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? 業(yè)務(wù)合同簽署后，銀行與客戶均應(yīng)各自開始履行合同。在業(yè)務(wù)合同履行過程中，銀行不僅僅只是發(fā)放融資這一簡單行為，還會面臨提款申請的審查、貸款資金的支付管理、最高額擔保合同的履行等事宜，這其中同樣有不少法律風險點需要關(guān)注并加以防范。 一、提款申請、貸款發(fā)放與支付管理 2009年下半年至2010年年初，中國銀監(jiān)會相繼發(fā)布了《固定資產(chǎn)貸款管理暫行辦法》《項目融資業(yè)務(wù)指引》《流動資金貸款管理暫行辦法》和《個人貸款管理暫行辦法》，這四項規(guī)定并稱為“三個辦法一個指引”，或統(tǒng)稱“貸款新規(guī)”。貸款新規(guī)將原先“貸前、貸中、貸后”的貸款傳統(tǒng)三環(huán)節(jié)細分為受理、調(diào)查、風評、審批、簽約、發(fā)放、支付、后管和處置九個環(huán)節(jié)，并對關(guān)鍵環(huán)節(jié)的風險管控提出了新的要求，要求銀行實施精細化管理。 總體來說，貸款新規(guī)可歸納為“三大精髓”（全流程精細化管理、協(xié)議承諾、實貸實付）和“七大要義”（全流程管理、誠信申貸、協(xié)議承諾、實貸實付、貸放分控、貸后管理、罰則約束），其中涉及簽署后業(yè)務(wù)合同履行的包括實貸實付和貸放分控兩項：實貸實付是指銀行要根據(jù)貸款項目進度和有效貸款需求，在借款人需要對外支付貸款資金時，根據(jù)借款人的提款申請以及支付委托，將貸款資金通過貸款人受托支付等方式，支付給符合合同約定的借款人交易對象的過程，其關(guān)鍵是讓借款人按照貸款合同約定的用途使用貸款，減少貸款挪用的風險；貸放分控原則強調(diào)批貸不等于放款，注重審核各項放款前提條件、貸款資金作。 因此，在貸款新規(guī)全面實施后，銀行對業(yè)務(wù)合同的履行不再是簡單的“一放了之”，而是應(yīng)根據(jù)貸款新規(guī)要求和業(yè)務(wù)合同約定對借款人提交的提款申請及相關(guān)證明材料進行嚴格審核，并根據(jù)業(yè)務(wù)合同約定用途和客戶正確的支付委托，將貸款資金支付給符合要求的借款人交易對象。 ?。ㄒ唬┨峥钌暾埣跋嚓P(guān)資料的審查 根據(jù)貸款新規(guī)要求，除按揭貸款等用途單一且操作模式已成熟的業(yè)務(wù)外，銀行大部分借款品種都引入了提款申請的流程安排，也就是說，簽署借款合同后銀行并沒有立即發(fā)放貸款的義務(wù)，貸款資金一般需要由客戶向銀行提出提款申請并經(jīng)銀行審核通過后銀行才予以發(fā)放，而且貸款也并不是全部一次性發(fā)放完畢，而是根據(jù)客戶的實際需求金額發(fā)放。 在前述過程中，銀行應(yīng)注意審核借款人提出的提款申請的合規(guī)性及其用途證明材料的真實性，確認：（1）申請?zhí)峥顣r已滿足業(yè)務(wù)合同約定的貸款發(fā)放前提條件；（2）申請?zhí)峥畹臅r間、金額和方式符合合同約定；（3）申請?zhí)峥畹闹Ц斗绞剑ㄗ灾髦Ц痘蚴芡兄Ц叮┓虾贤s定；（4）隨提款申請?zhí)峤坏挠猛咀C明材料及其他材料真實、完整；（5）用途證明材料所反映的內(nèi)容符合業(yè)務(wù)合同約定的用途及其他要求，且不存在瑕疵。 如果銀行在審核過程中發(fā)現(xiàn)提款申請不符合業(yè)務(wù)合同約定或者用途證明材料存在瑕疵，應(yīng)拒絕發(fā)放貸款，否則不僅可能對自身貸款產(chǎn)生風險，還有可能引起擔保人的異議，部分擔保人會以銀行違反規(guī)定或約定發(fā)放貸款系存在過錯為由，而提出減輕或免除自身擔保責任的抗辯。 ?。ǘ┵J款發(fā)放與受托支付 與傳統(tǒng)貸款流程所不一致的是，在貸款新規(guī)環(huán)境下，如果某筆借款人申請?zhí)崛〉慕杩钇渲Ц斗绞綄儆谑芡兄Ц兜脑?，貸款發(fā)放后銀行根據(jù)借款人的支付委托將貸款資金支付給符合合同約定的借款人交易對象。一般而言，銀行先將貸款發(fā)放至業(yè)務(wù)合同指定的借款人賬戶，但借款人對該筆貸款資金不具備直接支配的權(quán)利，銀行將根據(jù)借款人在借款申請時一并或隨后提交的支付委托直接將貸款資金從借款人賬戶劃付至指定的交易對象賬戶，該過程往往在貸款發(fā)放后同步操作或在發(fā)放后的較短時間內(nèi)完成。 在受托支付過程中，銀行應(yīng)注意以下法律風險： (1)對貸款入賬賬戶結(jié)算功能未作限制，借款人挪用貸款資金。如果借款人能控制貸款入賬賬戶，并能自由支配其中的資金，則銀行很有可能喪失對受托支付的控制。一旦銀行未能及時將發(fā)放的貸款資金劃付至借款人交易對手處，而借款人又通過柜面或網(wǎng)銀將賬戶內(nèi)資金轉(zhuǎn)出或提取的，則將造成借款人挪用貸款資金的情形。 (2)貸款入賬賬戶被有權(quán)機關(guān)凍結(jié)，無法完成受托支付。如果貸款入賬賬戶被有關(guān)機關(guān)凍結(jié)的，在凍結(jié)范圍內(nèi)的所有賬戶資金將是“只進不出”的，一旦銀行將貸款資金發(fā)放進被凍結(jié)的賬戶中去，則很可能無法完成出賬手續(xù)，造成受托支付無法完成。 (3)交易對手賬戶信息錯誤。對于銀行來說，并沒有很好的辦法確認客戶提供的交易對手賬戶信息完整、正確，尤其是他行的賬戶。如果銀行根據(jù)客戶支付委托將貸款資金劃付至交易對手賬戶后，因賬戶信息錯誤而未能成功支付的，銀行應(yīng)要求客戶提供更正的賬戶信息，并根據(jù)更正后的賬戶信息重新付款。但應(yīng)注意更正的賬戶信息應(yīng)與此前的用途證明材料相吻合，如果出現(xiàn)客戶更改戶名等不符合常理的行為，銀行一般應(yīng)暫停付款，待查明情況后再做處理。若客戶暫時無法提供更正賬戶信息的，可采取提前還款并重新申請?zhí)峥?，或?qū)①~戶內(nèi)款項暫時提出作保證金等方式確保資金安全，但前述做法應(yīng)有雙方業(yè)務(wù)合同條款約定的支持。 (4)貸款資金在借款人賬戶停留時間。一般而言，貸款資金發(fā)放至借款人賬戶后，應(yīng)在短時間內(nèi)劃出并支付至借款人交易對手處，不可在賬戶內(nèi)停留過長時間，否則不僅不符合實貸實付的監(jiān)管精神，也容易出現(xiàn)被挪用、被司法凍結(jié)等不利情形。 二、最高額擔保合同的履行最高額擔保是擔保的一種特殊情形，是擔保人對債務(wù)人在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的若干債權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)承擔擔保責任的一種擔保形式。最高額擔保以一份擔保合同實現(xiàn)對多個主合同的擔保，避免了擔保人與銀行多次簽訂擔保合同或辦理抵質(zhì)押手續(xù)，便利了當事人，節(jié)約了簽約成本，已成為銀行融資業(yè)務(wù)尤其是公司信貸業(yè)務(wù)中的一種重要擔保形式。 根據(jù)《擔保法》和《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定，最高額擔保有以下特點： (1)擔保的債權(quán)事先不確定。最高額擔保合同所擔保的主合同對象在事先并不確定，包括債權(quán)的發(fā)生時間、筆數(shù)及具體金額在債權(quán)確定期間屆滿或其他債權(quán)確定事由發(fā)生前并不確定。 (2)擔保合同一般先于主合同成立。最高額擔保合同擔保的對象一般是未來一段時間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的某類主合同項下債權(quán)，最高額擔保合同往往先于主合同成立。當然法律也允許最高額抵押合同擔保范圍涵蓋已經(jīng)發(fā)生的債權(quán)，但需要擔保人和債權(quán)人在最高額擔保合同中進行特別約定。 (3)擔保的債權(quán)金額存在最高限額限制。顧名思義，最高額擔保就是在最高限額內(nèi)提供擔保，因此最高額擔保合同必須對所擔保債權(quán)的最高限額進行約定，凡超過最高限額的主債權(quán)則不在最高額擔保的范圍之內(nèi)，不受最高額擔保合同的擔保。 (4)存在債權(quán)確定事由。與最高額擔保所擔保債權(quán)事先不確定相對應(yīng)，最高額擔保有債權(quán)確定的概念。所謂債權(quán)確定，就是指最高額擔保的債權(quán)因一定事由而歸于固定，即受擔保的主合同被確定。以最高額抵押為例，其債權(quán)確定事由根據(jù)《物權(quán)法》第二百零六條的規(guī)定包括以下六項：約定的債權(quán)確定期間屆滿；沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿兩年后請求確定債權(quán)；新的債權(quán)不可能發(fā)生；抵押財產(chǎn)被查封、扣押；債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。 雖然最高額擔保存在便利擔保手續(xù)、降低交易成本的 優(yōu)勢，但是最高額擔保本身的特性也決定了使用最高額擔保存在一定的法律風險。銀行在選擇使用最高額擔保時應(yīng)充分認識最高額擔保的法律特性，規(guī)避其中存在的法律風險。以下是在業(yè)務(wù)合同履行期間最高額擔保合同履行方面的相關(guān)法律風險。 （一）最高額抵質(zhì)押擔保項下的融資發(fā)放 根據(jù)《物權(quán)法》第二百零六條的規(guī)定，最高額抵押擔保的債權(quán)確定事由包括“抵押財產(chǎn)被查封、扣押”，最高額質(zhì)押也參照最高額抵押執(zhí)行。而《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》的第八十一條更是明確規(guī)定：“最高額抵押權(quán)所擔保的債權(quán)范圍，不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務(wù)人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)?！?/div> 因此，如果最高額抵押合同或最高額質(zhì)押合同項下?lián)Ｎ锉挥袡?quán)機關(guān)查封或扣押的，即便擔保合同約定的債權(quán)確定期間尚未屆滿也會產(chǎn)生債權(quán)確定的法律后果，而在債權(quán)確定后再發(fā)生的債權(quán)將排除在前述最高額抵（質(zhì)）押合同的擔保范圍外。由于有權(quán)機關(guān)在查封、凍結(jié)資產(chǎn)時未必會告知擔保物權(quán)人，特別是抵押并不要求抵押物移交占有，因此除非銀行主動向登記機關(guān)查詢了解，否則很難得知最高額抵押的抵押物是否存在被有權(quán)機關(guān)查封的情況。 關(guān)于最高額抵押物的查封，雖然《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第二十七條規(guī)定：“人民法院查封、扣押被執(zhí)行人設(shè)定最高額抵押權(quán)的抵押物的，應(yīng)當通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人受抵押擔保的債權(quán)數(shù)額自收到人民法院通知時起不再增加。人民法院雖然沒有通知抵押權(quán)人，但有證據(jù)證明抵押權(quán)人知道查封、扣押事實的，受抵押擔保的債權(quán)數(shù)額從其知道該事實時起不再增加。”但實踐中卻很少有法院會在查封最高額抵押抵押物后主動通知抵押權(quán)人，銀行很難被動地得知抵押物被查封的信息。而且前述規(guī)定是2004年出臺的司法解釋，效力層級低于《物權(quán)法》，且僅能規(guī)范法院行為，對其他有權(quán)機關(guān)并無約束力。所以為安全謹慎考慮，銀行還為規(guī)避前述可能造成脫保的法律風險，銀行在發(fā)放最高額抵（質(zhì)）押擔保項下的融資時，應(yīng)在發(fā)放前主動向登記機關(guān)查詢了解抵押（質(zhì)）物的最新狀態(tài)，在確保沒有被有權(quán)機關(guān)查封凍結(jié)的情形下才可以發(fā)放融資，否則極易因為主債權(quán)形成時間在債權(quán)確定之后而造成融資業(yè)務(wù)脫保的重大風險。 ?。ǘ┳罡哳~擔保債權(quán)確定事由的持續(xù)關(guān)注 由于最高額擔保合同項下所擔保的主合同在債權(quán)確定事由出現(xiàn)時將發(fā)生債權(quán)確定的法律后果，因此銀行應(yīng)該隨時關(guān)注債權(quán)確定事由是否發(fā)生，尤其是除“債權(quán)確定期間屆滿”這一常規(guī)債權(quán)確定事由之外的其他事由，比如最高額抵（質(zhì)）押的擔保物被查封或者擔保人企業(yè)被宣告破產(chǎn)或被撤銷。 持續(xù)關(guān)注債權(quán)確定事由可以規(guī)避兩方面的法律風險：一是可以防止在債權(quán)確定后繼續(xù)發(fā)放融資而造成新發(fā)放融資脫保；二是可以有效控制最高額擔保的訴訟時效，另外，及時發(fā)現(xiàn)債權(quán)確定還可以使銀行及時行使擔保權(quán)利，保護自身信貸資產(chǎn)安全。 ?。ㄈ┳罡哳~擔保合同項下融資金額的控制 根據(jù)《擔保法》和《物權(quán)法》的規(guī)定，最高額擔保合同所擔保的是在最高債權(quán)額內(nèi)債務(wù)人對銀行產(chǎn)生的債務(wù)，該定義并沒有明確規(guī)定所謂最高債權(quán)額是僅指銀行融資本金金額的限額還是包括本金、利息、罰息、實現(xiàn)債權(quán)費用等全部債權(quán)之和的限額。 雖然司法實踐中對前述最高債權(quán)額的定義理解尚有不同看法，但銀行出于審慎經(jīng)營的考慮，一般應(yīng)從保守的角度把握爭議問題。因此，銀行在發(fā)放最高額擔保項下融資時，應(yīng)將可能產(chǎn)生的利息、罰息、實現(xiàn)債權(quán)費用等考慮在最高債權(quán)額內(nèi)，若涉及外幣業(yè)務(wù)的還應(yīng)考慮匯率變化的影響，防止出現(xiàn)最高額擔保無法覆蓋全部債權(quán)的情形。 ?。ㄋ模┳罡哳~抵（質(zhì)）押合同的變更 合同本身是民事活動雙方對各自民事權(quán)利義務(wù)的意思表示達成一致的產(chǎn)物，一般情況下允許當事人在達成合意的情況下變更或調(diào)整合同。最高額抵（質(zhì)）押合同作為合同的一種，也允許雙方進行變更，但由于最高額抵（質(zhì)）押合同涉及擔保物權(quán)并可能影響其他人，因此其變更有著特殊的要求。 《物權(quán)法》第二百零五條規(guī)定：“最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，抵押權(quán)人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權(quán)確定的期間、債權(quán)范圍以及最高債權(quán)額，但變更的內(nèi)容不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響?！彼糟y行在與最高額抵押的抵押人變更最高額擔保合同時，應(yīng)注意以下要求：（1）變更應(yīng)在債權(quán)確定期間前進行；（2）變更內(nèi)容不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。 除以上要求外，銀行更應(yīng)該注意的一項法律風險是辦理變更登記的手續(xù)要求，否則僅合同變更并不會對已設(shè)立的擔保物權(quán)產(chǎn)生有效的或有對抗效力的作用。例如《房屋登記辦法》第五十四條規(guī)定：“變更最高額抵押權(quán)登記事項或者發(fā)生法律、法規(guī)規(guī)定變更最高額抵押權(quán)的其他情形，當事人應(yīng)當申請最高額抵押權(quán)變更登記。” 如果銀行僅僅簽署了關(guān)于最高額抵押合同變更的補充協(xié)議，但未辦理變更登記的，將不會發(fā)生擔保物權(quán)的變更效力或無法以變更對抗善意第三人，并產(chǎn)生法律風險。因此若銀行與客戶對最高額抵押合同進行變更的，務(wù)必要辦妥變更登記手續(xù)。 關(guān)于經(jīng)質(zhì)押登記的最高額質(zhì)押合同的變更，也應(yīng)參照最高額抵押合同變更的相關(guān)要求進行操作。
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