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第五十條 以房屋設(shè)定最高額抵押的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請最高額抵押權(quán)設(shè)立登記。 【要旨】房屋最高額抵押權(quán)的設(shè)立登記 【釋義】房屋設(shè)立最高額抵押權(quán)登記的相關(guān)內(nèi)容 一、最高額抵押權(quán)的意義 《辦法》本節(jié)是對最高額抵押權(quán)登記的規(guī)定。最高額抵押權(quán)是一種特殊的抵押權(quán)，為現(xiàn)今多數(shù)國家民法，如德國、日本、瑞士等國民法所承認(rèn)。從融資擔(dān)保的實踐來看，因最高額抵押權(quán)具有如下優(yōu)點，故此廣受銀行等金融機(jī)構(gòu)的歡迎： 首先，最高額抵押權(quán)是一種便捷高效的擔(dān)保方式。實踐中，借款人因經(jīng)營的需要往往向金融機(jī)構(gòu)辦理的不是一筆借款，而是在一段時間內(nèi)要多次進(jìn)行融資借款，如果需要每次分別訂立借款合同和抵押擔(dān)保合同并辦理登記，對于借款人和金融機(jī)構(gòu)都既不方便，成本也過高。如果企業(yè)等借款人一次性向金融機(jī)構(gòu)借款過多，則會使借款人背負(fù)不必要的利息成本。但是，采取設(shè)立最高額抵押權(quán)的方式就可以避免這些弊端。一方面，企業(yè)等借款人可以與金融機(jī)構(gòu)訂立一份授信協(xié)議，約定在未來的一段期間內(nèi)金融機(jī)構(gòu)將給予最高額度不超過一定數(shù)額的貸款給借款人。借款人可以依，據(jù)該授信協(xié)議在該期間內(nèi)向金融機(jī)構(gòu)借款，無須逐次訂立借款合同，每次借款的借據(jù)自動構(gòu)成借款合同的組成部分；另一方面，借款人或者第三人與金融機(jī)構(gòu)訂立設(shè)立最高額抵押權(quán)設(shè)立合同（可能并非一份獨立的合同書而往往是與授信協(xié)議合并在一份合同書中，名為最高額抵押貸款合同），辦理一次抵押權(quán)登記。 其次，最高額抵押權(quán)有利于加強(qiáng)對銀行等金融機(jī)構(gòu)的債權(quán)的擔(dān)保。由于最高額抵押權(quán)是在最高債權(quán)額限度內(nèi)擔(dān)保一定期間內(nèi)將要發(fā)生的債權(quán)，而在該期間內(nèi)債權(quán)不斷產(chǎn)生、消滅，因此實踐中，設(shè)立最高額抵押權(quán)時，金融機(jī)構(gòu)要求抵押人提供的抵押房屋的價值不得低于最高債權(quán)額限度，但是實際存在的債權(quán)卻常常是并未達(dá)到最高債權(quán)額度。例如，A企業(yè)向B銀行貸款，雙方訂立一份最高額抵押貸款合同，約定B銀行在2008年1月2號至2010年1月2號這兩年的時間內(nèi)向A企業(yè)提供總額不超過5000萬元的貸款，此時A企業(yè)提供的抵押房屋至少要達(dá)到5000萬元。但是在這兩年中可能有相當(dāng)一部分時間內(nèi)，A企業(yè)向B銀行的實際借款并未達(dá)到5000萬元，因此作為金融機(jī)構(gòu)的B銀行的債權(quán)是很可靠的。 正是由于最高額抵押權(quán)具有上述優(yōu)點，在我國《物權(quán)法》頒布之前，《擔(dān)保法》第三章第五節(jié)也曾對最高額抵押權(quán)做出了規(guī)定，最高人民法院的《擔(dān)保法解釋》亦有相應(yīng)的補充性規(guī)定。我們在起草《辦法》時對幾大商業(yè)銀行進(jìn)行調(diào)研時也發(fā)現(xiàn)，我國的銀行等金融機(jī)構(gòu)非常愿意采取最高額抵押權(quán)的擔(dān)保方式。例如，中國銀行提供的資料顯示，中國銀行在對企業(yè)辦理最高額抵押貸款的情形包括兩種：其一，借款人提供的抵押物價值較高，而借款人的借款需要暫時不可預(yù)見，此時簡化手續(xù)，提高工作效率，銀行一般會要求借款人辦理最高額抵押貸款；其二，如果借款人提供的抵押物價值較大，而且無法進(jìn)行分割抵押，同時借款人的貸款需求時間段又比較分散，難以辦理一次性或分次提款的時候，銀行也會要求借款人辦理最高額抵押貸款。再如，中國建設(shè)銀行提供的資料顯示，中國建設(shè)銀行對企業(yè)主要在以下情況下辦理最高額抵押貸款：一是企業(yè)資信良好；二是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營和資金周轉(zhuǎn)的連續(xù)性強(qiáng)，有經(jīng)常性的短期循環(huán)用款需求；三是對企業(yè)進(jìn)行了額度授信。中國工商銀行的資料顯示，在同一抵押物為多筆貸款合同提供擔(dān)保，且貸款品種不同時，中國工商銀行一般會要求辦理最高額抵押貸款。此外，我國幾大商業(yè)銀行提供的資料都顯示，最高額抵押貸款不僅針對企業(yè)，也針對個人。例如，中國銀行對個人貸款推出了“融資寶”貸款產(chǎn)品，可辦理個人最高額抵押貸款。對于個人向中國銀行申請個人住房貸款，或者已經(jīng)在中國銀行或其他銀行辦理個人住房貸款的客戶，如果其在可預(yù)見的時間內(nèi)有融資需求用于個人消費、投資的，借款人可以申請（銀行有時也會建議借款人）辦理最高額抵押貸款。 盡管最高額抵押存在上述優(yōu)點，金融機(jī)構(gòu)也愿意采取此種擔(dān)保方式，但是由于我國以往的《擔(dān)保法》對最高額抵押規(guī)定得過于簡略，加之配套的登記法律法規(guī)尚付闕如，因此在不動產(chǎn)登記的實踐中，不少房屋登記機(jī)構(gòu)既不清楚最高額抵押權(quán)為何物，也不明白應(yīng)當(dāng)如何辦理最高額抵押權(quán)的登記。鑒于最高額抵押權(quán)的諸多優(yōu)點及《擔(dān)保法》對其的規(guī)定存在不少缺陷，因此2007年10月1日起正式實施的《物權(quán)法》對于最高額抵押權(quán)做出更加全面、科學(xué)的規(guī)定，主要體現(xiàn)在以下幾個方面： 1.《物權(quán)法》擴(kuò)大了最高額抵押權(quán)的適用范圍。《擔(dān)保法》曾嚴(yán)格限定了最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)類型，依據(jù)該法第六十條，只有“借款合同或者當(dāng)事人就某項商品在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同所產(chǎn)生的債權(quán)”才能設(shè)定最高額抵押權(quán)加以擔(dān)保。在物權(quán)法制定過程中，不少同志認(rèn)為，盡管借款合同和商品買賣合同是適用最高額抵押的最主要的基礎(chǔ)法律關(guān)系，但是，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，《擔(dān)保法》確立的上述最高額抵押權(quán)適用范圍顯得極為狹窄，難以滿足經(jīng)濟(jì)生活的需要。例如，除借款合同和商品買賣合同之外，金融企業(yè)向客戶提供的銀行卡透支業(yè)務(wù)、法人賬戶透支業(yè)務(wù)、商業(yè)匯票貼現(xiàn)業(yè)務(wù)等均可適用最高額抵押權(quán)擔(dān)保，因此沒有必要限定基礎(chǔ)法律關(guān)系，只需要將被擔(dān)保的債權(quán)確定為“一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)”即可。易言之，只要是債權(quán)人因和債務(wù)人的特定的繼續(xù)交易契約所產(chǎn)生的或因和債務(wù)人一定種類交易所產(chǎn)生的債權(quán)，以及債權(quán)人基于特定原因與債務(wù)人間繼續(xù)地產(chǎn)生的債權(quán)或票據(jù)、支票上的請求權(quán)，均可設(shè)定最高額抵押權(quán)。故此，《物權(quán)法》第二百零三條第一款規(guī)定：“為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償?！币罁?jù)這一規(guī)定，只要是一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)均可設(shè)立最高額抵押權(quán)加以擔(dān)保，無論該債權(quán)是借款合同債權(quán)，還是其他因買賣、票據(jù)貼現(xiàn)、銀行卡透支等其他民事活動的產(chǎn)生的債權(quán)。 2．明確規(guī)定最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)也可以納人最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。對于這個問題，在以往的實踐中存在爭論，此次《物權(quán)法》第二百零三條第二款明確規(guī)定：“最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以轉(zhuǎn)人最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍?！?br> 3．明確規(guī)定了最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)中，部分債權(quán)的轉(zhuǎn)讓并不導(dǎo)致最高額抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓。（（物權(quán)法》第二百零四條規(guī)定：“最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外?！?br> 4．對最高額抵押權(quán)的變更以及最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)的確定事由做出了明確的規(guī)定。以往的《擔(dān)保法》對于這兩個問題都沒有任何規(guī)定。《擔(dān)保法解釋》第八十二條就當(dāng)事人變更最高額抵押合同的最高限額、最高額抵押期間的問題做出過簡略的規(guī)定。而《民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第二十七條規(guī)定了一種最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)的確定事由，即“人民法院查封、扣押被執(zhí)行人設(shè)定最高額抵押權(quán)的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人受抵押擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額自收到人民法院通知時起不再增加。人民法院雖然沒有通知抵押權(quán)人，但有證據(jù)證明抵押權(quán)人知道查封、扣押事實的，受抵押擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額從其知道該事實時起不再增加”。此次，《物權(quán)法》第二百零五條和第二百零六條分別對最高額抵押權(quán)的變更以及最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)的確定事由做出了明確的規(guī)定。 既然最高額抵押權(quán)在融資實踐中具有很大的作用，且《物權(quán)法》已經(jīng)對最高額抵押權(quán)做出了詳細(xì)的規(guī)定，為了能夠便于房屋登記機(jī)構(gòu)正確的貫徹實施《物權(quán)法》的規(guī)定，科學(xué)合理的辦理最高額抵押權(quán)的登記，因此《辦法》對最高額抵押權(quán)的登記做出了詳細(xì)的規(guī)定。 二、最高額抵押權(quán)的概念與特征 依據(jù)我國《物權(quán)法》第二百零三條第一款，最高額抵押權(quán)是指，債務(wù)人或第三人與抵押權(quán)人協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)，以抵押財產(chǎn)對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供抵押擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)或發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償?！段餀?quán)法》的這個定義是從最高額抵押權(quán)擔(dān)保功能的角度上做出的。從民事權(quán)利的角度來看，最高額抵押權(quán)是對于債權(quán)人一定范圍內(nèi)的不特定的債權(quán)，預(yù)定一個最高的限額，由債務(wù)人或第三人提供抵押物予以擔(dān)保的特殊抵押權(quán)。例如，甲水泥公司向從事承包一項為期五年的大型工程的建筑公司乙銷售水泥，雙方訂立了一份水泥連續(xù)供應(yīng)合同，期限為5年。甲公司為擔(dān)保該期間內(nèi)乙公司從其處購買的各筆水泥貨款能夠獲得清償，與乙公司約定，由乙公司為甲公司的貨款債權(quán)提供一項以乙公司的某棟大樓為抵押財產(chǎn)的抵押權(quán)，其最高限額為5000萬元。甲享有的此種抵押權(quán)就是最高額抵押權(quán)。 最高額抵押權(quán)既然屬于一種特殊的抵押權(quán)，其與一般抵押權(quán)就存在明顯的差異，主要體現(xiàn)在以下幾方面： 1．最高額抵押權(quán)是為一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供的擔(dān)保。 從保障債權(quán)的安全實現(xiàn)角度來說，最高額抵押權(quán)與一般抵押權(quán)一樣都是由債務(wù)人或者第三人提供抵押財產(chǎn)據(jù)此擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)能夠順利獲得實現(xiàn)。但是最高額抵押權(quán)與一般抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)是不同的。一般抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)是已經(jīng)發(fā)生的特定債權(quán)，且該債權(quán)是獨立的而非連續(xù)的債權(quán)。①例如，A銀行與B企業(yè)于2008年4月1日簽訂抵押借款合同，約定：A銀行將于2008年6月1日向B企業(yè)發(fā)放1000萬元貸款，B企業(yè)以其一棟辦公樓向A銀行設(shè)定抵押權(quán)擔(dān)保。此時，A銀行與B企業(yè)之間的債權(quán)屬于已經(jīng)發(fā)生的特定債權(quán)，無非A銀行具體履行該借款合同的義務(wù)的時間是在將來（即2008年6月1日）。因此，當(dāng)A銀行與B企業(yè)于2008年4月2日來房屋登記機(jī)構(gòu)辦理抵押權(quán)登記時，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)辦理的是一般抵押權(quán)設(shè)立登記。當(dāng)然，A銀行還可以與B企業(yè)約定，只有在辦理了抵押權(quán)登記之后，A銀行才會將該筆貸款1000萬元貸給B企業(yè)。但是，這些都不會改變雙方之間成立的是一般抵押權(quán)的事實。與一般抵押權(quán)擔(dān)保的是已經(jīng)發(fā)生的特定債權(quán)所不同的是，最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)則是“一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)”。對此可作如下理解： (1)所謂“一定期間”就是“債權(quán)確定期間”，其開始日與終止日可以由當(dāng)事人約定。如果當(dāng)事人沒有約定或約定不明，那么依據(jù)《物權(quán)法》第二百零六條第二項，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿二年后請求確定債權(quán)。該期間的開始日與終止日可以由當(dāng)事人自行約定。例如，債權(quán)人A銀行與債務(wù)人B企業(yè)約定從2005年1月1日至2007年1月1日向B企業(yè)發(fā)放特定數(shù)量的貸款，由C公司在最高債權(quán)額限度內(nèi)提供抵押權(quán)擔(dān)保。抵押人C公司提供的抵押權(quán)擔(dān)保的一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)中的“期間”可以是與上述主合同約定的貸款發(fā)放期間完全相同，也可以不同。例如，抵押人C公司與債權(quán)人A銀行可以約定僅就2005年1月1日至2006年1月1日或2005年10月1日至2006年10月1日這一段時間內(nèi)，A銀行與B企業(yè)之間的貸款合同于最高債權(quán)額限度內(nèi)提供抵押權(quán)擔(dān)保。最高額抵押權(quán)擔(dān)保的是“一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)”這一特征決定了并非該期間發(fā)生的債權(quán)，不屬于最高額抵押權(quán)擔(dān)保的范圍，抵押人不負(fù)擔(dān)保責(zé)任。 (2)所謂“將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)”包含兩層涵義：其一，最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)是將要發(fā)生的債權(quán)，也就是說，在最高額抵押權(quán)設(shè)立之時，該債權(quán)一般都沒有發(fā)生，屬于將來債權(quán)。這就意味著，原則上最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)就都是將來的債權(quán)，而不能包括已經(jīng)存在的債權(quán)，除非當(dāng)事人特別約定此種債權(quán)也納入最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)范圍之內(nèi)。其二，最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)是連續(xù)債權(quán)，屬于不特定債權(quán)。申言之，在最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)確定前，該債權(quán)不是特定的。而不特定債權(quán)常常是金額不特定的或者未曾發(fā)生的債權(quán)（即將來債權(quán)），但并非所有金額不特定的債權(quán)或者將來的債權(quán)就是不特定債權(quán)。作為最高額抵押權(quán)擔(dān)保對象的不特定債權(quán)具有特殊含義，它是指債權(quán)本身具有變動性。也就是說，最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)，從最高額抵押權(quán)產(chǎn)生之時至被擔(dān)保的債權(quán)確定之時，該債權(quán)不斷發(fā)生、消滅，因此具有變動性、代替性，屬于一定范圍內(nèi)發(fā)生的、生生不息的債權(quán)。 一般抵押權(quán)既然擔(dān)保的是既存的特定債權(quán)，因此作為從權(quán)利的一般抵押權(quán)從屬的是該特定債權(quán)。但是，由于最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)是一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)，因此最高額抵押權(quán)并不從屬于在該期間內(nèi)發(fā)生的某個或某幾個具體的債權(quán)，而是從屬于引發(fā)一定期限內(nèi)債權(quán)連續(xù)發(fā)生的那個基礎(chǔ)法律關(guān)系。因即便因基礎(chǔ)法律關(guān)系而引發(fā)的具體債權(quán)因清償、抵消等原因，一度歸于消滅，債權(quán)人與債務(wù)人之間的實際債權(quán)額為零，最高額抵押權(quán)也并不會消滅。同樣，即便在一定期間內(nèi)發(fā)生的某個或某幾個具體債權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓，最高額抵押權(quán)也不會隨同轉(zhuǎn)讓。這就是最高額抵押權(quán)與一般抵押權(quán)在從屬性上的差別。由此可知，在最高額抵押權(quán)存續(xù)期間內(nèi)，債權(quán)人與債務(wù)人之間不斷發(fā)生具體的債權(quán)是無需再到房屋登記機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記的。即便在實踐中，一些債權(quán)人如銀行有此要求，房屋登記機(jī)構(gòu)也應(yīng)不予理會。 2．最高額抵押權(quán)存在最高債權(quán)額限度 由于一般抵押權(quán)擔(dān)保的是既存的特定債權(quán)，因此抵押權(quán)人優(yōu)先受償?shù)姆秶鷱囊婚_始就是非常明確的，房屋登記機(jī)構(gòu)在登記時可以直接登記擔(dān)保的數(shù)額和擔(dān)保的范圍。但是，最高額抵押權(quán)既然擔(dān)保的是一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)，所以債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)屬于將來要發(fā)生的連續(xù)性債權(quán)，抵押權(quán)擔(dān)保的范圍雖然可以確定，但是抵押權(quán)人能夠支配的抵押物的交換價值的具體數(shù)額即優(yōu)先受償?shù)姆秶鷧s無法明確。盡管最高額抵押權(quán)是一種特殊的抵押權(quán)，但是其仍然屬于物權(quán)，基于物權(quán)的公示原則，最高額抵押權(quán)人對抵押財產(chǎn)交換價值的支配范圍應(yīng)當(dāng)具有能夠在量上加以特定的方法，故此最高額抵押權(quán)存在一個“最高債權(quán)額限度”。所謂最高債權(quán)額限度就是指，抵押權(quán)人基于最高額抵押權(quán)所能夠優(yōu)先受清償?shù)膫鶛?quán)的最高限度數(shù)額。我們這里所說的是抵押權(quán)人“所能夠”優(yōu)先受清償?shù)膫鶛?quán)的最高限度數(shù)額，而不是最高額抵押權(quán)所實際擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額，更不是債務(wù)人必須清償?shù)膫鶛?quán)數(shù)額。在最高額抵押權(quán)實現(xiàn)之前中唯一能確定的數(shù)字就是抵押人與抵押權(quán)人約定的“最高債權(quán)額限度”，因此當(dāng)最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)到期，抵押權(quán)人實現(xiàn)其權(quán)利時，就可能出現(xiàn)兩種情形：要么實際發(fā)生的債權(quán)數(shù)額大于最高債權(quán)額限度；要么最高債權(quán)額限度大于實際發(fā)生的債權(quán)數(shù)額。如果是前者，則優(yōu)先受償范圍以最高限額為限，超過部分不具有先受償?shù)男ЯΓ喝绻呛笳?，則以實際發(fā)生的債權(quán)余額為限對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償?！稉?dān)保法解釋》第八十三條第二款規(guī)定：“抵押權(quán)人實現(xiàn)最高額抵押權(quán)時，如果實際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ蝗绻麑嶋H發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的，以實際發(fā)生的債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償?！敝栽趯嶋H發(fā)生的債權(quán)數(shù)額大于最高債權(quán)額限度時，以最高限額為限，超過部分不具有先受償?shù)男Яκ且驗?，既然最高額抵押合同的雙方當(dāng)事人已經(jīng)明確約定了最高債權(quán)額限度，那么就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守合同的約定而不能使債權(quán)人獲得額外的利益。此外，最高額抵押權(quán)最大的特點就是有一個最高限額存在，如果允許實際發(fā)生的債權(quán)余額大于最高限額時，以實際余額為準(zhǔn)的話，最高額抵押的存在就喪失了任何意義。之所以在“實際發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的，以實際發(fā)生的債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償”，是因為實際發(fā)生的債權(quán)余額必須是在最高額抵押權(quán)確定之后才能計算出來，也就是說此時最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的本不特定的債權(quán)已經(jīng)特定了，人們將最高額抵押權(quán)稱為“框子支配權(quán)”，也就是說最高債權(quán)額限度是一個框子，在框子口被封閉之前基礎(chǔ)法律關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)都可進(jìn)到這個“安全港”，而一旦口子被封閉之后，基礎(chǔ)法律關(guān)系發(fā)生的債權(quán)只有呆在外面了。所謂口子的封閉就是上面所說的不特定的債權(quán)被特定了。除法定的債權(quán)特定事由外，最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的不特定債權(quán)的特定都是在當(dāng)事人約定的決算期限屆滿時發(fā)生的，既然當(dāng)事人或者法律已經(jīng)決定了在某一時候?qū)⒖谧臃馍?，自然此后發(fā)生的任何債權(quán)就不能優(yōu)先受償了。 三、最高額抵押權(quán)的特性 1．無從屬性 抵押權(quán)在發(fā)生、處分和消滅上具有的從屬性是普通抵押權(quán)的重要屬性。最高額抵押權(quán)作為一種特殊的抵押權(quán)，其從屬性比較特殊，主要體現(xiàn)再以下幾方面： (1)最高抵押權(quán)設(shè)定時并不從屬于某一特定的債權(quán)，而是從屬于引發(fā)一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生債權(quán)的基礎(chǔ)法律關(guān)系。但是，一般抵押權(quán)在設(shè)定時必須從屬于特定的債權(quán)，也就是說，這個債權(quán)必須是特定的，可以識別的。如果在辦理一般抵押權(quán)登記之時，這個債權(quán)并不確定，則違反了一般抵押權(quán)成立時的從屬性，房屋登記機(jī)構(gòu)不得辦理一般抵押權(quán)登記。事實上，《擔(dān)保法解釋》第五十六條第一款，對此就有明確的規(guī)定：“抵押合同對被擔(dān)保的主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)沒有約定或者約定不明，根據(jù)主合同和抵押合同不能補正或者無法推定的，抵押不成立?！崩?，甲公司與乙銀行于2008年6月1日簽訂了一份抵押借款合同，約定乙銀行將于2008年10月10日發(fā)放一筆貸款給甲公司，具體數(shù)額屆時確定，甲公司以其一棟房屋向乙銀行設(shè)定一般抵押權(quán)。如果雙方在2008年6月1日到房屋登記機(jī)構(gòu)辦理一般抵押權(quán)設(shè)立登記的話，登記機(jī)構(gòu)不應(yīng)予以登記。因為這個被擔(dān)保的主債權(quán)的約定是不明確的。但是，如果甲公司與乙銀行于2008年6月1日簽訂的是一份最高額抵押借款合同，該合同約定：乙銀行于2008年9月1日至2010年8月31日這兩年時間內(nèi)將發(fā)放最高額度不超過2000萬元的貸款給甲公司。甲公司應(yīng)以其一棟房屋設(shè)定最高額抵押權(quán)擔(dān)保。盡管，在合同簽訂時，乙銀行尚未發(fā)放任何一筆具體的貸款給甲公司，但是，這一點卻并不妨礙最高額抵押權(quán)的設(shè)立，甲乙雙方向房屋登記機(jī)構(gòu)申請設(shè)立最高額抵押權(quán)登記的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以登記。 (2)最高額抵押權(quán)沒有處分上的從屬性。抵押權(quán)處分上的從屬性是指讓與上的從屬性，即抵押權(quán)不能單獨為處分而讓與他人，只能與所擔(dān)保的債權(quán)一同轉(zhuǎn)換，或者在主債權(quán)轉(zhuǎn)移時消滅。就是說，抵押權(quán)在處分上的從屬性是指抵押權(quán)與所擔(dān)保的債權(quán)不能異其主體，而不是指抵押權(quán)人不能處分抵押權(quán)。就最高額抵押權(quán)而言，它在處分上的從屬性的特殊性為：并不隨某一具體債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓。因為，最高額抵押權(quán)并不從屬于某一特定的債權(quán)，因此該債權(quán)即便被轉(zhuǎn)讓或者因第三人代位清償，也不導(dǎo)致最高額抵押權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓或為第三人代位取得。一般來說，最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓只是發(fā)生在以下兩種情形之一：其一，最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)已經(jīng)確定，此時最高額抵押權(quán)成為了一般抵押權(quán)，其當(dāng)然因主債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓。其二，在最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)尚未確定之前，只有當(dāng)導(dǎo)致一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生債權(quán)的基礎(chǔ)法律關(guān)系轉(zhuǎn)讓時，最高額抵押權(quán)才隨同轉(zhuǎn)讓。此種轉(zhuǎn)讓必須由基礎(chǔ)法律關(guān)系的當(dāng)事人以及受讓人簽訂三方協(xié)議。對此，《合同法》第八十八條有明確的規(guī)定：“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人?！闭蛉绱?，《物權(quán)法》第二百零四條才規(guī)定：“最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外。” (3)沒有消滅上的從屬性。抵押權(quán)消滅上的從屬性是指抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)如因清償、提存、抵消、免除等而全部消滅時，抵押權(quán)亦隨之消滅。由于最高額抵押權(quán)并不因抵押存續(xù)期間內(nèi)的某一具體債權(quán)的消滅而消滅，因此就具體的各個債權(quán)而言，最高額抵押權(quán)沒有消滅上的從屬性。某一具體債權(quán)的消滅，并不意味著最高額抵押權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的全部消滅，因為此后還有發(fā)生其他債權(quán)的可能，因此最高額抵押權(quán)并不因此而消滅。 (4）無獨立性?；谏鲜鰧ψ罡哳~抵押權(quán)從屬性的否定，一些學(xué)者以及日本的立法認(rèn)為最高額抵押權(quán)因此具有獨立性，即最高額抵押權(quán)可以在債權(quán)特定之前將其抵押權(quán)的一部分讓與他人，從而形成共有的最高額抵押權(quán)（參見《日本民法典》第三百九十八條之十二、十三）。①本書認(rèn)為，最高額抵押權(quán)雖在從屬性上與普通抵押權(quán)大異其趣，但是其依然是就一定范圍內(nèi)不特定債權(quán)而供擔(dān)保的，并非就債權(quán)人與債務(wù)人之間發(fā)生的任何債權(quán)均可擔(dān)保之，況且在發(fā)生抵押物被法院查封，債務(wù)人或抵押人破產(chǎn)以及決算期屆至等事由后，因債權(quán)被特定，從而最高額抵押權(quán)轉(zhuǎn)化為普通抵押權(quán)（《物權(quán)法》第二百零六條、《擔(dān)保法解釋》第八十三條第一款），所以最高額抵押權(quán)的從屬性被否定并不等于承認(rèn)其獨立性。 2．不特定性 抵押權(quán)的特定性包括抵押標(biāo)的物的特定和抵押權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的特定兩個方面，而后者是抵押權(quán)特定性的主要表現(xiàn)。最高額抵押權(quán)作為一種特殊的抵押權(quán)，其擔(dān)保的是一定期間將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)，即不特定的債權(quán)。 四、最高額抵押權(quán)登記的類型問題 為貫徹落實《物權(quán)法》的規(guī)定，充分發(fā)揮最高額抵押權(quán)的融資擔(dān)保的功能，《辦法》對最高額抵押權(quán)登記做出了明確的規(guī)定，其中規(guī)定了最高額抵押權(quán)的各類登記，包括： 1．最高額抵押權(quán)的設(shè)立登記，即當(dāng)事人約定以房屋設(shè)立最高額抵押權(quán)時，應(yīng)當(dāng)?shù)椒课莸怯洐C(jī)構(gòu)辦理最高額抵押權(quán)的設(shè)立登記。如果當(dāng)事人不辦理此種登記，則依據(jù)我國《物權(quán)法》第一百八十七條的規(guī)定，房屋最高額抵押權(quán)將不能設(shè)立。關(guān)于最高額抵押權(quán)設(shè)立登記需要注意的是，盡管《辦法》第五十條只是說以房屋設(shè)立最高額抵押的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請最高額抵押權(quán)設(shè)立登記。但是，這并不意味著只有現(xiàn)房可以設(shè)立最高額抵押權(quán)，在建工程和預(yù)售商品房也都可以設(shè)立最高額抵押權(quán)。因為我國《物權(quán)法》第一百八十條第一款第五項，明確允許債務(wù)人或者第三人以其有權(quán)處分的正在建造的建筑物設(shè)立抵押權(quán)，而這一規(guī)定同樣適用于最高額抵押權(quán)。 2．最高額抵押權(quán)的變更登記。所謂最高額抵押權(quán)的變更登記是指，在不改變最高額抵押權(quán)主體（即抵押人和抵押權(quán)人）的情況下，因最高額抵押權(quán)的抵押人或債務(wù)人、抵押權(quán)人的姓名或名稱發(fā)生變化，被抵押的房屋的坐落等自然狀況發(fā)生變化，最高額抵押權(quán)的擔(dān)保的債權(quán)范圍發(fā)生變化，最高額抵押權(quán)的最高額債權(quán)額和債權(quán)確定期間等發(fā)生變化時，當(dāng)事人向房屋登記機(jī)構(gòu)申請的最高額抵押權(quán)變更登記。對此，《辦法》第五十四條和第五十五條有明確的規(guī)定。 3．最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)移登記。它是指，因最高額抵押權(quán)所從屬的基礎(chǔ)法律關(guān)系中的債權(quán)人將其在基礎(chǔ)法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人時，而引起的最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)移，當(dāng)事人向房屋登記機(jī)構(gòu)申請的最高額抵押權(quán)轉(zhuǎn)移登記。最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)移不同于一般抵押權(quán)的轉(zhuǎn)移，其并不會因為某個具體的債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而發(fā)生轉(zhuǎn)移，只有當(dāng)基礎(chǔ)法律關(guān)系中債權(quán)人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)讓時，才會導(dǎo)致最高額抵押權(quán)隨同轉(zhuǎn)讓。如果當(dāng)事人特別規(guī)定最高額抵押權(quán)隨同某個具體的債權(quán)而轉(zhuǎn)移，則此時因最高額抵押權(quán)擔(dān)保的已經(jīng)是既存的特定債權(quán)，故最高額抵押權(quán)已經(jīng)變?yōu)橐话愕盅簷?quán)，所以當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)先辦理最高額抵押權(quán)確定登記，然后再按照一般抵押權(quán)轉(zhuǎn)移登記的規(guī)定辦理。對此，《辦法》第五十六條有明確的規(guī)定。 4．最高額抵押權(quán)的確定登記。最高額抵押權(quán)不可能一直存在，而最高額抵押權(quán)人要實現(xiàn)其抵押權(quán)也必須先確定債權(quán)，將最高額抵押權(quán)變更為一般抵押權(quán)，才能就抵押房屋的交換價值優(yōu)先受償，因此《物權(quán)法》第二百零六條對最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)的確定事由做出了明確的規(guī)定，據(jù)此《辦法》第五十七條和第五十八條規(guī)定了最高額抵押權(quán)的確定登記。 5．最高額抵押權(quán)的注銷登記。當(dāng)最高額抵押權(quán)辦理確定登記后，其就變成了一般抵押權(quán)，而因一般抵押權(quán)擔(dān)保的主債權(quán)消滅或抵押權(quán)的實現(xiàn)等原則導(dǎo)致抵押權(quán)消滅時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)辦理的是一般抵押權(quán)的注銷登記。但是，當(dāng)最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)的確定期間尚未屆滿，而基礎(chǔ)法律關(guān)系的已經(jīng)合法中止或者因其他原因而消滅，且當(dāng)事人也沒有發(fā)生任何一項具體的債權(quán)時，則應(yīng)當(dāng)辦理最高額抵押權(quán)的注銷登記。盡管《辦法》沒有特別規(guī)定最高額抵押權(quán)的注銷登記，但是由于在沒有特別規(guī)定的情況下，最高額抵押權(quán)可以適用一般抵押權(quán)的規(guī)定，因此房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照《辦法》第四十八條和第四十九條的規(guī)定辦理最高額抵押權(quán)的注銷登記。 |
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