縱觀法治發(fā)達國家的經驗，對行政程序瑕疵法律后果之設定，主要仰賴行政程序法典加以規(guī)范，同時輔以學說的碰撞發(fā)揮與判例的個案創(chuàng)造。我國尚未出臺統(tǒng)一的行政程序法典，對行政程序瑕疵法律后果之態(tài)度間接反映在《行政訴訟法》有關判決方式的條款中，同時也散見于部分單行法律的直接明示。然而，由《行政訴訟法》中的判決方式條款反向推定行政程序瑕疵之法律后果，不僅存在邏輯上的本末倒置，而且無法完整地歸納出上述法律后果的所有情形。詳言之，該法對“重大且明顯的程序違法”“違反法定程序”“對原告權利不產生實際影響時的程序輕微違法”依次適用確認無效、撤銷、確認違法判決，僅可揭示行政程序瑕疵的法律后果包含無效、可撤銷與確認違法在內，卻無法解答以下疑惑：（1）“可補正”與“忽略不計（即視為合法，下同）”應否作為行政程序瑕疵的法律后果；（2）“可補正”在我國是否獨立于確認違法的法律后果；（3）“忽略不計”有無引入的必要性與可行性，以及將其引入后該如何進行制度構建。這些疑惑本該借助行政程序法典之正面規(guī)范來澄清，而非“曲線救國”式的反推判決方式條款。本文擬借鑒域外法治發(fā)達國家的經驗，通過分析作為兩大法系代表的英國、德國及受二者影響之國家（地區(qū)）的實踐狀況與立法經緯，以期在全面正確認識行政程序瑕疵法律后果的基礎上，為我國將來制定行政程序法典提供智識參考。

作為一個不成文法國家，英國沒有統(tǒng)一的行政程序法典。該國有關行政程序的內容主要體現在自然公正和越權無效這兩大原則中。自然公正原則是英國最基本的程序要求，除成文法另有規(guī)定外，行政機關都要遵守；而越權無效原則也會涉及部分行政程序的內容。因此，英國的行政程序瑕疵類型大體上可分為兩類：違反自然公正原則與程序上越權。二者的法律后果深受該國法院的司法裁量權所影響，且在相關學說與先例之外留有法官作出個案解釋的巨大空間，總體上呈現出多元化與靈活性的特點。詳言之，多元化是指英國行政程序瑕疵的法律后果并非單一，而靈活性是指即便該國學理和既有判例已形成上述法律后果的若干辨識標準，但法院并不絕對拘泥于此。

（一）違反自然公正原則之法律后果

在英國，究竟什么樣的行政程序才算滿足自然公正原則？答案并不簡單。這是因為該原則的內容缺乏恒定性，在運用時十分靈活，而此種靈活性體現在法院不斷制定的判例上。在內容方面，公正既可指權力行使者的良好信念，也可籠統(tǒng)指代當事人對決定作出過程的參與及影響。無論是簡單咨詢當事人意見、允許當事人書面陳述、提供口頭申辯的機會，抑或是開展正式的聽證程序，都屬于公正內容的表現形式。英國學者克雷格曾以光譜比喻行政程序的靈活性，即光譜的兩端分別為“立法機關制定的程序要件”與“法院在個案中確定的具體程序要求”，二者之間存在多種可能方案。而法院的不同判例正是多種可能方案的載體之一。此外，行政程序之靈活性，還與影響行政程序內容之主體的多樣性息息相關。學者卡羅爾·哈洛就曾感慨：在英國，“行政程序不僅由行政機關和議會所塑造，而且也為法院所塑造”。盡管自然公正原則之具體內容因判例的生成而獲得靈活性，但其包含兩個子原則這一點已成共識。

首先，任何人不得成為自己案件的法官，也稱避免偏私原則。所謂“自己案件”只是一種形象的說法，其強調法官不得與訴訟結果或任一方當事人有利益牽連，也不得因情感偏好或適用不恰當程序而產生偏見。這里的“法官”實則已不限于其原本意涵，而是包含了一般法院之外的其他機構的決定者。誠然，在傳統(tǒng)上，自然公正原則只適用于司法或準司法功能的程序，而不適用于純粹行政功能的程序。但隨著時代發(fā)展，該原則的適用范圍已拓展至行政領域，這以該原則在判例中獲得類似“公正活動義務”的替代性稱謂為標志?！肮顒恿x務”對那些幾乎不具有司法裁判或正規(guī)調查特征的活動而言，依舊適用。例如，在1984年的Steeples v. Derbyshire案中，被告地方當局授予某公司一項規(guī)劃許可，最終被法院宣告無效。法院的理由是，被告曾與該公司訂立合同，約定若不向該公司授予本案之行政許可，則需承擔賠償義務；這意味著被告與行政決定的結果存在利害關系，故有損結果的公正性。時至今日，行政程序應遵循自然公正原則已無太大爭議，“當一個對人身、財產或合理期待有影響的行政決定作出時，除非制定法有明確的排除性規(guī)定，否則，決定者在普通法上的公正活動義務不可免除”。

其次，任何人在面臨不利處分時有申辯的權利，也稱獲得公平聽證權原則。該原則包含以下要點：任何人在面臨不利處分前，有權獲得對其作出不利處分的通知；有權知悉對其不利處分的事實、理由和依據；有權對不利處分進行申辯，使其申辯意見被聽取；有權要求決定者“處理糾紛不能偏聽偏信”。需要指出的是，即便聽證不能改變實體結果，也依然重要，因為它有助于消除相對人對行政主體的不信賴感。例如，在1863年的Cooper v.Wandsworth Board of Works案中，原告房屋被地方當局拆除。依照當時的法律，原告已違反將建房意圖事先告知被告的義務，故從實體上而言，被告有權拆除。但法院認為，被告在行使拆除權力前未給予原告聽證機會是違法的，即便制定法并未明確作出此要求，但“普通法的公正原則應當主動彌補立法上存在的疏漏”。在某種意義上，法院若糾結于具體個案中的聽證能否導致一個不同結果，則并不值得稱道，因為法院應關注行政行為的作出方式，而非僅僅其結論本身的正確性。

目前，英國學界對違反自然公正原則的法律后果尚未形成統(tǒng)一認識，主要存在以下四種觀點。第一，“無效說”的代表為威廉·韋德，其主張違反自然公正原則中的任一項子原則都將產生無效后果。理由在于普通法并未授予行政機關偏私或拒絕聽取申辯的權力，故違反自然公正原則屬越權行為；而公平行使權力是法律（包含普通法）授權時的默示條款。但韋德同時又認為，無效并非絕對，僅當有追訴資格者提出時才可能無效。從而也就與我們通常理解的“無效”不同，似乎更接近于“可撤銷”。第二，“可撤銷說”的代表加納認為，違反自然公正原則并非沒有管轄權，故不適用越權無效原則，并且僅在相對人追訴時才發(fā)生可撤銷的后果。顯然，加納對“越權”采取了狹義理解，即“超越了管轄權”，而不包含“管轄權之內的錯誤”。這與英國主流觀點中的廣義“越權”認識不符。第三，“區(qū)別說”以德史密斯為代表，其主張對自然公正原則中兩項子原則的違反應作區(qū)別處理，即違反聽取對方意見之子原則所作決定無效，而違反不得自為法官之子原則所作決定屬可撤銷。理由是后一種違法情形只可在本案中受攻擊，而無效情形則可在其他案件中被攻擊。但德史密斯又指出，法院認為必要時，違反不得自為法官之子原則所作決定也可被宣告無效?？梢?，其并沒有為無效與可撤銷確定一個界限。第四，還有一種實用主義的立場——“選擇說”。例如，丹寧勛爵認為：“倘若一個裁判所未遵守自然公正法則或者偏袒，其判決是無效的；而且可以調卷令撤銷，或以宣告無效來達到這種效果?！本C上，四種觀點均充滿了靈活性，且都沒有給違反自然公正原則的法律后果提供一個明確答案。

除學界陷入認識分歧外，英國實務界的操作規(guī)則也同樣模糊。申言之，在該國的司法實踐中，那些對當事人有重要影響的行政決定，當其在程序上違反自然公正原則時通常會被認為無效，而那些影響較小和違法情況較輕的行政決定，則通常會被認為可撤銷。顯然，“重要影響”“影響較小”“違法情況較輕”等標準自身的模糊性，均給法院留下了極大的裁量空間。

（二）程序上越權之法律后果

程序上越權是指行政機關違反了成文法所規(guī)定的程序。其中，違反任意性（指導性）的程序規(guī)定并不影響行政行為之效力，而違反強制性的程序規(guī)定則會產生影響。但是，這一區(qū)分并沒有考慮是否完全不遵守程序抑或實質上遵守了程序，也沒有考慮程序瑕疵是否給個人帶來了任何不利。同時，如何辨識究竟屬于任意性（指導性）程序規(guī)定抑或強制性程序規(guī)定，多半依賴法院的靈活解釋。正如黑爾什姆勛爵的評價那樣：“法院面對的情況并非‘在各種選擇中作出非此即彼的選擇，而是有廣泛的可能性’?！睋Q言之，“程序不當存在多種可能，是一個變動的標尺……法院是在事后使用‘強制性程序規(guī)定’與‘指導性程序規(guī)定’之用語來證明其判決是正當的，而不是用來確定判決本身”?？v觀英國的司法實踐，法院主要形成了以下辨識標準：（1）根據公共利益和個人利益所受影響來決定。若違反某程序規(guī)定將對公共利益產生重大影響，則法院基于維護行政行為的存續(xù)考慮，會將該程序規(guī)定解釋為具有任意性；反之，若違反的程序規(guī)定是以保護個人利益為宗旨，則法院會認為該規(guī)定具有強制性；（2）根據程序錯誤的嚴重性來判斷。若法院認為程序錯誤并不嚴重，則通常會主張被違反的是指導性程序規(guī)定；反之，若法院認為程序存在嚴重錯誤，則被違反的將被認為是強制性程序規(guī)定；（3）常識性方法，即由法院綜合考慮案件的所有情況后再作判斷。伍爾夫勛爵便持這一觀點，其認為對強制性與指導性程序規(guī)定或無效與可撤銷后果的分析，應轉移于對以下問題的關注——“公共機關不遵守程序要求的后果，取決于對立法機關最初意圖的判斷分析”。例如，若程序規(guī)定中包含“應當”“必須”字眼，則意味著立法機關并不打算讓前者成為可任意選擇的指導性程序規(guī)定。

然而，因上述辨識標準帶有模糊性，這使法院在判斷時依舊展現出靈活性風格。又因兩種標準均有不足，且不足之處已被法院所覺察，從而導致二者在一定程度上被棄用。詳言之，就“公共利益與個人利益受影響”標準而言，以維護公益為旨趣的程序規(guī)定被定性為任意性規(guī)定，這意味著無論違反程序的輕重程度如何，均不導致行政行為喪失效力，似乎有悖依法行政原則。就“程序錯誤的嚴重性”標準而言，不以程序規(guī)定本身的目的、內容來辨別其究竟屬任意性還是強制性，而單以程序被違反的輕重程度來判斷。所導致的尷尬結果是，同一項程序規(guī)定將因被違反程度的差異而存在不同定性。鑒于以上不足，英國上訴法院重申了指導性與強制性程序規(guī)定在司法審查中的定位：對二者的判斷只是某程序被違反后的第一步工作，接下來還要分析是否存在程序的實質遵守、如不遵守能否撤銷行政行為、若不能撤銷將面臨何種結果。英國樞密院甚至否定了指導性與強制性二分法的意義，主張應把注意力放在不遵守程序之后果以及程序規(guī)定的立法意圖上。

德國以統(tǒng)一行政程序法典的形式，對行政程序瑕疵之法律后果予以類型化。除可撤銷以外，還包含無效、可補正與忽略不計等多種法律后果。其中，無效、可補正、忽略不計依次是以《聯(lián)邦德國行政程序法》第44、45、46條為依據的，三者在法律后果上由重及輕。而可撤銷則針對一般的違法瑕疵，且在構成“絕對程序瑕疵”時取代可補正與忽略不計之適用。除法定的類型化這一特征外，德國對行政程序瑕疵法律后果之設置還呈現出輕重分明的層次性色彩。

（一）作為行政程序瑕疵法律后果的“無效”

《聯(lián)邦德國行政程序法》第44條第2款規(guī)定了行政行為絕對無效的六種情形。其中，涉及行政程序瑕疵的有兩種：書面或電子行政行為未表明作出機關；應以證書方式實施行為卻未給予證書。

所謂“書面或電子行政行為未表明作出機關”，是指從書面或電子行政行為本身無法辯認其作出主體，且經由解釋仍無法辨認，而不考慮相對人是否通過其他途徑得為辨認。“無法辨認”的具體表現包括：（1）行政行為雖已列明作出主體，但因欠缺簽署印信，亦屬難以辨認該行政行為究竟是否該主體所為；（2）行政行為雖表明作出主體的名稱，但該主體顯然不可能作出此行為（例如工商局實施計生行政處罰），或者該主體的名稱純屬虛構，實際上并無相應組織，又或者所表明的主體名稱僅為一般稱謂，而該稱謂又對應于多個行政主體（例如“住房與城鄉(xiāng)建設管理部門”就可能對應于住房保障和房屋管理局、城鄉(xiāng)建設委員會、市政管理局等）；（3）行政行為根本就未列明作出主體。所謂“應以證書方式實施行為卻未給予證書”，是指“根據法律規(guī)定必須通過頒發(fā)證書作出的行政行為，但沒有遵守該形式要求。這不包括法律只單純規(guī)定行政行為‘可采取書面形式’的情形”?？傊?，當面對以上兩種行政程序瑕疵時，法院無需借助《聯(lián)邦德國行政程序法》第44條第1款用以判斷行政行為無效的“重大且明顯違法”之相對標準，而可直接斷定行政行為是無效的。

（二）作為行政程序瑕疵法律后果的“可補正”

《聯(lián)邦德國行政程序法》第45條第1款規(guī)定了五種可補正的行政程序瑕疵：依申請行政行為，當事人已于事后提出申請；應說明理由的，事后已說明；應給予當事人陳述意見機會的，事后已給予；應由委員會決議作出決定的，事后已決議；需借助其他機關協(xié)力作出決定的，事后已獲此協(xié)力。此外，該法第45條第2款還對補正時限予以明確，即補正需在行政法院事實審終結前進行。值得一提的是，《聯(lián)邦德國行政程序法》對補正時限的規(guī)定曾兩度修改。在1996年修法前，程序瑕疵僅被允許在訴愿程序終結前補正；無須經過訴愿程序的案件，上述補正僅被允許在向行政法院起訴前進行。而1996年修法時，立法者將補正時限延長至“行政訴訟程序終結前”，由此引發(fā)“有違權力分立原則”“使法院成為補正程序瑕疵之修補審級”“導致行政機關不重視程序規(guī)定”等質疑。直到2002年修法時，德國遂又明確規(guī)定程序瑕疵可在“行政訴訟事實審程序終結前”補正，即排除了在法律審程序中補正的可能性。該做法一直延續(xù)至今。然而，與1996年修法前的設定相比，當前的補正時限仍十分寬泛，這在某種程度上有淡化行政機關依法審慎行使權力之嫌。畢竟，程序瑕疵之補正有“排除違反程序規(guī)定之效果，原行政處分即不被視為有程序瑕疵之處分”。行政機關大可在行政行為作出后、行政訴訟事實審終結前從容完成補正手續(xù)，進而免受究責。

不難發(fā)現，在第45條第1款規(guī)定的可補正的行政程序瑕疵中，某些情形已嚴重背離最起碼的程序義務，例如未給予陳述意見的機會。而第45條第2款對補正時限的寬泛設定，又折射出德國對程序經濟抱持比對依法行政更大的熱情，頗有本末倒置的意味。基于此，本條遭到許多質疑，不僅在于它使行政程序瑕疵變得毫無風險、法治國家與基本權利保護所要求提供的程序保障無法落實，同時由于補正意味著程序瑕疵后果被治愈進而達到形式上合法，程序的獨立價值遂因之被貶低。而尤為諷刺的是，事后說明理由與事后給予陳述意見的機會，還能否影響已然塵埃落定的實體結論尤有疑議。即便能產生影響，原行政行為也可能是被撤銷并被新行政行為所取代。原因在于很可能在補正時，原先的事實或法律狀態(tài)已發(fā)生變化，此時應根據變更后的事實或法律狀態(tài)來決定在結果上究竟是維持還是變更原行政處分。值得玩味的是，因補正行為本屬“原行政處分之補充，應視為原行政處分之一部分”，但依變更后的事實或法律狀態(tài)得到的已非原行政處分，故此刻之“補正”將變得有名無實。

（三）作為行政程序瑕疵法律后果的“忽略不計”

《聯(lián)邦德國行政程序法》第46條規(guī)定了行政程序瑕疵之撤銷請求權的消滅情形，即不存在無效情形的行政行為，其成立違反程序、方式或土地管轄規(guī)定，而其違反顯然不影響實體決定者，不得僅因之而請求廢棄。應當指出的是，在1996年以前，第46條的原始條文為“不存在無效情形的行政行為，其成立違反程序、方式或土地管轄規(guī)定，而實體上不能為其他決定者，不得僅因之而請求廢棄”。亦即在當時，本條僅適用于羈束行政行為及裁量權縮減至零的情形，理由是行政程序瑕疵不會導致羈束行政行為的實體結論發(fā)生變動，而對裁量行政行為則不然。但1996年法律修改之后，本條不再拘泥于行政行為的類型，改以程序瑕疵與實體結論之間的因果關系作為論斷撤銷請求權存廢的標準。究其緣由，乃是慮及行政程序瑕疵同樣存在不影響裁量行政行為之實體結論的情形，故這一修改具有進步意義。

《聯(lián)邦德國行政程序法》第46條是針對某類行政程序瑕疵，從反面排除其可撤銷的法律后果，但該類瑕疵是否準用第45條尚存爭議。德國學者一般認為，第45條的行政程序瑕疵之補正，與第46條行政程序瑕疵對實體內容顯然不產生實質影響時可忽略不計（Unbeachtlichkeit）乃相互獨立關系。這層關系可以從條文的適用順位上得到印證，即程序瑕疵未在規(guī)定時限內補正的，行政行為仍屬違法，其是否得為廢棄，須依第46條進行判斷。在此意義上，第46條也被稱作“程序瑕疵未補正之法律后果條款”。此外，有觀點進一步闡明了第45、46條兩類行政程序瑕疵的彼此獨立性：對實體決定不具影響力之瑕疵系獲得比可事后補正之瑕疵更為寬松的待遇，寬松到簡直可定義成“不具法律評價意義的瑕疵”或“不視為瑕疵的瑕疵”的地步。

慮及撤銷請求權之排除有違德國《基本法》第19條第4款規(guī)定的實效性權利保護，第46條僅在“顯然不影響”實體決定時方可適用。而“顯然性必然的前提是法院得以無庸置疑地調查行政機關假設性的主觀意志。倘若調查行政機關意志需要深度甚至耗費時程地探究，縱使最終得以在進行摸索的基礎上無庸置疑地知悉機關意志，也稱不上滿足‘顯然性’的要件……如果法院調查行政機關主觀意志并非輕而易舉就能獲致確信，那么程序瑕疵對于實體決定的影響即非顯然”。

（四）絕對程序瑕疵的法律后果：排除可補正與忽略不計之適用

對可補正與忽略不計之設定，是立法者調和人民權利保障與行政效能提升二者輕重關系的結果。但在可補正的情形中，類似理由記明之欠缺及未給予當事人陳述意見之機會等重要程序瑕疵，允許事后補正實則不利于人民權利之保障。鑒此，有別于立法層面對行政程序瑕疵抱持的寬容態(tài)度，德國實務界發(fā)展出絕對程序瑕疵（absoluteVerfahrensfehler）理論。該理論重在突出程序的獨立價值，一旦出現絕對程序瑕疵，則既不考慮補正的可能性，也不考慮是否因未影響實體結論而排除撤銷請求權。換言之，縱然行政決定的結果在實體上正確，人民對罹于絕對程序瑕疵之行政行為仍得請求廢棄。

一般認為，絕對程序瑕疵遵循以下判斷標準：如依程序規(guī)定明顯之意義及目的系為特定當事人之利益或具有特定之滿足及共識之功能，即可認為系絕對程序規(guī)定；如行政機關違反此規(guī)定而作成行政行為，將構成絕對程序瑕疵。值得注意的是，即便在不構成絕對程序瑕疵的情形下，德國理論界對第45條的補正規(guī)定也采取了限縮解釋，從而與立法層面的寬容態(tài)度形成鮮明對比。例如，胡芬教授認為以下行政程序瑕疵不適用補正：（1）法律強制規(guī)定程序行為須在作出一個行政行為前完成，而補作會破壞程序規(guī)范的保護目的；（2）利害關系人無法回復至正常的初始程序中其所應有之狀態(tài)；（3）若在程序中起關鍵作用的是提出要求之同時性，則本該伴隨程序行為同時進行的環(huán)節(jié)，在事后通過補正只能“遲到”地進入權衡過程，不可能再充分發(fā)揮其本來作用。

英、德兩國分別代表了兩大法系在行政程序瑕疵法律后果研究上的發(fā)展態(tài)勢，前者得益于其根深蒂固的自然公正思想，而后者則與其較為發(fā)達的行政程序立法密不可分。兩國對其他主要國家（地區(qū)）的相關理論與實踐均產生了深遠影響。

（一）受英國影響的國家（地區(qū)）

受英國自然公正思想所影響，美國對行政程序瑕疵的研究并不拘泥于法定程序，而是通過解釋憲法中的正當程序條款來擴大行政程序瑕疵類型之范疇。在行政程序瑕疵的法律后果方面，美國《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定：行政機關全部或部分否定相對人在行政進程中的書面申請時，應即刻給予通知，除非是重申以前的否定或相關否定不證自明，否則在通知時應簡單說明否定的理由。違反上述義務將導致行政行為被撤銷或宣告無效。

我國香港特別行政區(qū)受英國法治傳統(tǒng)所影響，在法定的程序要求方面同樣存在強制性要求與指導性要求之分。只不過在違反這兩類要求的法律后果方面，香港與英國又并不一致。詳言之，大多數觀點認為，在香港，不遵守法定的程序要求之法律后果取決于所涉及的程序是強制性程序還是指導性程序：若行政機構或者法定機構不遵守強制性程序，那么它所作出的行為無效；若該機構不遵守指導性程序，那么它所作出的行為可撤銷。換言之，即香港并沒有采取英國式的“違反任意性程序不影響行政行為效力”的做法。此外，也有觀點指出，所涉及的程序是強制性程序還是指導性程序并不一定決定了所作出的行為是否有效，而只是意味著法院在決定相關行為是否有效時所需考慮的因素不同。

（二）受德國影響的國家（地區(qū)）

日本雖已出臺行政程序法典，但對行政程序瑕疵法律后果之探討仍集中于判例與學說。在判例方面，日本最高法院曾于判決中指出，行政行為程序上的瑕疵明顯未影響行為結果的，不構成撤銷該行為的原因。顯然，這是受德國經驗所影響，與《聯(lián)邦德國行政程序法》第46條規(guī)定的“顯然不影響實體決定時消滅撤銷請求權”一脈相承。晚近的日本判例則趨于以下立場：在大前提上，以實體合法性來決定是否撤銷程序瑕疵行政行為；但若被違反之程序是重要的，則將實體審查壓縮至最小限度——唯有實體合法“一目了然”時，方可不因程序瑕疵而判決撤銷。關于行政程序瑕疵能否補正的問題，有判例以“難以保障行政行為的合理性和慎重性”為由，否定通過復議階段的事后說明理由來治愈瑕疵。但肯定的判例也同樣存在，且至今未形成統(tǒng)一見解。而對于違反法定說明理由義務將面臨何種法律后果的問題，日本最高法院在判例中認為，附具理由的瑕疵是其自身固有的可撤銷原因。在學說方面，程序瑕疵行政行為究竟為無效抑或可撤銷一直存在爭議。日本的通說認為，應區(qū)別“為謀求行政公正與保護公共利益而設”之程序與“為保護利害關系者的權利和利益而設”之程序，未履行后一種程序而作出的行政行為無效。然而，也有不少意見指出以上僅是行政行為可撤銷的理由，又或者主張當程序瑕疵不影響行政行為內容時，甚至不能將此作為可撤銷的理由。關于行政程序瑕疵能否補正的問題，鹽野宏認為，輕微的且存在第三人既存利益時的程序瑕疵可通過事后追加、補充所欠缺的要件而實現治愈。

我國臺灣地區(qū)“行政程序法”（下文簡稱“行政程序法”）高度仿效德國。首先，該法第111條規(guī)定行政程序瑕疵的無效情形為“不能由書面處分中得知處分機關”與“應以證書方式作成而未給予證書”。相比而言，《聯(lián)邦德國行政程序法》雖多出“電子行政行為未表明作出機關”這一無效情形，但電子形式未嘗不可納入廣義“書面”形式之中。其次，關于可補正的行政程序瑕疵，“行政程序法”第114條第1款作了與德國近乎一致的五項列舉。最后，我國臺灣地區(qū)存在類似德國的可忽略不計之行政程序瑕疵?！靶姓绦蚍ā钡?15條規(guī)定：“行政處分違反土地管轄之規(guī)定者，除……無效者外，有管轄權之機關如就該事件仍應為相同之處分時，原處分無須撤銷?！北緱l實則參考了《聯(lián)邦德國行政程序法》第46條于1996年修法前的規(guī)定。因違反土地管轄不屬于程序瑕疵，遂有觀點認為我國臺灣地區(qū)行政程序瑕疵的法律后果不包含忽略不計在內，并指出這是立法者的刻意安排，旨在喚醒行政機關對程序的重視。但正如前文所述，德國在1996年修法后，第46條已不限于違反土地管轄之瑕疵，而是還包括方式及程序瑕疵。因此，更多學者認為“行政程序法”第115條“忽略不計”之法律后果應可類推適用于程序瑕疵。

通過梳理域外法治發(fā)達國家（地區(qū)）的經驗可發(fā)現，行政程序瑕疵之法律后果呈現多元化與靈活性相融合、類型化與層次性齊彰顯的特點。首先，多元化是指存在無效、可撤銷、可補正、忽略不計等可能后果，須視被違反程序的重要性、違反程度、對實體結論有無影響等因素加以綜合判斷。其次，靈活性是指因行政程序瑕疵類型復雜多樣，成文法往往難以對所有類型規(guī)定明確的法律后果。即便立法規(guī)定得再細致，也依然存在個案裁量的余地。正如英國法院對指導性程序規(guī)定與強制性程序規(guī)定的區(qū)別、德國法院對絕對程序瑕疵的判斷、日本法院對事后說明理由的態(tài)度等，無一不反映了法院于個案中的巨大裁量空間。再次，類型化是指借助行政程序法典將行政程序瑕疵法律后果的類型固定下來，對每種類型的適用范圍加以明確。最后，層次性則是指法律后果之間有著輕重之分，其背后是實質正義與程序經濟的博弈。若更注重實質正義，則程序瑕疵行政行為將被撤銷或宣告無效；反之，若更注重程序經濟，則將以補正的方式維持程序瑕疵行政行為甚或對其瑕疵忽略不計。

筆者認為，域外經驗對我國的啟示可歸結為三點。其一，應明確規(guī)定忽略不計之法律后果，以此為契機，在觀念上進一步細化程序瑕疵輕重程度的分級；藉此依照程度的差異而設置不同梯度之法律后果，逐步形成我國行政程序瑕疵法律后果的完整體系。其二，應嚴格劃分不同法律后果之間的界限，在強調權利保障與依法行政二者之重要價值的同時，也應關注程序經濟的價值，畢竟，“違反法定程序之任一要求并不必然導致行政主體作出錯誤結論”。尤其需要注意在上述兩種價值之間尋求最佳平衡點——這是合理劃定“忽略不計”之適用范圍的前提。其三，應關注司法實踐中的經驗積累，借助對大量判例的梳理、甄別，逐步勾勒出行政程序瑕疵的類型及其法律后果。

（二）我國行政程序瑕疵法律后果的現狀與問題

1.行政程序瑕疵之無效情形

2014年《行政訴訟法》（下文簡稱《新法》）第75條明確將“重大且明顯違法”作為無效的普適性標準，據此，程序瑕疵行政行為達到“重大且明顯違法”的程度時無效。那么，究竟哪些情形屬于“重大且明顯違法的程序瑕疵”？理論上，行政機關依法有舉行聽證之義務而未舉行的，應認為該行政行為具有重大且明顯的程序瑕疵而無效；而當行政行為出現其理由完全沒有被明示的情況時（即說明理由程序存在重大且明顯瑕疵），該行為同樣無效。實踐中，我國法院曾在“唐小蘭訴遂昌縣國土資源局不履行行政協(xié)議案”中認為，被告未履行法律、法規(guī)規(guī)定的報批等程序就事先在征遷補償安置協(xié)議中對唐小蘭作出“遷建安置地90平方米屬國有出讓性質”的承諾，該約定明顯超越被告職權、違反法定程序，屬于重大且明顯違法，應確認無效。

2.行政程序瑕疵之確認違法與可撤銷情形

《新法》第74條第1款將“程序輕微違法但對原告權利不產生實際影響”納入確認違法事由，同時第70條將“違反法定程序”納入可撤銷事由。這兩個條文共同勾勒了確認違法與可撤銷行政程序瑕疵的規(guī)范邊界，而如何正確理解“輕微違法”與“對原告權利不產生實際影響”是首要難點。在筆者看來，“輕微違法”之判斷標準在于未損及程序性權利。通常認為，程序性權利是一種公法權利，且主要表現為要求公權者積極作為的權利。在行政過程中，程序性權利是制約手握權力的程序主持者之砝碼，即通過課予后者程序義務而使相對人享有相應的程序性權利。這些權利主要包括：要求行政機關中立地作出決定、要求行政機關為其所作決定說明理由、對已作出的決定有權申辯、對即將面臨的不利處分有權獲知。它們依次對應于下列程序義務：回避、說明理由、賦予陳述意見之機會或舉行聽證、合理送達。而所謂“對原告權利不產生實際影響”，則意味著被違反的程序并非基于保證實體結論的正確性而設，這類程序所設定的義務如遵守期限、表明身份、教示救濟途徑及期限等。

結合《新法》第70、74條的規(guī)定，可知行政程序瑕疵的可撤銷情形共包含三類：（1）違反法定程序，即程序嚴重違法（未構成無效）且影響原告的實體權利。例如，回避、說明理由、賦予陳述意見之機會、舉行聽證等程序義務與實體結論的公正性息息相關，因而會影響原告的實體權利；這些義務又對應于要求行政機關中立地作出決定、要求行政機關為其所作決定說明理由、對已作出的決定進行申辯等程序性權利，一旦損害程序性權利即屬程序嚴重違法；（2）程序嚴重違法但不影響原告的實體權利。例如，行政行為未送達時不對相對人生效，自然不影響后者的實體權利，但送達義務對應于獲知將面臨不利處分的程序性權利，損害該權利即屬程序嚴重違法；（3）程序輕微違法且影響原告的實體權利。通常情況下，逾期行政行為屬程序輕微違法，不影響原告的實體權利；但原告對按時作出行政行為有特殊時效利益的，例如要在特定時間內以行政許可為條件去辦理某事務，則逾期授予行政許可也會影響其實體權利。

3.我國行政程序瑕疵法律后果之問題

經由對域外經驗的梳理，當我們重新審視我國行政程序瑕疵之法律后果時，有兩個問題亟待解決：（1）在無效、可撤銷與確認違法之外，有無引入“忽略不計”作為法律后果的可能性；（2）域外經驗中的“可補正”應否作為一種獨立的法律后果在我國加以確立。

對于引入“忽略不計”的可能性，筆者持肯定態(tài)度，主要基于兩點理由。

第一，以“靜態(tài)的救濟”默許行政程序瑕疵可忽略不計的法規(guī)范客觀存在。例如，2018年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》（以下簡稱《解釋》）第63條規(guī)定，行政機關作出行政行為時雖未制作或送達法律文書，但原告若能證明該行政行為存在，則法院應立案。換言之，行政行為未因書面形式或送達行為闕如而被撤銷或確認違法。又如，《解釋》第64、65條對違反教示義務的程序瑕疵僅采取變換期限起算點與延長期限等有利于原告的靜態(tài)救濟手段，并未據此對行政行為予以否定性評價。

第二，我國司法實踐已大量涌現出對程序瑕疵行政行為既不撤銷又不確認違法、僅予以指正并判決駁回訴訟請求的判例。例如，在“林大剛訴椒江區(qū)公安分局行政處罰案”中，法院認為被告在現場口頭傳喚原告時未出示證件，屬程序瑕疵，但不影響原告的實質權利，應予以指正并判決駁回原告訴求。又如，在“提愛思全興公司訴武漢市人社局等工傷認定案”中，法院認為市人社局未在法定期限內作出認定決定，屬程序瑕疵，但不影響該決定的合法性，應予以指正并判決駁回原告訴求。再如，在“丁興雙訴灌云縣公安局行政處罰案”中，法院認為被告對原告的兩次詢問筆錄均只有一位民警簽字，這不符合法定程序，屬程序瑕疵，應予以指正并判決駁回原告訴求。

對于“可補正”應否作為獨立法律后果在我國確立，筆者持否定立場。在德國，可補正無疑是一種獨立的行政程序瑕疵法律后果，其違法程度介于可撤銷與忽略不計之間。但我國尚無行政程序瑕疵“可補正”的統(tǒng)一規(guī)定，目前僅在地方性行政程序立法中有所提及，而提及的適用情形又與新《行政訴訟法》中確認違法判決的適用情形高度重合。這就面臨一個問題：同樣的瑕疵在行政復議階段是可補正的，到了行政訴訟階段卻被確認違法。詳言之，當行政訴訟中的原、被告分別基于新《行政訴訟法》與地方行政程序規(guī)定進行主張時，法院應依據上位法也即新《行政訴訟法》作出判斷，故可補正之法律后果將被確認違法所覆蓋。有鑒于此，可補正在我國尚非一種獨立的法律后果。再者，盡管曾有學者提出設立補正判決之構想，但他們無不主張補正判決應與確認違法判決并用。要么認為確認違法判決是補正判決的前提，沒有前者也就沒有后者；要么對補正之效果不持樂觀態(tài)度，主張單純的治愈對行政機關的震懾效果欠佳，故必須結合確認違法判決。這些觀點實則已從側面印證了可補正在我國并非一種獨立于確認違法的法律后果。最后，對補正效果之起算點的不同學說立場雖影響可補正與確認違法之關系，但對可補正的非獨立性卻能達成共識。若持“補正時說”，則行政行為在作出后至補正前之違法狀態(tài)仍得確認違法。此時，可補正須與確認違法并用，故非獨立法律后果。若持“溯及既往說”，則行政行為經由補正而被視為自始合法。此時，可補正與確認違法雖不得并用，但視為（自始）合法本就是忽略不計的另一種表述。換言之，其法律后果為忽略不計，而可補正不過是產生此后果的一個程序要件罷了。

（三）我國行政程序瑕疵法律后果的制度完善

在筆者看來，就價值理念而言，在依法行政的同時仍需兼顧程序經濟之考量，因而對于違法程度輕微、不損及相對人實體權利、不影響行政行為結論的程序瑕疵應容許“忽略不計”這一法律后果的存在。而從本土實踐來看，為回應現實中大量涌現的、僅由法院予以指正卻既不撤銷又不確認違法的程序瑕疵，增設“忽略不計”作為行政程序瑕疵的法律后果實屬必要。當然，為了避免過分追逐程序經濟而損傷依法行政與權利保障等價值，應嚴格限制“忽略不計”之適用情形，同時細化其適用前提。

需要強調的是，由《聯(lián)邦德國行政程序法》第46條導出的“忽略不計”是特定類型之行政程序瑕疵在未補正時所面臨的法律后果，而本文主張增設的“忽略不計”則恰恰相反，是行政機關自行作出有意義之補正時所產生的法律后果。二者的前提雖不同，但作為法律后果是一致的。之所以作這樣的考慮，一是因為德國的做法很可能導致行政機關怠于自行糾正特定類型的行政程序瑕疵，畢竟，不去補正反倒可產生忽略不計之后果，這對行政機關而言既省事又有利。二是因為在我國司法實踐中，忽略不計之后果是通過法院“對行政程序瑕疵予以指正并駁回訴訟請求”的處理方式呈現的，而這種處理方式正面臨以下隱憂：實踐中大量涌現的予以指正并判決駁回訴求之案例，暴露了法院在選擇“忽略不計”之法律后果上過寬的解釋立場，從而不可避免地給相對人造成行政機關可毫無代價地違反程序之觀感，且行政機關也將因此喪失自覺糾正程序瑕疵的動力。為此，必須嚴格限制忽略不計之適用情形。筆者認為，這僅限于行政機關自行對程序瑕疵作出有意義的補正時?！白孕小毖a正說明行政機關積極消除違法結果，監(jiān)督行政之目的已經達到；“有意義”的補正則表明如此處理在行政主體與相對人之間實現了雙贏，行政效率與權利保護得以兼顧。正因為如此，忽略不計之適用才具有正當性。

那么，該如何在個案中認定“自行作出有意義的補正”呢？筆者認為，需從三個方面細化認定規(guī)則。第一，必須是“自行”作出補正。如果是復議機關或法院命令作出行政行為的機關進行補正，則意味著在補正前，復議機關或法院已對行政程序瑕疵作出否定性評價，故難以謂之“忽略不計”。只有在行為機關自行補正程序瑕疵的情況下，因客觀上瑕疵已補正且主觀上行為機關的過失被降至最低，方可采取“忽略不計”從輕發(fā)落。第二，必須是“有意義”的補正。對當事人而言，能夠重新建構行政程序進行中應有狀態(tài)之補正才是有意義的。若法律規(guī)定在行政行為作成前必須履行一定程序，且事后的補正措施將無法達成程序規(guī)定的特殊保護目的，或行政程序的結果已經執(zhí)行，則無法產生有意義的補正。此外，當補正導致行政行為變更時，此變更必須有利于受行政行為影響的當事人，否則，補正就會淪為一種無意義的形式。第三，必須是可以“補正”的情形。德國與我國臺灣地區(qū)的行政程序法典均以封閉性的列舉方式，羅列了五種可補正的行政程序瑕疵，包括事后的補充申請、說明理由、給予當事人陳述意見機會、由委員會補作決議、獲特定機關協(xié)力。但筆者認為，事后的說明理由、給予當事人陳述意見機會、由委員會補作決議因已侵犯相對人的程序性權利，故不宜允許補正；僅當事人在事后補充申請、事后獲特定機關協(xié)力屬于可“補正”的情形。

此外，慮及審判實踐將伴隨社會發(fā)展而持續(xù)變遷，單純依賴封閉性的列舉只會放任法律規(guī)范與司法實踐之背離愈演愈烈，故有必要設置兜底性條款：“其他由法律或行政法規(guī)規(guī)定的輕度且不損及相對人權利的程序瑕疵?！贝藯l款特別強調三點：在適用范圍上需嚴格控制——僅限于法律或行政法規(guī)有規(guī)定的情形；在違反程序的嚴重程度上需輕微；在違反程序的結果上需不損及相對人的實體權利與程序性權利。