抵押合同》擔(dān)保范圍包括2012年4月20日甲銀行與乙公司、閩航公司、航嘉公司和金億達公司簽訂的四份貸款合同項下的債權(quán)。

此后，乙公司未按期償還涉案借款，甲銀行訴至一審法院，請求判令乙公司償還借款本息及實現(xiàn)債權(quán)的費用，并要求丙公司以其抵押的房地產(chǎn)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。一審法院判決：一、乙公司于判決生效之日起五日內(nèi)給付甲銀行借款本金300萬元及利息?！?、如乙公司未在判決確定的期限內(nèi)履行上述第一項給付義務(wù)，甲銀行以丙公司提供的房產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該房產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償……。宣判后，丙公司以涉案《補充協(xié)議》約定的事項未辦理最高額抵押權(quán)變更登記為由，提起上訴。二審法院判決：駁回上訴，維持原判。

一、最高額抵押權(quán)設(shè)立時所擔(dān)保的具體債權(quán)一般尚未確定，但允許當(dāng)事人有除外約定

根據(jù)《物權(quán)法》第二百零三條第一款的規(guī)定，最高額抵押權(quán)有兩個顯著特點：一是最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)額有一個確定的最高額度限制，但實際發(fā)生的債權(quán)額是不確定的；二是最高額抵押權(quán)是對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保。由此，最高額抵押權(quán)設(shè)立時所擔(dān)保的具體債權(quán)一般尚未確定，基于尊重當(dāng)事人意思自治原則，《物權(quán)法》第二百零三條第二款對前款作了但書規(guī)定，即允許經(jīng)當(dāng)事人同意，將最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍，但此并非重新設(shè)立最高額抵押權(quán)，也非《物權(quán)法》第二百零五條規(guī)定的最高額抵押權(quán)變更的內(nèi)容。同理，根據(jù)《房屋登記辦法》第五十三條的規(guī)定，當(dāng)事人將最高額抵押權(quán)設(shè)立前已存在債權(quán)轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍，不是最高抵押權(quán)設(shè)立登記的他項權(quán)利證書及房屋登記簿的必要記載事項，故亦非應(yīng)當(dāng)申請最高額抵押權(quán)變更登記的法定情形。

二、當(dāng)事人約定新設(shè)最高額抵押覆蓋舊債的，雖未經(jīng)登記對當(dāng)事人仍有效

甲銀行和丙公司僅是通過另行達成補充協(xié)議的方式，將上述最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)轉(zhuǎn)入該最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍內(nèi)，轉(zhuǎn)入的涉案債權(quán)數(shù)額仍在該最高額抵押擔(dān)保的4000萬元最高債權(quán)額限度內(nèi)，該轉(zhuǎn)入的確定債權(quán)并非最高抵押權(quán)設(shè)立登記的他項權(quán)利證書及房屋登記簿的必要記載事項，在不會對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響的前提下，對于該意思自治行為，應(yīng)當(dāng)予以尊重。此外，根據(jù)商事交易規(guī)則，法無禁止即可為,即在法律規(guī)定不明確時，不應(yīng)強加給市場交易主體準用嚴格交易規(guī)則的義務(wù)。就涉案2012年4月20日借款合同項下的債權(quán)轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍，丙公司不僅形成了股東會決議，出具了房產(chǎn)抵押擔(dān)保承諾函，且和甲銀行達成了《補充協(xié)議》，明確將已經(jīng)存在的涉案借款轉(zhuǎn)入前述最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的最高額為4000萬元的主債權(quán)范圍內(nèi)。現(xiàn)丙公司上訴認為該《補充協(xié)議》約定事項必須辦理最高額抵押權(quán)變更登記才能設(shè)立抵押權(quán)，不僅缺乏法律依據(jù)，也有悖誠實信用原則。

案件索引：最高法院第95號指導(dǎo)案例

法律緣創(chuàng)始人陳旭、張丹均為法學(xué)博士，歷經(jīng)法院和市場，實務(wù)經(jīng)驗滿滿，辦理各類案件3000余件，致力深耕于金融商事、房產(chǎn)工程、婚姻家庭、勞動保障等法律領(lǐng)域。撰寫的論文榮獲全國法院系統(tǒng)一等獎，在《法律適用》、《人民司法》、《人民法院案例選》、《上海審判實踐》等全國級、省市級刊物上刊登100余篇；編撰的案例入選最高人民法院第9號指導(dǎo)性案例，有多則入選最高法院公報案例、典型案例。陳旭系華東政法大學(xué)本碩，復(fù)旦大學(xué)博士，現(xiàn)從事券商法律合規(guī)工作，曾任上海某法院中層、審判員，曾主持部門工作；張丹系南京師范大學(xué)本碩，復(fù)旦大學(xué)博士，于上海某高校任教，并從事律師實務(wù)，曾先后于上海某法院任審判員，于上海某大型企業(yè)集團任職。