作者：唐青林 李舒 李元元

單位：北京市安理律師事務(wù)所

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最高人民法院

最高額抵押權(quán)擔保的主債權(quán)特定化后，最高額抵押權(quán)可隨主債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓

前事不忘、后事之師。為避免未來發(fā)生類似敗訴，提出如下建議：

1、根據(jù)《擔保法》第六十一條的規(guī)定，“最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。”如果從立法用語上來看，似乎可以得出，只要是最高額抵押擔保的主合同債權(quán)都不得轉(zhuǎn)讓。但最高法院通過探求該條的立法本意，得出最高額抵押擔保的主債權(quán)不能轉(zhuǎn)讓是在主債權(quán)未特定的情況下不能轉(zhuǎn)讓，在主債權(quán)已經(jīng)特定或者當事人另有約定的情況下，可以轉(zhuǎn)讓。最高法院這一解釋法律問題的方法，即為“目的性限縮”的解釋方法。

因此律師在處理案件過程中，總會發(fā)現(xiàn)有些法律條文規(guī)定太過籠統(tǒng)，沒有考慮到現(xiàn)實問題的特殊性，導致直接適用法律規(guī)定可能會發(fā)生明顯不合常理的法律后果或者對于己方極不公正。此時，我們可以從相關(guān)法律規(guī)定的立法目的出發(fā)，主張對相關(guān)法條的字面含義進行適當?shù)臄U張與限縮，以達到維護自身權(quán)益的目的。

2、2007年頒布的《物權(quán)法》第二百零四條對《擔保法》第六十一條的規(guī)定進行了修正，該條規(guī)定：“最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當事人另有約定的除外?！备鶕?jù)該規(guī)定，債權(quán)人在受讓有最高額擔保的債權(quán)時，應(yīng)注意以下事項：（1）核實最高額抵押擔保的主債權(quán)是否已經(jīng)確定，如果是已確定的債權(quán)，可直接受讓；（2）如最高額抵押擔保的主債權(quán)尚未確定，則盡可能與最高額抵押人約定，抵押人對受讓債權(quán)繼續(xù)提供擔保；（3）如受讓的債權(quán)是未最終確定的主債權(quán)的一部分，且抵押人又拒絕繼續(xù)提供擔保的，此時受讓債權(quán)的債權(quán)為無抵押擔保的債權(quán)。

《擔保法》

第六十一條　最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。（本條已為《物權(quán)法》第二百零四條所取代）

《物權(quán)法》

第二百零三條　為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔保財產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。

第二百零四條　最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當事人另有約定的除外。

第二百零六條　有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定：

（一）約定的債權(quán)確定期間屆滿；

（二）沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿二年后請求確定債權(quán)；

（三）新的債權(quán)不可能發(fā)生；

（四）抵押財產(chǎn)被查封、扣押；

（五）債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；

（六）法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。

以下為最高法院在“本院認為”部分就此問題發(fā)表的意見：

本院認為，通過當事人的上訴和答辯，本案上訴爭議焦點在于原貸款銀行對本案所涉?zhèn)鶛?quán)轉(zhuǎn)讓至資產(chǎn)管理公司的行為的效力，具體說，就是原貸款銀行轉(zhuǎn)讓本案貸款債權(quán)之時，由于本案的借款合同的發(fā)生是在具有最高額抵押合同情形下進行的，主合同債權(quán)是否已經(jīng)特定，轉(zhuǎn)讓行為本身是否違法從而影響轉(zhuǎn)讓行為的效力認定。

首先，我國擔保法第六十一條有“最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，從其立法本意看，強調(diào)是主合同債權(quán)在不特定的情況下不能隨同其最高額抵押權(quán)的全部或者部分一起轉(zhuǎn)讓的一般原則，這是最高額抵押權(quán)的本質(zhì)屬性決定的。最高額抵押權(quán)不同于普通抵押權(quán)的特殊性體現(xiàn)在最高額抵押權(quán)對其所擔保的在一個最高債權(quán)額限度之內(nèi)在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)具有不可分割性，最高額抵押權(quán)并非僅僅為其所擔保范圍內(nèi)某一項特定具體的債權(quán)而設(shè)立，而是為一系列不特定債權(quán)設(shè)立。此處的“主合同債權(quán)”意指在最高額抵押權(quán)擔保的情況下按照約定的最高債權(quán)額限度之內(nèi)以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的不特定債權(quán)的概括性總稱，而并非指在具有最高額抵押權(quán)擔保的情況下單筆或者多筆債權(quán)自由流動、變化、轉(zhuǎn)讓、消滅，不包括當事人在最高額抵押合同中特別約定當主合同債權(quán)不確定時發(fā)生轉(zhuǎn)讓連同最高額抵押權(quán)全部或部分轉(zhuǎn)讓的情形，也不包括最高額抵押權(quán)擔保的債權(quán)按照約定或者法定事由已經(jīng)特定化之后發(fā)生轉(zhuǎn)讓的情形。在最高額抵押合同沒有達到約定的決算期或者通過其他方式對主合同債權(quán)予以確定時，在一定時間段內(nèi)發(fā)生的債權(quán)總額可能始終是不確定的，是不斷變化的。最高額抵押權(quán)并不因為其所擔保的其中一個或者數(shù)個債權(quán)的變化、消滅、轉(zhuǎn)讓而發(fā)生變化、消滅、轉(zhuǎn)讓，除非當事人早已在最高額抵押合同中有特別約定。最高額抵押權(quán)在如何隨同其所擔保的主合同債權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓的問題上如果當事人在合同中沒有約定，那么只有一個條件才能發(fā)生最高額抵押權(quán)隨同主合同債權(quán)一同轉(zhuǎn)讓情形，即主合同債權(quán)發(fā)生特定化情形?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第八條“最高額抵押權(quán)所擔保的不特定債權(quán)特定后，原債權(quán)銀行轉(zhuǎn)讓主債權(quán)的，可以認定轉(zhuǎn)讓債權(quán)的行為有效?！闭求w現(xiàn)這樣的思想。因此，除非在當事人有特別約定的情況下，最高額抵押權(quán)必須待其所擔保的債權(quán)特定后方可隨同一起轉(zhuǎn)讓，否則發(fā)生的主合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓則成為脫離最高額抵押權(quán)擔保的普通債權(quán)。

其次，就本案而言，本案所涉兩份最高額抵押合同并沒有約定決算期，雖然其約定最高額抵押權(quán)的存續(xù)期為至被擔保債權(quán)訴訟時效屆滿之日后的2年，也就是說，是本案債權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生之日即由新華支行將本案四筆貸款及從權(quán)利轉(zhuǎn)讓給信達石辦時，仍在本案最高額抵押合同的存續(xù)期間；本案所涉四筆借款合同雖然其中三筆貸款的履行期限已經(jīng)屆滿，即三筆債務(wù)已達清償期，但另有一筆即2003年12月26日金額為2440萬元的2003-16號借款合同因其借款期限為2003年12月29日至2004年12月28日而未屆清償期，但是，判斷最高額抵押合同項下的借款合同債權(quán)是否已經(jīng)確定的標準并非完全在于上述因素，仍需要結(jié)合其他因素綜合判斷。鑒于本案四筆貸款合同金額已達最高額抵押合同約定的債權(quán)的最高額限度，事實上不可能發(fā)生新的債權(quán)；且本案四筆貸款合同是借新還舊的借款合同，是為到期的八筆舊貸進行的轉(zhuǎn)貸而重新簽訂的四份借款合同；該四筆借款合同其中三筆貸款的履行期限已經(jīng)屆滿，即三筆債務(wù)已達清償期；同時，根據(jù)本案兩份最高額抵押合同第十條抵押權(quán)實現(xiàn)（一）主合同項下全部或部分債務(wù)本金或利息履行期限屆滿，乙方（指新華支行）未受清償?shù)模氯A支行有權(quán)依法處分抵押物的約定，應(yīng)當認為新華支行于2004年6月28日將本案所涉的四筆借款債權(quán)及擔保債權(quán)轉(zhuǎn)讓給信達石辦時，本案最高額抵押合同項下的借款合同債權(quán)實際已經(jīng)確定或特定，不可能發(fā)生新的債權(quán)，即使發(fā)生新的借貸關(guān)系也與本案最高額抵押合同無關(guān)，不屬其所擔保的債權(quán)范圍。本案最高額抵押擔保債權(quán)已經(jīng)特定，本案債權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。本案債權(quán)作為不良資產(chǎn)進行轉(zhuǎn)讓符合有關(guān)法律政策，本案最高額抵押項下的債權(quán)變成具有普通抵押權(quán)的債權(quán)，并沒有損害債務(wù)人的利益或加重債務(wù)人的責任。本案債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)當認定有效。原審判決對此認定和處理正確，本院予以維持。建工集團上訴所稱的本案債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效及理由不能成立，本院不予支持。 

石家莊建工集團有限公司與中國東方資產(chǎn)管理公司石家莊辦事處最高額抵押借款合同糾紛上訴案[最高人民法院（2007）民二終字第240號]。

關(guān)于轉(zhuǎn)讓最高額抵押擔保的債權(quán)的合同效力的判例，裁判觀點較為一致，均認為不論是《物權(quán)法》實施之前還是實施之后，特定化的最高額抵押擔保的債權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。

一、《物權(quán)法》實施后，最高額抵押擔保的債權(quán)轉(zhuǎn)讓不再適用《擔保法》

案例一：山東省方興物流有限公司合同糾紛執(zhí)行案裁定書[山東省高級人民法院 （2014）魯執(zhí)復(fù)議字第26號]該院認為：“申請復(fù)議人方興物流公司提出的其為涉案主債權(quán)設(shè)定了最高額抵押，根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第六十一條的規(guī)定，最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓這一主張。本院認為，本案的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生在《中華人民共和國物權(quán)法》（下稱《物權(quán)法》）實施之后，根據(jù)《物權(quán)法》第一百七十八條的規(guī)定，擔保法與物權(quán)法的規(guī)定不一致的，應(yīng)當適用物權(quán)法?！段餀?quán)法》第二百零四條規(guī)定：“最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當事人另有約定的除外?！?span>由此可見，《物權(quán)法》對最高額抵押所擔保的主債權(quán)，不再禁止轉(zhuǎn)讓，只是在主債權(quán)確定前轉(zhuǎn)讓部分債權(quán)的，抵押權(quán)不隨之轉(zhuǎn)讓。至于主債權(quán)確定之后再轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，《物權(quán)法》沒有作出限制性規(guī)定，本院認為，此種情況下，應(yīng)按照普通債權(quán)的轉(zhuǎn)讓規(guī)則適用《物權(quán)法》第一百九十二條的規(guī)定。因此，申請復(fù)議人的上述主張不成立，本院不予支持。”

案例二：江蘇皇珈置業(yè)有限公司與朱保飛、常州市巨業(yè)建設(shè)發(fā)展有限公司等借款合同糾紛二審民事判決書[江蘇省高級人民法院 （2015）蘇商終字第00234號]該院認為：“二審期間，朱保飛還提出《中華人民共和國擔保法》第六十一條規(guī)定，最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。本案中，皇珈公司系以其土地使用權(quán)提供最高額抵押擔保，故案涉?zhèn)鶛?quán)依法不能轉(zhuǎn)讓。對此，本院認為，《中華人民共和國物權(quán)法》第一百七十八條規(guī)定，擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。同時，該法第二百零四條規(guī)定，最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當事人另有約定的除外。據(jù)此，就最高額抵押擔保的債權(quán)能否轉(zhuǎn)讓的問題，《中華人民共和國擔保法》和《中華人民共和國物權(quán)法》作出了不同的規(guī)定，前者規(guī)定不能轉(zhuǎn)讓，后者并未規(guī)定不能轉(zhuǎn)讓，而是就債權(quán)確定前轉(zhuǎn)讓部分債權(quán)時抵押權(quán)是否一并轉(zhuǎn)讓作出了規(guī)定。故朱保飛主張最高額抵押擔保的債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，與《中華人民共和國物權(quán)法》的規(guī)定不符，沒有法律依據(jù)，本院依法不予支持?！?/p>

二、《物權(quán)法》實施前，最高額抵押擔保的債權(quán)特定化后可以轉(zhuǎn)讓

案例三：上海產(chǎn)權(quán)集團有限公司與徐州暢通集團公司、徐州市云龍區(qū)駱駝山街道辦事處、于傳寶、徐州市電線電纜廠、宋立莊金融借款合同糾紛上訴案[江蘇省高級人民法院 （2011）蘇商終字第0030號]該院認為：“根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第六十一條“最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，最高額抵押的主債權(quán)禁止轉(zhuǎn)讓?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第八條規(guī)定“人民法院對最高額抵押所擔保的不特定債權(quán)特定后，原債權(quán)銀行轉(zhuǎn)讓主債權(quán)的，可以認定轉(zhuǎn)讓債權(quán)的行為有效”，進一步明確了針對特定受讓主體（即資產(chǎn)管理公司），最高額抵押擔保的主債權(quán)特定后轉(zhuǎn)讓可以認定有效的特定情形。因此，最高額抵押擔保的主債權(quán)轉(zhuǎn)讓可以認定有效的特定情形必須符合以下條件：一是受讓主體應(yīng)為資產(chǎn)管理公司；二是最高額抵押所擔保的不特定債權(quán)必須特定。”

案例四：紹興市八字橋建設(shè)有限公司與徐阿娟、紹興市搏鋼貿(mào)易有限公司等債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛申訴、申請民事裁定書[浙江省高級人民法院 （2016）浙民申2830號]該院認為：“徐阿娟、搏鋼公司主張，根據(jù)我國《擔保法》第六十一條規(guī)定，最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。但本案債權(quán)轉(zhuǎn)讓時，最高額抵押期間已經(jīng)屆滿，債權(quán)范圍已經(jīng)特定化，實際上已轉(zhuǎn)化為普通抵押，八字橋公司與華夏銀行紹興分行之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不受上述規(guī)定限制。”

案例五：杭州海星有限公司與盧某某一案審審民事判決書[杭州市中級人民法院（2012）浙杭商再終字第1號]該院認為：“依據(jù)石化××與民生銀行杭州分行于2008年10月23日簽訂的《銀行承兌協(xié)議》約定，四筆銀行承兌匯票到期日均為2009年4月23日，到期后石化××未向民生銀行杭州分行還款，鄧某某、詹某某也未履行保證責任，此時，民生銀行杭州分行與盧某某簽訂的《個人最高額抵押合同》所涉的擔保債權(quán)已經(jīng)特定化。《中華人民共和國擔保法》第六十一條規(guī)定的著眼點在于保持最高額抵押權(quán)的完整性和概括性，并關(guān)注最高額抵押權(quán)的決算期。本案中，盧某某作為最高額抵押合同的抵押擔保方在擔保債權(quán)特定化后所簽訂的債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并未損害他人利益，也未產(chǎn)生不良后果，因此本案所涉最高額抵押的主合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓當屬有效。”

案例六：浙江萬福商務(wù)服務(wù)有限公司與白愛花、葉劍飛等典當糾紛一審民事判決書[杭州市下城區(qū)人民法院 （2012）杭下商初字第2016號]該院認為：“天業(yè)公司與被告白愛花、葉劍飛、欣悅公司簽訂的《借款合同》約定借款到期日為2012年8月19日，到期后白愛花、葉劍飛未向天業(yè)公司歸還借款，欣悅公司也未履行擔保責任，此時，天業(yè)公司與萬福公司簽訂的《最高額抵押合同》所涉的擔保債權(quán)已經(jīng)特定化。《中華人民共和國擔保法》第六十一條規(guī)定的著眼點在于保持最高額抵押權(quán)的完整性和概括性，并關(guān)注最高額抵押權(quán)的決算期。本案中，天業(yè)公司和萬福公司在擔保債權(quán)特定化后所簽訂的債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并未損害他人利益，也未產(chǎn)生不良后果，因此本案所涉最高額抵押的主合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓當屬有效。天業(yè)公司將上述債權(quán)合法轉(zhuǎn)讓與原告萬福公司后，同時萬福公司也取得了與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，故原告萬福公司有權(quán)要求白愛花、葉劍飛償還前述債務(wù)，并就抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)、要求欣悅公司承擔擔保責任。”

（一）本公號解讀的判決文書案件事實紛繁復(fù)雜和證據(jù)較多、往往涉及多個法律焦點。為了寫作和理解方便，我們可能僅選取某個具體角度、某個焦點問題進行解讀和評析，難免掛一漏萬。需要完整了解某個案件，請通過法院官方網(wǎng)站或其他渠道獲取判決書原文進行研讀。

（二）與此同時，有些案件事實似乎相同的案件，卻出現(xiàn)不一樣甚至相反的判決結(jié)果，這可能是因為案件事實看似相同實際上卻存在某些細微但關(guān)鍵的差別，也可能是最高法院根據(jù)社會發(fā)展的變化調(diào)整裁判規(guī)則和思路，甚至可能是法律法規(guī)本身出現(xiàn)了變化。判決書一旦做出就固化了，但是立法和司法實踐是不斷向前發(fā)展變化的。

（三）我國不是判例法國家，除非是最高人民法院正式發(fā)布的指導性案例（根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》第七條規(guī)定， 最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當參照），否則即使是最高法院的判決書也并不具有指導另案判決的法律效力。

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