導言：在有限責任公司按照經(jīng)審計賬面凈資產(chǎn)折股整體變更為股份有限公司時，原有限責任公司的未分配利潤、盈余公積等都會包含在凈資產(chǎn)當中。除部分凈資產(chǎn)折股以外，剩余凈資產(chǎn)全部計入資本公積，這部分凈資產(chǎn)當中的部分可能來源于原有限責任公司的未分配利潤、盈余公積。從表面上，這部分未分配利潤、盈余公積存在轉(zhuǎn)入資本公積的情況，雖然仍舊屬于公司獨立法人財產(chǎn)，但是否需要履行納稅義務存在一定的探討空間。

(一) 未分配利潤

未分配利潤，是企業(yè)留待以后年度分配或待分配的利潤，屬于所有者權(quán)益的組成部分。

根據(jù)《公司法》第166條規(guī)定，公司的稅后利潤處置按照以下順序：(1) 彌補以前年度虧損（如有）；(2) 提取法定公積金；(3) 提取任意公積金（根據(jù)決策）；(4) 向股東分配利潤。剩余稅收利潤計入未分配利潤。即：未分配利潤=期初未分配利潤 本期凈利潤-（彌補以前年度虧損 提取的各種盈余公積 分配的利潤）。

根據(jù)上述規(guī)定，公司的未分配利潤處置路徑不存在進入資本公積。

(二) 資本公積

資本公積，是企業(yè)收到投資者超出其在企業(yè)注冊資本（或股本）中所占份額的投資，以及直接計入所有者權(quán)益的利得和損失等。

根據(jù)《公司法》第167條規(guī)定，股份有限公司以超過股票票面金額的發(fā)行價格發(fā)行股份所得的溢價款以及國務院財政部門規(guī)定列入資本公積金的其他收入，應當列為公司資本公積金。

根據(jù)《企業(yè)會計制度》、《小企業(yè)會計制度》、《企業(yè)會計準則》等相關(guān)規(guī)定，資本公積項目主要包括如下部分：(1) 資本（或股本）溢價（投資者投入的資金超過其在注冊資本中所占份額的部分）；(2) 接受現(xiàn)金捐贈（企業(yè)因接受現(xiàn)金捐贈而增加的資本公積）；(3) 接受非現(xiàn)金資產(chǎn)捐贈準備（企業(yè)因接受非現(xiàn)金資產(chǎn)捐贈而增加的資本公積）；(4) 股權(quán)投資準備（采用權(quán)益法核算時，因被投資單位接受捐贈等原因增加的資本公積，企業(yè)按其持股比例計算而增加的資本公積；(5) 撥款轉(zhuǎn)入（企業(yè)收到國家撥入的專門用于技術(shù)改造、技術(shù)研究等的撥款項目完成后，按規(guī)定轉(zhuǎn)入資本公積的部分）；(6) 外幣資本折算差額（企業(yè)接受外幣投資因所采用的匯率不同而產(chǎn)生的資本折算差額）；(7) 其他資本公積（除上述各項資本公積以外所形成的資本公積，以及從資本公積各準備項目轉(zhuǎn)入的金額；也包括債權(quán)人豁免的債務）。

根據(jù)上述規(guī)定，資本公積的來源也并不包括未分配利潤。

(三) 未分配利潤計入資本公積的路徑考量

根據(jù)上述未分配利潤的處置路徑及資本公積的來源分析，未分配利潤并不能直接轉(zhuǎn)入資本公積。而在有限責任公司按照凈資產(chǎn)折股整體變更為股份有限公司時，包括未分配利潤在內(nèi)的凈資產(chǎn)除部分用于折股以外，剩余部分（可能包含未分配利潤）全部計入資本公積。部分公司甚至在有限責任公司階段即通過會計報表調(diào)整，將“未分配利潤”轉(zhuǎn)入“資本公積”。

無論是股改，還是會計報表調(diào)整，前述從“未分配利潤”計入“資本公積”的過程，其實質(zhì)可能會被稅務機關(guān)認定為具體分配兩個步驟：(1) 公司向股東進行利潤分配；(2) 股東向公司出資形成資本（股本）溢價。從而第一步的“利潤分配”存在潛在繳稅風險。

若稅務機關(guān)認定從“未分配利潤”科目轉(zhuǎn)出等同于對股東進行了利潤分配，則應當按照個人所得稅以及企業(yè)所得稅的規(guī)定進行所得稅處理。

對于自然人股東，根據(jù)《個人所得稅法》第2條及第3條規(guī)定，對于股息、紅利所得，自然人股東需要繳納20%個人所得稅。

對于法人股東，根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第26條規(guī)定，符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益，免于征收企業(yè)所得稅。

國家稅務總局曾于2010年11月30日在國家稅務總局官網(wǎng)上就“有限責任公司整體變更為股份有限公司時，盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本和資本公積，個人股東如何繳納個人所得稅”問題以國家稅務總局的名義回復意見如下：“……因此，盈余公積和未分配利潤……轉(zhuǎn)增資本公積不計征個人所得稅?！?目前國家稅務總局官網(wǎng)上已經(jīng)刪除了本咨詢答復，但很多地方稅務機關(guān)官方網(wǎng)站轉(zhuǎn)載了本答復。并且國家稅務總局的答復可以理解為一種權(quán)威解釋，對地方稅務機關(guān)征繳稅款起到指導作用，實踐中也有企業(yè)以該答復作為依據(jù)與當?shù)囟悇站譁贤?，爭取免繳稅款。

(一) 未履行納稅義務

1. 雄塑科技（300599.SZ）——注冊地：廣東省佛山市南海區(qū)；2017年1月上市

就發(fā)行人由有限公司整體變更為股份公司過程中，各股東納稅義務的履行情況反饋問題，發(fā)行人律師于2017年1月回復如下：

根據(jù)《國稅總局納稅服務司稅務問題解答匯集》82 問（有限責任公司整體變更為股份有限公司時，盈余公積和未分配利潤轉(zhuǎn)增股本和資本公積，個人股東如何繳納個人所得稅）的回復意見：“盈余公積和未分配利潤轉(zhuǎn)增股本應當按‘利息、股息、紅利所得’項目計征個人所得稅，轉(zhuǎn)增資本公積不計征個人所得稅?！?/p>

經(jīng)核查，公司在由有限責任公司整體變更為股份有限公司時，尚未對盈余公積 2,096.32 萬元及未分配利潤 11,844.83 萬元（除股本溢價外，無其他途徑形成的資本公積）進行實質(zhì)性的分配或轉(zhuǎn)增實收資本處理。因此，根據(jù)有關(guān)稅收法規(guī)和主管機關(guān)的規(guī)定，公司股東在有限公司整體變更為股份有限公司時，對轉(zhuǎn)入資本公積的留存收益，自然人股東暫不需繳納個人所得稅，待企業(yè)將該部分由盈余公積、未分配利潤轉(zhuǎn)入的資本公積實施分配或轉(zhuǎn)增股本時繳納個人所得稅。

截至本法律意見書出具之日，發(fā)行人主管稅務機關(guān)未專門針對整體變更中自然人股東無需繳納個人所得稅事項給予明確批復。根據(jù)發(fā)行人主管稅務機關(guān)的證明，經(jīng)發(fā)行人確認并經(jīng)本所律師核查，報告期內(nèi)，發(fā)行人依法納稅，未受到稅務機關(guān)的重大稅務處罰。

綜上……盡管發(fā)行人主管稅務機關(guān)未專門針對整體變更中自然人股東無需繳納個人所得稅事項給予明確批復，但發(fā)行人主管稅務機關(guān)已出具證明認定報告期內(nèi)發(fā)行人依法納稅，未受到稅務機關(guān)的重大稅務處罰。發(fā)行人各股東亦已根據(jù)相關(guān)法律履行了股改過程中的納稅義務，并承諾在未來出現(xiàn)法定納稅情形時按照稅務機關(guān)的要求繳納相關(guān)稅款。

2. 高瀾股份（300499.SZ）——注冊地：廣東省廣州市高新區(qū)；2016年1月上市

發(fā)行人披露如下：

2012 年 2 月 7 日，廣州開發(fā)區(qū)地方稅務局高新區(qū)稅務分局出具《關(guān)于廣州高瀾節(jié)能技術(shù)有限公司整體變更為股份有限公司資本溢價形成的資本公積轉(zhuǎn)增注冊資本及盈余公積、未分配利潤轉(zhuǎn)入資本公積個人股東免征個人所得稅問題的說明》：……盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)入資本公積，不作為個人股東應稅所得征收個人所得稅。

(二) 履行納稅義務

1. 聯(lián)誠精密（002921.SZ）——注冊地：山東省濟寧市兗州區(qū)；2017年12月上市

發(fā)行人律師在關(guān)聯(lián)交易部分披露如下：

2016 年 6 月 17 日，公司向兗州市地方稅務局支付整體變更設立股份公司時原有限公司盈余公積和未分配利潤轉(zhuǎn)入資本公積，需代扣代繳外資股東翠麗控股應繳納的企業(yè)所得稅 154.49 萬元。

因整體變更設立股份公司時，公司將有限公司階段盈余公積和未分配利潤轉(zhuǎn)入資本公積時并未向股東實際分配，無實際的現(xiàn)金流，股東短期內(nèi)無法籌集相應資金繳納相關(guān)稅款。為滿足稅款及時繳納要求并依法履行代扣代繳義務，經(jīng)公司第一屆董事會第六次會議審議同意，由公司向濟寧市兗州區(qū)地方稅務局先行繳納相關(guān)稅款，董事會同時審議決定，公司將以 2016 年 6 月 30 日經(jīng)審計的數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，進行利潤分配，其中為外資股東先行代扣代繳的稅款直接從股東應取得的利潤分配中抵扣。

2. 三超新材（300554.SZ）——注冊地：江蘇省南京市江寧區(qū)；2017年4月上市

證監(jiān)會反饋意見關(guān)注股改時自然人股東繳納個人所得稅的情況。發(fā)行人律師在2017年4月回復如下：

三超有限整體變更為股份公司時，以未分配利潤轉(zhuǎn)入資本公積金額為25,538,448.7元，以盈余公積轉(zhuǎn)入資本公積金額為3,074,184.91元，經(jīng)發(fā)行人向主管稅務部門申請，發(fā)行人以未分配利潤、盈余公積轉(zhuǎn)入資本公積的個人所得稅分五年繳納。其中，第1、2年不繳納，第3年繳納5%，第4年繳納10%，第5年繳納85%。

發(fā)行人根據(jù)《關(guān)于個人非貨幣性資產(chǎn)投資有關(guān)個人所得稅政策的通知》（財稅[2015]41號，2015年4月1日施行）向南京市江寧區(qū)地方稅務局第五稅務分局提交分期繳納整體變更時自然人股東個人所得稅的申請，并取得分期繳納的備案文件。截至本補充法律意見書出具日，相關(guān)自然人股東已按備案要求足額繳納第三年應繳納的個人所得稅，尚未繳納的稅款尚未到備案的繳納期限，故截至本補充法意見書出具日，相關(guān)自然人股東不存在欠繳相關(guān)個人所得稅的情形。

公司控股股東、實際控制人出具出面兜底承諾。

3. 中持股份（603903.SH）——注冊地：北京市海淀區(qū)；2017年3月上市

發(fā)行人在關(guān)聯(lián)交易部分披露如下：

2014 年末，公司應收啟明創(chuàng)富、紅杉中國 2010 兩名境外股東款項系因公司2014年整體變更設立股份有限公司盈余公積、未分配利潤轉(zhuǎn)入資本公積，公司履行代扣代繳非居民企業(yè)所得稅義務而產(chǎn)生的應收代扣代繳企業(yè)所得稅款，啟明創(chuàng)富、紅杉中國 2010 已于 2015 年 1 月 9 日、3 月 18 日清償上述款項。

4. 大連DL有限公司——大連市國稅局追繳非居民企業(yè)所得稅及滯納金

大連DL有限公司是一家港澳臺商投資有限公司，在2012年10月29日將公司性質(zhì)由有限責任公司變?yōu)楣煞萦邢薰?，以公?012年8月31日審計凈資產(chǎn)為2.6億元，折為股份公司股本1.09億股，將2012年8月31日之前形成的未分配利潤8,000萬元轉(zhuǎn)入資本公積，盈余公積894萬元轉(zhuǎn)入資本公積。

稅務機關(guān)最終認定，該公司將盈余公積、未分配利潤轉(zhuǎn)入資本公積，其實質(zhì)是一種變相的利潤分配。因為大連DL股份有限公司在會計上已將盈余公積、未分配利潤余額進行了處理。“盈余公積”“利潤分配——未分配利潤”賬戶貸方余額已經(jīng)為零，而轉(zhuǎn)入賬戶“資本公積”所反映的經(jīng)濟內(nèi)容，實質(zhì)上是境內(nèi)居民股東和境外非居民股東取得的股利收入，因而形成了事實上的利潤分配。

根據(jù)企業(yè)所得稅法第十九條規(guī)定，非居民企業(yè)取得股息、紅利等權(quán)益性投資收益，以收入全額為應納稅所得額。境外非居民股東應當就未分配利潤8,000萬元和盈余公積894萬元，按照持股比例計算應享有的份額并繳納非居民企業(yè)所得稅。

稅企雙方經(jīng)過多次交涉，最終，該公司同意補繳2012年未代扣代繳非居民企業(yè)所得稅260萬元。

通過上述相關(guān)法規(guī)分析，不難看出，在股改過程中未分配利潤計入資本公積存在較為明顯的納稅義務。但各地根據(jù)不同實際情況，確實有免稅或者緩繳的相關(guān)優(yōu)惠政策。因此，建議各企業(yè)，尤其是準備IPO的企業(yè)采取如下措施：

1. 在股改之前，先與當?shù)囟悇詹块T做好充分溝通，爭取取得免于納稅或者分期納稅的專項說明。

2. 取得當?shù)囟悇詹块T關(guān)于股改時轉(zhuǎn)入資本公積的留存收益部分，無須繳納個人所得稅，待該部分資本公積用于轉(zhuǎn)增注冊資本和股本時，再履行納稅義務的相關(guān)確認文件。

3. 若正在籌劃上市，在免于納稅的情況下，公司控股股東及實際控制人出具承諾承擔未來可能的補繳風險。

4. 取得主管稅務機關(guān)的合法合規(guī)證明。

根據(jù)上述分析，若股改過程中未分配利潤計入資本公積行為已經(jīng)履行納稅義務，即被認定已經(jīng)履行了第一步“公司向股東進行了利潤分配”，則后續(xù)第二步“股東向公司出資形成股本溢價”形成的資本公積后續(xù)轉(zhuǎn)增股本，即可適用“股份公司股票發(fā)行溢價形成的資本公積轉(zhuǎn)增股本”相關(guān)納稅法規(guī)及優(yōu)惠政策，在本文不再做專門論述。

而若股改過程中未分配利潤計入資本公積行為尚未履行納稅義務，則參考上述相關(guān)案例的承諾，該部分資本公積轉(zhuǎn)增股本需要履行納稅義務。

羅 端      國浩上海辦公室律師