立基案例描述的確定性，我們力求找尋法律人共識(shí)之所在，建諸案例表達(dá)的未盡性，我們臣服于法律世界的浩瀚無(wú)垠。藉由案例策動(dòng)優(yōu)化的天同內(nèi)訓(xùn)體系，將與“天同碼”交互，一內(nèi)一外、亦精亦齊，內(nèi)修外展、溢彩流光，終求以沉制浮，得入自由境界。此舉不獨(dú)志慶天同沈陽(yáng)，更是天同人迷戀極致的重彰。

主持人：

劉生亮  北京市天同律師事務(wù)所高級(jí)顧問

對(duì)話嘉賓：（以首輪對(duì)話出場(chǎng)先后為序）

常鵬翱  北京大學(xué)法學(xué)院教授

解    亙  南京大學(xué)法學(xué)院教授

李    昊  北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授

周江洪  浙江大學(xué)法學(xué)院教授

楊代雄  華東政法大學(xué)教授

孫良國(guó)  吉林大學(xué)法學(xué)院教授

孫維飛  華東政法大學(xué)教授

李志剛  公司法務(wù)、博士

朱曉喆  上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授

閱讀、理解、思想、表達(dá)是一個(gè)輾轉(zhuǎn)反復(fù)與提升的過程，也是研究方法的具體應(yīng)用過程。對(duì)此，各位老師能否結(jié)合自己的研究心得，就如何進(jìn)行案例研習(xí)的論證和寫作與大家做一個(gè)交流。除了已為大家熟識(shí)的一些方法外，希望各位專家把“內(nèi)功心法”分享一下。

這幾年的案例研究我偏重的還是比較法上的判例研究，對(duì)中國(guó)案例的研究做的相對(duì)比較少。從自己的經(jīng)驗(yàn)體會(huì)來看，無(wú)論是個(gè)案研究還是類案研究，案例研究的核心仍然是對(duì)裁判文書中體現(xiàn)出的法官的法律適用和法律推理進(jìn)行剖析，發(fā)現(xiàn)法官在法律推理中存在的進(jìn)步以及不足。鑒于我們是成文法國(guó)家，對(duì)案例分析最終仍需要落腳到法律規(guī)范本身，通過具體的個(gè)案或者對(duì)類案的分析，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法律規(guī)范在適用上存在的解釋空間，乃至發(fā)現(xiàn)法律漏洞，提出解決的路徑，為今后同類案件的解決提供方向，這也是解釋論的基本方法。當(dāng)然，在分析案例中，仍需要借助于現(xiàn)有的理論研究以及比較法的視野，通過理論上的闡述，可以指明現(xiàn)有裁判存在的意義和不足。反過來，對(duì)裁判文書提出的挑戰(zhàn)，又可以進(jìn)一步反思理論存在的缺漏。這樣可以進(jìn)一步凝練學(xué)理和實(shí)務(wù)的共識(shí)，形成通說，這也是案例研究的終局意義。而通過比較法的考察，可以以他山之石攻玉，發(fā)現(xiàn)其他的解決路徑，或者支撐現(xiàn)有的解決路徑，甚或可以發(fā)現(xiàn)人類共同的價(jià)值判斷。而在對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行分析過程中，也可以為司法解釋乃至將來的修法指明方向。

如果說讀的過程是解剖的過程，那么，寫的過程則是創(chuàng)造一個(gè)新的生命的過程。從寫的目的來看，可以區(qū)分為個(gè)案和類案。個(gè)案的分析，是一個(gè)案件的點(diǎn)寫透。在還原裁判邏輯的背后，揭示其法理和價(jià)值導(dǎo)向。類案的分析，則取決于多個(gè)典型個(gè)案中的比照?？陀^地說，這種比照的技術(shù)，在英美法國(guó)家比較注重培訓(xùn)和訓(xùn)練，對(duì)于大陸法傳統(tǒng)法律教育繼受的我們而言，并不擅長(zhǎng)。比照技術(shù)最重要的問題是共同性和差異性的萃取?；趥€(gè)案基本事實(shí)的豐富性，如果基礎(chǔ)判決對(duì)要件事實(shí)選取有誤（把非要件事實(shí)作為要件事實(shí)，而忽略了真正的要件事實(shí)），那我們能不能抽絲去繭理出真正的頭緒？并在此基礎(chǔ)上，剝離個(gè)案因素，乃至法官的個(gè)人偏好因素，尋求一種類案的共性和裁判結(jié)果的可預(yù)測(cè)性？

案例分析寫作中，另一個(gè)值得關(guān)注的問題是矛盾判決與矛盾觀點(diǎn)的比較、鑒別與論證。同案不同判經(jīng)常被作為批評(píng)裁判不統(tǒng)一的一個(gè)重要論據(jù)，但從哲學(xué)意義上來說，“沒有兩片葉子是相同的”。因此，可能更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼f法是“類案不同判”。但是不是“類案”，本身就有若干論證的空間。事實(shí)上，民商法實(shí)務(wù)上的爭(zhēng)議問題始終存在。而我們研究文書，并非為了論證對(duì)錯(cuò)，而是尋求不同觀點(diǎn)的差異性、合理性、正當(dāng)性和可復(fù)制性。如果能做實(shí)這一點(diǎn)，我想，寫案例文書研究報(bào)告的意義，可能已經(jīng)完成了一半。

不同的研究方法或者前見在事實(shí)上決定了案例的選擇和文書的閱讀范圍。因此，在很大程度上，對(duì)裁判文書的閱讀、理解、總結(jié)和提煉都是個(gè)人的研究方法、理論前見與裁判文書相互吸引、相互支撐的過程。我個(gè)人在研究方法上主要側(cè)重法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法，這就意味著其強(qiáng)調(diào)不同的法律規(guī)則所形成的激勵(lì)機(jī)制對(duì)具體當(dāng)事人或者未來當(dāng)事人的激勵(lì)，進(jìn)而形成何種社會(huì)秩序。就個(gè)案研究而言，不同的方法前見會(huì)影響甚或決定提出問題的框架。在“新宇公司訴馮玉梅案”中，如果單純從法律教義學(xué)的角度講，該判決沒有法律依據(jù)地就解除或者終止了合同，是一個(gè)“欠缺法律依據(jù)”甚或“違法裁判”。然而，我個(gè)人就發(fā)現(xiàn)，該判決是否在某種程度上創(chuàng)設(shè)了“違約方合同解除權(quán)”的規(guī)則，在該案中只有合同解除或者終止了，才符合未來形成更加有效率的秩序，同時(shí)能夠避免馮玉梅等當(dāng)事人沒有效率的敲竹杠。當(dāng)然，個(gè)案研究需要受制于法律價(jià)值判斷的約束，即，個(gè)案研究是否能夠反映一般問題，是否需要進(jìn)行制度化設(shè)計(jì)的對(duì)待等等。不是說個(gè)案研究的結(jié)果一定具有形成規(guī)則的必要。

對(duì)類案而言，不同的方法論前見也會(huì)發(fā)現(xiàn)不同的問題。例如，我們應(yīng)當(dāng)如何看待民間借貸中的24%的利率？如果只是從傳統(tǒng)觀點(diǎn)看待，這類案件的合法性就取決于法院是否認(rèn)定了借貸的本金以及所約定的利率是否超過了24%。然而，更為主要的問題是24%的利率是否具有正當(dāng)性。法院在裁判中通常并不會(huì)對(duì)該問題進(jìn)行反思和評(píng)判，而學(xué)界也大都認(rèn)同此種規(guī)定，甚至還有人認(rèn)為24%的利率不能有效地反映民間借貸市場(chǎng)中的融資成本，很多利率遠(yuǎn)超過24%。然而問題是24%設(shè)定的利率標(biāo)準(zhǔn)是什么？其對(duì)實(shí)體經(jīng)濟(jì)會(huì)產(chǎn)生何種影響？在既有的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行業(yè)純利率均不超過24%情況下，任何實(shí)體企業(yè)進(jìn)行民間借貸的較長(zhǎng)時(shí)期的融資都只能是賠錢，是“得不償失”，這個(gè)結(jié)果是否就是“良法”。法律設(shè)定如此高的標(biāo)準(zhǔn)值得商榷。

如果是為了寫論文或者寫法條評(píng)注而考察案例，那么對(duì)于檢索到的并且閱讀過的案例需要進(jìn)行整理。所謂整理無(wú)非就是分門別類。具體而論，如果打算對(duì)某個(gè)問題提出一種觀點(diǎn)，那就需要了解司法實(shí)踐中對(duì)于該問題主要存在哪些觀點(diǎn)，每種觀點(diǎn)的代表性案例有哪些。此時(shí)的分門別類就是以裁判觀點(diǎn)為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)案例予以類型化。比如我在研究公司為他人擔(dān)保之效力問題時(shí)，就發(fā)現(xiàn)實(shí)踐中法院有兩種分析路徑，一是審查公司未經(jīng)決議為他人擔(dān)保是否違反強(qiáng)制性法律規(guī)定，從而決定是否依據(jù)《合同法》第52條第5項(xiàng)認(rèn)定合同無(wú)效，二是審查公司未經(jīng)決議為他人擔(dān)保是否構(gòu)成越權(quán)代表。我分別考察了兩種路徑的代表性案例。如果打算寫法條評(píng)注，由于法條通常包含若干要件，所以，首先需要根據(jù)所涉及的要件對(duì)檢索到的案例進(jìn)行分類，然后再根據(jù)裁判觀點(diǎn)的不同對(duì)案例予以進(jìn)一步分類。無(wú)論是寫論文還是寫評(píng)注，當(dāng)然都不需要在正文中對(duì)某個(gè)案例進(jìn)行詳細(xì)介紹，必要時(shí)予以簡(jiǎn)要評(píng)論即可。關(guān)于案例的信息和評(píng)價(jià)更多地應(yīng)該放在注釋中。以案例為素材的寫作還有一種特殊類型是案例報(bào)告，既包括對(duì)某個(gè)案例的裁判結(jié)論進(jìn)行評(píng)價(jià)的報(bào)告，也包括從方法論層面上對(duì)該案例采用的法律方法進(jìn)行評(píng)價(jià)的報(bào)告。前者是教義學(xué)作品，后者是關(guān)于教義學(xué)方法的作品。這兩種案例報(bào)告都是研究性的。案例報(bào)告也可以訓(xùn)練為目的，比如學(xué)生撰寫的案例報(bào)告。我這幾年讓我?guī)У难芯可\(yùn)用請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)方法撰寫案例報(bào)告，每個(gè)學(xué)生至少做一次，寫完后當(dāng)眾演示匯報(bào)。所用的案例都是我挑選出來的裁判文書中的案例。通過這樣的訓(xùn)練，學(xué)生初步掌握了請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的案例分析方法。

就實(shí)體法研究來說，案例研究的寫作大致可分為個(gè)案研究和類案研究?jī)煞N。個(gè)案研究的寫作可區(qū)分批判的視角和描述的視角，前者適用于單一個(gè)案的研究，后者適用于個(gè)案的比較研究。就單一個(gè)案來說，如果贊成裁判的結(jié)論和說理，往往只是以案說法，可供研究性寫作的空間不大。因此，單一個(gè)案的研究常常采用批判的視角，關(guān)鍵是針鋒相對(duì)，不能忽略扭曲裁判的見解。就個(gè)案比較來說，重點(diǎn)之一在于展示不同裁判對(duì)同一法律適用問題的相同或不同見解。因此，選取有代表性的案例作有條理的描述成為關(guān)鍵。描述的內(nèi)容是規(guī)范的生長(zhǎng)變遷與差異，生長(zhǎng)變遷涉及時(shí)間維度，差異涉及區(qū)域維度。類案研究的寫作常采用描述的視角，旨在發(fā)現(xiàn)經(jīng)由裁判案例顯現(xiàn)出的生活中的“活法”。此時(shí)，寫作的關(guān)鍵是能否為裁判結(jié)論所體現(xiàn)的價(jià)值觀在法教義學(xué)體系上做出合理的重述，使裁判中的價(jià)值觀在法教義學(xué)體系上得到較好的安置。比如，男女雙方未婚同居，分手時(shí)女方懷孕，后女方因人工流產(chǎn)支出醫(yī)療費(fèi)。女方要求男方賠償約一半的醫(yī)療費(fèi)。檢索此類案件，假如發(fā)現(xiàn)法官大都支持了女方的訴請(qǐng)。那么，寫作的關(guān)鍵之一就是探尋能否將此結(jié)論建立在合理的法教義學(xué)基礎(chǔ)上。比如，是適用公平責(zé)任，還是類推適用合伙人分擔(dān)費(fèi)用，更合理。

根據(jù)我個(gè)人以往的研究經(jīng)驗(yàn)和觀察同類研究成果，寫作案例或說進(jìn)行案例分析研究，簡(jiǎn)單可分為兩種研究方式，幾位老師剛才也已經(jīng)談及。

個(gè)案研究的對(duì)象須建立在“精讀”的基礎(chǔ)上。所以，首先個(gè)案具有很高的典型意義。這樣的案件說明了在我國(guó)司法實(shí)踐中出現(xiàn)了某個(gè)或某類問題，而以往的立法、學(xué)理或司法都未曾解決過的，或解決的方法和結(jié)果不好。個(gè)案研究可以是支持論證法院的裁判方法和結(jié)果，也可以是批評(píng)式的。但無(wú)論如何要超越個(gè)案裁判的意義，才能在學(xué)理或規(guī)則提煉層面上有所啟發(fā)、有所推動(dòng)。例如，我曾經(jīng)研究過買賣合同中買賣標(biāo)的物給付不能時(shí)，買受人可否就“代償利益”主張“代償請(qǐng)求權(quán)”。這個(gè)問題在我國(guó)合同法中并無(wú)規(guī)定，但基層法院做了實(shí)質(zhì)上支持、但理由并不清楚的裁判，且《人民法院案例選》將其刊登出來。我研究的結(jié)論是，雖然合同法未規(guī)定代償請(qǐng)求權(quán)，但司法實(shí)踐中實(shí)際上作出支持的結(jié)論，這個(gè)制度在比較法上也獲得各國(guó)的支持，那么我國(guó)立法機(jī)關(guān)何不將其上升為正式的合同法規(guī)定、作為解決給付不能后續(xù)問題的方案呢？

類案研究是一種歸納，也即對(duì)于同一法律現(xiàn)象或案件糾紛的大量裁判文書，進(jìn)行案例的整理，歸納出同類案件的裁判結(jié)論，進(jìn)而引申得出一定的法律理論或教義?！皻w納”在科學(xué)意義上，是一種發(fā)現(xiàn)新知的方法，與演繹相對(duì)而言，因此類案研究或許有創(chuàng)新價(jià)值，發(fā)現(xiàn)之前的立法或?qū)W理上未曾總結(jié)的規(guī)律，乃至創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則。例如，耶林在著名的《論締約過失》一書中基于羅馬法的大量案例素材，歸納得出在合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之外，還存在一個(gè)締約過程中的責(zé)任領(lǐng)域，進(jìn)而總結(jié)了“締約過失責(zé)任”規(guī)則，并得到20世紀(jì)大陸法系很多國(guó)家立法、司法和學(xué)理上的認(rèn)可。我國(guó)民法學(xué)者孫維飛歸納司法實(shí)踐中關(guān)于祭奠糾紛的案件裁判規(guī)律，總結(jié)出祭奠、追悼是一種“可以做特定行為”（參加儀式）的權(quán)益，與其他權(quán)利不一樣。由于類案研究所收集和分析的素材體量龐大，耗神耗力，研究的周期較長(zhǎng)，難度較大，況且萬(wàn)一判斷失準(zhǔn)，對(duì)象的研究?jī)r(jià)值較低，因此風(fēng)險(xiǎn)較大，當(dāng)然，一旦成功，得出成果價(jià)值也較高。具體采取個(gè)案研究還是類案研究，端在于研究者的目的選擇了。

與前兩個(gè)問題一樣，這也是高度個(gè)人化的作業(yè)，就本人體會(huì)而言，難有什么成型的方法或經(jīng)驗(yàn)可說，我就簡(jiǎn)單說說本人寫作經(jīng)驗(yàn)里兩種處理方式。

一是顯性表達(dá)。這是市面上常見的從制度層面上展開的專門案例分析，即對(duì)典型個(gè)案中的具體法理加以闡釋。在闡釋時(shí)，既可以圍繞單一主線來展開，也可以把案例中蘊(yùn)含的若干法律問題挑出來分別分析。在分析時(shí)，又有兩種模式，一是把案例當(dāng)作論據(jù)，即寫作其實(shí)與案例沒有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，不要案例也能完成寫作，有案例只是讓寫作看上去更鮮活、更容易接受一些，如2007年本人出過一本《物權(quán)法典型案例研究》，其中每一個(gè)案件針對(duì)一個(gè)法律問題，當(dāng)時(shí)出這本書是配合《物權(quán)法》的頒布實(shí)施，以便讀者通過案例更容易掌握《物權(quán)法》的主要制度，故選的案例與基本法理吻合，從而達(dá)到圖書預(yù)設(shè)的目的。二是把案例當(dāng)作寫作的出發(fā)點(diǎn)，即案例本身起到展示問題意識(shí)的作用，接下來可能需要論證是否為問題、為何有這樣的問題、解決問題需要怎樣的方案、解決方案的限制要素有哪些、如何對(duì)待這些限制要素等，只有進(jìn)行全盤理順，才能讓人讀下來能感受到“山窮水盡疑無(wú)路，柳暗花明又一村”的思維樂趣，進(jìn)而增智增識(shí)，也才能全面分析和回應(yīng)問題，并使解決方案接地氣，更容易被采納。當(dāng)然，即便不是案例分析，一篇好的作品也應(yīng)如此。

二是隱性表達(dá)。顯性表達(dá)是說從形式上明顯看的出就是案例分析，隱性表達(dá)則沒有這樣明顯的形式，但實(shí)質(zhì)包含了案例分析，不少制度類研究作品多是如此。隨著民法規(guī)范的齊備以及司法實(shí)踐的積累，案例作為學(xué)理資源，被越來越多的學(xué)者所重視，他們常常在作品中或多或少地運(yùn)用案例分析。本人更偏好這種方式，因?yàn)樵趩栴}引導(dǎo)下，這一方式無(wú)需拘泥于個(gè)案，可通過諸多案例的對(duì)比，發(fā)現(xiàn)更多的規(guī)律性東西，從而強(qiáng)化論證的說服力。上述說法終歸抽象，我舉個(gè)具體實(shí)例來說明。我國(guó)《物權(quán)法》第5條規(guī)定了物權(quán)法定，即“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”，從文義上看，其中的“法律”應(yīng)指全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律，但學(xué)理有所擴(kuò)張，有擴(kuò)及行政法規(guī)，有擴(kuò)及地方性法規(guī)、司法解釋等其他規(guī)范性法律文件，有擴(kuò)及習(xí)慣法，看法不一而足。而就本人經(jīng)驗(yàn)來看，除了前述的擴(kuò)及，政策也實(shí)實(shí)在在地影響著物權(quán)，農(nóng)村土地改革的現(xiàn)實(shí)就是適例。在此情況下，究竟如何理解《物權(quán)法》第5條中的“法律”，顯然是個(gè)大問題。本人在處理該問題時(shí)（詳見拙文《多元的物權(quán)法源及其適用規(guī)律》，《法學(xué)研究》2014年第4期），從多個(gè)角度運(yùn)用了案例分析。又如，在分析前述的規(guī)范性文件的法律地位時(shí)，通過統(tǒng)計(jì)特定時(shí)段、特定類型的案例，并閱讀它們?cè)诜晌臅械谋磉_(dá)，分析它們的適用規(guī)律或比例。又如，在分析新法和舊法之間關(guān)系時(shí)，通過具體法條適用的個(gè)案分析，來驗(yàn)證預(yù)設(shè)的立場(chǎng)在司法中是否為現(xiàn)實(shí)。

就我個(gè)人而言，非常想推廣先例規(guī)范抽取式的案例研究。對(duì)此，也有一定的“八股文式”的寫作框架。對(duì)此作一簡(jiǎn)單描述。在對(duì)案例作先例規(guī)范抽取時(shí)，通常可以遵循以下基本結(jié)構(gòu)：（一）基本案情；該部分整理歸納案件的關(guān)鍵事實(shí)。（二）爭(zhēng)點(diǎn)；該部分對(duì)當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)作出歸納；（三）裁判結(jié)果及裁判理由；該部分歸納、整理法院的判決結(jié)論及判決理由。（四）評(píng)析。其中，“評(píng)析”部分又可以細(xì)分為以下幾個(gè)層次：1.本案判決思路；2.現(xiàn)行法律規(guī)定及學(xué)說，以鏈接相關(guān)法律規(guī)定、學(xué)說與所探討案例之間的關(guān)系，進(jìn)而明確所探討案例中呈現(xiàn)的解釋論命題及其定位問題；3.所探討案例公布前的案例狀況，以明確所探討案例在既往案例中的定位問題；4.本案指導(dǎo)效力范圍或參考效力的界定。結(jié)合前述解釋論定位和既往案例的定位，根據(jù)案情與事實(shí)的對(duì)應(yīng)關(guān)系，明確所抽取先例規(guī)范的適用范圍；5.本案判決遺留的問題。該部分主要點(diǎn)明所探討案例尚未明確的法理，以及所探討案例在解釋論上可能存在的問題的反思等?？傮w上而言，這一案例研究方法表現(xiàn)為分析案情和判決理由本身，抽取案例本身的裁判要旨或規(guī)范，并將其與以往判決、現(xiàn)行學(xué)說、法規(guī)范等一一檢驗(yàn)，并進(jìn)而檢視所評(píng)述判例本身對(duì)今后相關(guān)案件的判決可能產(chǎn)生的影響。這一案例研究方法相對(duì)保守，屬于“內(nèi)斂式”的研究方法，但該研究思路較之目前流行的解題式案例研究方法，將會(huì)更有利于加強(qiáng)學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界的互動(dòng)，也是案例指導(dǎo)制度中不可或缺的研究方式之一。

上述方法的原型是日本民法學(xué)領(lǐng)域的案例研究方法。該方法源于英美法系判例法式的先例抽取，但與原汁原味的判例抽取模式又有不同。盧埃林在《普通法傳統(tǒng)》中曾根據(jù)不同的情形歸納了幾種不同的先例識(shí)別技術(shù)。即：先例遵循技術(shù)、先例規(guī)避技術(shù)和其他不常見的技術(shù)（如舊材料中另起爐灶、法律淵源擴(kuò)張技術(shù)等等）。日本的判例識(shí)別技術(shù)，雖遠(yuǎn)未達(dá)到如此細(xì)致的程度，但在成文法的背景下對(duì)判例技術(shù)的導(dǎo)入，也不能說不具有其特色。而中國(guó)的案例指導(dǎo)制度，如何能夠延伸出適合中國(guó)自己的判例技術(shù)，也有待我們今后進(jìn)一步開拓。

當(dāng)然，各類案例研究方法，都有其不同的寫作方法。比如曉喆教授主導(dǎo)的比較法研究進(jìn)路。即，從各國(guó)的法學(xué)理論與法律實(shí)踐出發(fā)，就我國(guó)發(fā)生的某一典型案例加以評(píng)析，以期尋求各國(guó)法律處理相同問題時(shí)的類似規(guī)則或差異，為我國(guó)的司法實(shí)務(wù)和將來的立法改進(jìn)提供理論支持，或用以構(gòu)建各國(guó)法制共同的“上位模式”。這一功能主義比較法理論模式下的案例研究，試圖將“法教義學(xué)、比較法與案例研究”結(jié)合起來，通過判例研究展開學(xué)界與司法實(shí)務(wù)界的良性互動(dòng)，促進(jìn)法律的合理化發(fā)展。這一方法在我國(guó)仍處于探索的階段，但其對(duì)于案例研究方法的推進(jìn)作用，值得肯定。我已積極參與其中，并從中受益良多。

如果研究判例的目的，是為了探索裁判文書中所蘊(yùn)含的先例性規(guī)范，那么整個(gè)寫作就應(yīng)當(dāng)僅僅圍繞這一點(diǎn)展開，盡可能不要跑題。不妨直截了當(dāng)?shù)卣∠壤砸?guī)范，然后小心翼翼地結(jié)合本案中的定型化事實(shí)，劃定先例性規(guī)范的適用范圍，即所謂判例的射程。如果可能，還應(yīng)當(dāng)為所研究的判例作判例史上的定位，即這個(gè)判例較之于之前的判例推進(jìn)了多少，或者說后退了多少。在所研究的判例之后，后案的判決又是如何對(duì)待這個(gè)判例的。最后，還應(yīng)當(dāng)自我檢驗(yàn)抽取出來的先例性規(guī)范是否具有妥當(dāng)性。判斷的標(biāo)準(zhǔn)，就是新生的規(guī)范是否會(huì)引發(fā)體系矛盾。

這里的講出去，我是站在說服之責(zé)的立場(chǎng)上表達(dá)的。這里有說服的邏輯、技巧、語(yǔ)境的問題，我想可能更多是一個(gè)方法論的問題。對(duì)此，各位老師有哪些心得和大家交流。飛哥先給我們說一下吧。

就實(shí)體法案例研究來說，不論個(gè)案研究還是類案研究，講出去的關(guān)鍵是體系邏輯和價(jià)值判斷的結(jié)合。僅依性質(zhì)推論，缺乏價(jià)值判斷上的實(shí)質(zhì)論證，是脆弱的概念法學(xué)；僅有價(jià)值判斷，缺乏現(xiàn)行實(shí)證法體系下的妥當(dāng)安置，是恣意的社科法學(xué)。以實(shí)體法研究來說，既不脆弱，也不恣意，關(guān)鍵是在現(xiàn)行實(shí)證法體系下妥當(dāng)安置實(shí)質(zhì)考量合理的法律適用問題上的案例研究結(jié)論。

這里首先有個(gè)說服對(duì)象的問題。案例研究不是學(xué)者的自?shī)首詷?，其?duì)話對(duì)象包括同行學(xué)者，也包括立法者，但更重要的是面向?qū)崉?wù)人士，尤其是法官。因此說服的過程需要考慮不同受眾的需求。面向?qū)W者，主要看的是論證的方法和論證的依據(jù)。面向立法者，則需要指明現(xiàn)行立法在解釋適用上存在的問題，指明可能的修法方法。面向裁判者，則首先要提供類似案件的解決途徑，并結(jié)合現(xiàn)行法展示裁判可以借鑒的論證說理的思路。面向律師，則需要揭示法律適用中各種法律規(guī)范的關(guān)聯(lián)關(guān)系，特別是可能的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)和抗辯規(guī)范，便于訴辯雙方尋找各自主張的法律依據(jù)，做好應(yīng)對(duì)。而滿足這些不同的需求，就是法教義學(xué)的功能所在，案例研究中的論證需要從現(xiàn)行法律的體系性出發(fā)，借助于不同的法律解釋方法乃至法律漏洞補(bǔ)充技術(shù)的呈現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)說理過程的透明化和融通，并形成對(duì)現(xiàn)行法律體系的批判和創(chuàng)新。

對(duì)于律師來說，講出去就是如何運(yùn)用判例研究的結(jié)果去說服法官、說服客戶。如果是為了說服法官，最好的辦法就是直接提交書面的判例研究報(bào)告，因?yàn)榉ü僖彩菍＜摇＿@樣的報(bào)告一定要簡(jiǎn)潔明了，避免長(zhǎng)篇大論；盡可能地運(yùn)用小標(biāo)題限制自己的意識(shí)流；關(guān)鍵的信息用醒目的字體標(biāo)注。如果根據(jù)判例研究得出的結(jié)論是現(xiàn)行的法院立場(chǎng)不正確，有待突破，則需要言說者給法官更堅(jiān)強(qiáng)的理論支撐，特別是比較法上的支持，以鼓勵(lì)法官作出劃時(shí)代意義的判決。如果是為了說服客戶，最好的辦法是將研究報(bào)告的內(nèi)容通俗化、形象化。當(dāng)然，如果對(duì)象是客戶的法務(wù)人員，則可以采用說服法官的方法，直接提交項(xiàng)目的判例研究報(bào)告。

只要是向他人傳遞信息的寫作，無(wú)論是有公開發(fā)表意圖的寫作（如發(fā)表論文），還是沒有公開發(fā)表意圖的寫作（如向法院提交代理詞），都是在說理，就此而言，寫出來本身就蘊(yùn)含了講出去的意思。當(dāng)然，為了有效增加受眾的接受度，把自己想著重強(qiáng)調(diào)的信息予以突出化、有序化處理，如各級(jí)標(biāo)題醒目、表達(dá)層次有序等，是任何寫作者均在實(shí)踐的活動(dòng)。在此必須指出的是，本人認(rèn)為，律師在向法官說理時(shí)，案例及其分析只是說服的工具之一，它應(yīng)與法理闡釋、規(guī)范分析等綜合在一起運(yùn)用，特別是在法律沒有明文規(guī)定，而最高法院或上級(jí)法院有相應(yīng)支持案例的情形，宜將其中的法理加以闡述，并通過“舉重明輕”或“舉輕明重”援引既有的法律規(guī)范，再用實(shí)際案例予以佐證，相信說服力會(huì)更強(qiáng)一些。

這個(gè)涉及說服技巧問題。如果只是為了將所研判的案例作為說服律師、法官的工具，前述規(guī)范抽取式的案例研究就非常重要。特別是涉及案件的關(guān)鍵事實(shí)與裁判結(jié)論之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，擬處理案例與已研讀案例之間的“同案”與否的判斷等等。若厘清這些，對(duì)于說服工作或許具有一定的意義。從來沒有闡釋過這個(gè)工作，沒有什么心得。但有一點(diǎn)是肯定，積極肯定裁判文書的權(quán)威性，而不是簡(jiǎn)單地以學(xué)理批評(píng)所研讀的案例，在準(zhǔn)確理解裁判思路和可能的說理邏輯的背景下再開展討論，會(huì)更容易對(duì)話和說服。

說到“講出去”，除了專門作案例報(bào)告之外，我能想到的就是在上課過程中講案例。我給博士生開了一門商法專題課程，因?yàn)椴恢酪o他們講哪些原理，所以就采用純粹案例研討的教學(xué)方式。歪打正著，發(fā)現(xiàn)效果很好。我事先列出幾個(gè)主題，比如名股實(shí)債、公司為他人擔(dān)保、股權(quán)善意取得、公司清算責(zé)任等，讓每個(gè)博士生都去檢索代表性案例，每次課我讓一個(gè)博士生對(duì)案例作簡(jiǎn)要匯報(bào)，在此過程中我不斷提問，引導(dǎo)學(xué)生討論相關(guān)問題，借此發(fā)現(xiàn)值得進(jìn)一步思考和研究的問題，同時(shí)也能澄清既有理論上的一些誤區(qū)。一門課下來，師生都有很大的收獲。

生亮所說的講出去，我理解是研究成果的最終運(yùn)用。從實(shí)務(wù)工作者的角度來看，裁判文書的研究，似乎不是以發(fā)表核心期刊論文為終極目標(biāo)，而是以說服裁判者為終極目標(biāo)。如果有了上述研究工作做基礎(chǔ)，那么，真正的成果就是有規(guī)范依據(jù)、法理證成和案例支撐的純干貨。法律本身是說服的藝術(shù)。而有裁判文書研究為基礎(chǔ)的說服，則超越了辯術(shù)，成為一種專業(yè)問題的深度交流。一旦據(jù)以研究的抽象法律問題從裁判文書中分離，則寫的重點(diǎn)必然轉(zhuǎn)移到核心法律問題的論證上。這是一個(gè)立論和建構(gòu)的過程。個(gè)人傾向于按照規(guī)范——法理——實(shí)證——案例的思路推進(jìn)和展開。一是規(guī)范解釋，即遵循法律解釋的基本方法，按照文義解釋、體系解釋、目的解釋、立法解釋、歷史解釋的路徑，探尋法律的本意。二是探尋法理，即爭(zhēng)議背后的行為邏輯和法律規(guī)范的功能和目的。三是方案比較，即以一種向前看的視角，根據(jù)兩種爭(zhēng)議觀點(diǎn)產(chǎn)生的行為導(dǎo)向，權(quán)衡利弊。四是案例說明，即通過同向案例的一致性及其裁判理由，強(qiáng)化論理，從反向案例的差異性論證對(duì)立觀點(diǎn)之不可采。此外，在立法空白的情形下，比較法的視野，對(duì)高級(jí)法院、最高法院，可能也是一個(gè)有利的論證工具。

從立論和駁論的角度看，論點(diǎn)是研究的結(jié)論性觀點(diǎn)的移用，論據(jù)是研究結(jié)果抽象出來的精要法理，論證是符合法律解釋方式的路徑展示。三者的結(jié)合，構(gòu)成一個(gè)完整的立論。但是，光有立論還不夠，可能公說公有理婆說婆有理，裁判者始終在兩種觀點(diǎn)的膠著當(dāng)中躊躇，難下結(jié)論。這時(shí)，強(qiáng)有力的駁論就顯得非常必要。在文書研究的基礎(chǔ)上，如果我們對(duì)相反的觀點(diǎn)已經(jīng)進(jìn)行了細(xì)致的歸納、審示和總結(jié)，那么，逐一回應(yīng)的駁論，可能是完成說服任務(wù)的關(guān)鍵一步。

案例研究的說服力既取決于研究者的研究方法，也取決于受眾的不同類型。所以，說服之責(zé)需要區(qū)分不同受眾而做出不同設(shè)計(jì)。法律人研究案例不僅僅對(duì)專業(yè)的法官、律師，當(dāng)然也包括了普通民眾。但兩者的說服邏輯和技巧可能是不同甚或是具有較大的不同。針對(duì)專業(yè)人士而言，說服之責(zé)可能在兩個(gè)層面上展開，一個(gè)是從法律教義學(xué)的角度進(jìn)行研判。即，裁判文書的理由是否正確地引用了法律條文以及引用的法律條文的理解是否準(zhǔn)確合適。不得不承認(rèn)的是，我國(guó)的裁判文書在引用法律條文這一方面整體上不容樂觀，對(duì)法律教義、法律條文的忠實(shí)程度不夠。裁判文書經(jīng)常出現(xiàn)“根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定”“根據(jù)法律規(guī)定”等等，這是非常不負(fù)責(zé)任的體現(xiàn)，也無(wú)助于法院判決的說服力。而且即使引用法律條文，裁判文書所引用的法律條文的數(shù)量也滿足不了達(dá)成該裁判結(jié)果的要求。

因此，我認(rèn)為，這個(gè)問題還是要從兩個(gè)方面入手：第一，在尊重裁判文書推理的同時(shí)，盡量地推知裁判文書的真正推理過程。盡管相當(dāng)部分裁判文書能夠反映法官或者法院的推理，但是相當(dāng)一部分判決則沒有反映此種推理過程。對(duì)此，我們有兩種方案，一是假定裁判文書都反映了法官的推理過程從而進(jìn)行分析和評(píng)判，二是在既有的知識(shí)范圍內(nèi)可以盡量設(shè)想法院在裁判文書背后的真實(shí)裁判過程。第二，對(duì)裁判說服理由的重新塑造。學(xué)者進(jìn)行案例研究的意義在很大程度上要塑造一種真正描述法院或者法官真正推理的過程。該種描述有可能和法官本人的推理并不完全一致。例如，我發(fā)現(xiàn)，目前我國(guó)合同案件裁判在相當(dāng)大程度上是以經(jīng)濟(jì)效率為主要價(jià)值判斷，以經(jīng)濟(jì)分析作為理解法律條文和理解法律事實(shí)的重要方法，強(qiáng)調(diào)“自負(fù)其責(zé)”的意義。在案件推理過程中，有的法院會(huì)選擇“理性人”“理性主體”等詞語(yǔ)表達(dá)，而更多的法院則愿意使用“完全民事行為能力人”進(jìn)行推理。

裁判理由部分本身自帶著說理，若談到研究者如何再更好地“講出去”，而不重復(fù)裁判理由，是個(gè)有難度的事情。就個(gè)人體會(huì)而言，案例研究者的說理，大致可從如下幾方面著手：首先，還是要著重強(qiáng)調(diào)法律教義。案例裁判始終是“決疑式”個(gè)別論斷，只有聯(lián)系到法律的原理，才能使個(gè)案的裁判匯入法律教義學(xué)體系之內(nèi)，從而超越個(gè)案的裁判意義。如何聯(lián)系法律教義，要看案例研究者的理論素養(yǎng)，俗話說的“理論功底”。功底不好，再怎么有價(jià)值的案例，也無(wú)法被闡發(fā)出高級(jí)的意義。功底好的話，看似平淡無(wú)奇的案件，但也會(huì)被研究者拔高到一般原理層面，激發(fā)出個(gè)案的深遠(yuǎn)意義。因此，在我心目中，所謂把案例“講出來”，不是坊間流行的“某某案例評(píng)析”、“某某論案”、“某某審判研究”等，這些案例分析大多是實(shí)務(wù)者解讀個(gè)案心得，拘泥于個(gè)案事實(shí)和結(jié)論，不能作為案例研究的模范。換言之，如果研究者的眼光不看遠(yuǎn)一些，案例研究將仍停留于“決疑論”。其次，注重法學(xué)方法論的運(yùn)用。大陸法系司法比較穩(wěn)定的方法論還是法律解釋和法律續(xù)造?？疾彀讣牟门欣碛?，應(yīng)注意法官在說理中應(yīng)用的解釋方法，包括文義、體系、立法歷史沿革、客觀目的等，以及（少數(shù)案例裁判中采用的）類推、目的性擴(kuò)張或限縮。考察裁判說理的方法論，就是檢驗(yàn)裁判的理由是否符合法律的邏輯推論，是否站得住腳，進(jìn)而促進(jìn)立法和司法的進(jìn)步。此外，還有輔助性的工具。例如，比較法雖然主要是一種學(xué)術(shù)方法，但在案件裁判的進(jìn)程中，乃至裁判中不妨考察各國(guó)的立法和判例。在新型的疑難案件中，例如人工生殖技術(shù)代孕所生子女的監(jiān)護(hù)糾紛案，上海市第一中級(jí)人民法院在作出裁判前，進(jìn)行了詳細(xì)的比較法考察，并組織專家論證，最終才作出裁判。此外，我近年來倡導(dǎo)的“比較民法與判例研究”也突出了案例比較的意義和價(jià)值，茲不贅。事實(shí)上，在我國(guó)當(dāng)下學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)體系中，案例研究是個(gè)費(fèi)力不討好的工作。因?yàn)榉▽W(xué)刊物編輯們普遍認(rèn)為案例研究太過于低級(jí)，似乎人人都可以做。殊不知，在西方國(guó)家的法律體系和法學(xué)教育中，案例研究占據(jù)重要的地位。案例研究的結(jié)論既能彌補(bǔ)純粹學(xué)理研究的空洞，也能回饋指導(dǎo)法律實(shí)務(wù)工作。

各位老師，對(duì)于我們組織經(jīng)常性的“案例研習(xí)”活動(dòng)有什么好的建議；對(duì)于法律職業(yè)共同體下各職業(yè)群體如何更好地開展案例研習(xí)工作有哪些期許。

案例研習(xí)是形成法律職業(yè)共同體的必由之路。過去，我們學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界缺乏實(shí)質(zhì)性的來往，學(xué)者研究純理論問題，實(shí)務(wù)工作者只關(guān)注具體案件的處理，各說各話，甚至互相看不上。在這種狀態(tài)下不可能形成法律職業(yè)共同體。共同體必須有共同的素材與共同的方法。案例就是法律職業(yè)共同體的共同素材，僅當(dāng)學(xué)者、法官、檢察官、仲裁員、律師共同關(guān)注案例時(shí)，才有共同的話題，也才有可能形成共同的話語(yǔ)。共同的方法其實(shí)也離不開案例研習(xí)，沒有案例，法律方法就沒有用武之地，也只有在運(yùn)用于處理案例的過程中，法律方法才能得到檢驗(yàn)和完善。今后，我們需要做的事情是以案例為媒介，加強(qiáng)學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界的交流、互動(dòng)，使學(xué)術(shù)研究與實(shí)務(wù)工作互相促進(jìn)，共同推動(dòng)中國(guó)法教義學(xué)的發(fā)展。

我建議將案例研習(xí)活動(dòng)制度化，定期報(bào)告，指定評(píng)判人。此外，最好能通過恰當(dāng)?shù)姆绞桨l(fā)表（例如公眾號(hào)）。唯有長(zhǎng)期的積累，才能產(chǎn)生出巨大的影響力。此外，最好盡可能多地邀請(qǐng)法官、學(xué)者加入研習(xí)活動(dòng)。

常規(guī)性的案例研讀，無(wú)論是對(duì)于實(shí)務(wù)也好，對(duì)于研究好，與對(duì)新法保持跟蹤一樣重要。這如同法律人的“日課”。同時(shí)，強(qiáng)烈建議推進(jìn)規(guī)范抽取式案例研究，以推動(dòng)學(xué)說和實(shí)務(wù)的更好地互動(dòng)。

案例研習(xí)對(duì)于法學(xué)知識(shí)體系的把握較為重要，法條、制度和理論的深刻把握離不開“以案說法”。典型案例的搜集整理是較好的達(dá)到法學(xué)訓(xùn)練的途徑。在比較法研究和案例研習(xí)的結(jié)合上，重點(diǎn)則在于選取測(cè)試性案例，即可以較精準(zhǔn)地顯示研究?jī)r(jià)值和比較法異同的案例。法律職業(yè)共同體的建立不一定建立在結(jié)論的共識(shí)上，主題的共識(shí)可能有著重要的作用。法條中的問題構(gòu)成法律人共同的關(guān)注主題，案例中的問題也應(yīng)越來越多地成為法律人共同關(guān)注的主題。避免武斷的批判，強(qiáng)調(diào)同情的理解，著眼于現(xiàn)行實(shí)證法的解釋與完善，是對(duì)實(shí)務(wù)界與學(xué)界共同的期許。

案例研習(xí)是民商法實(shí)證研究的重要內(nèi)核。就既有研究看，可能存在這幾個(gè)方面的問題:一是基于大數(shù)據(jù)的簡(jiǎn)單統(tǒng)計(jì)多，基于法理論證的梳理少；二是學(xué)術(shù)研究與實(shí)務(wù)研究呈現(xiàn)出各自的思維特性與偏好，對(duì)話與交流少；三是散點(diǎn)式多，體系化少；四是淺度的摘句、重復(fù)的轉(zhuǎn)載，甚至斷章取義的標(biāo)題黨多，深入挖掘個(gè)案判決之間的差異、裁判者個(gè)人的經(jīng)歷與偏好、以超越審級(jí)的視角，檢視法理的學(xué)理探討，仍然偏少。這些問題，可能正是值得我們努力和改進(jìn)的方向。我個(gè)人也非常期待，生亮搭建的這個(gè)非常好的平臺(tái)，能帶領(lǐng)我們?cè)谶@些方面做出有益的探索，并留下有價(jià)值的印記。

我國(guó)的司法案例是我國(guó)司法制度以及學(xué)術(shù)研究的“寶藏”，是取之不盡用之不竭的資源。對(duì)案例的歷時(shí)性研究和共時(shí)性研究能夠反映諸多法律難題和社會(huì)難題，能夠?yàn)槲磥淼淖呦蛱峁┴S富的理論和實(shí)踐資源。案例研究不是太多了，而是太少了，甚或是少的可憐。對(duì)案例的深度研究更是鳳毛麟角，沒有引起學(xué)術(shù)界和理論界的充分重視?？上驳氖牵嗄暌淮鷮W(xué)者包括諸位教授在案例研究上都做出了基礎(chǔ)性和開拓性的工作，這些工作有助于提升中國(guó)學(xué)術(shù)界、司法界和律師界的視野，目前從司法界尤其是從法院離職的諸多精英法官在案例研究在上更是拓展了研究的思路和范圍，如志剛法官。本人從他們的研究成果中受益良多。案例研習(xí)作業(yè)可以聚焦于對(duì)民法基礎(chǔ)理論以及民法熱點(diǎn)案件的探討進(jìn)行長(zhǎng)期的可持續(xù)的探討，既有解釋論的闡釋，也有立法論的設(shè)計(jì)；既要講合法性，也要講正當(dāng)性；既要講實(shí)證法，也要講自然法。所有的熱點(diǎn)案件在深度層次上往往都是基礎(chǔ)理論問題研究不足，熱點(diǎn)案例和典型案例的研究與基礎(chǔ)理論的研究不是相互排斥，而是相互包容、相互促進(jìn)。上述諸位教授的研究都有一個(gè)共同的特征，即通過具體案件反思基礎(chǔ)理論。參與群體既要有學(xué)者，也要有法官，還要有律師，不同群體的不同立場(chǎng)的確會(huì)產(chǎn)生不同的碰撞，在觀點(diǎn)碰撞中不斷凝聚法律職業(yè)共同體的共識(shí)，降低不同法律職業(yè)之間溝通的成本，減少溝通的障礙。

個(gè)人一直認(rèn)為案例研習(xí)對(duì)于民法這樣的實(shí)用法律領(lǐng)域是十分重要和必要的，我在《法律事實(shí)的意義辨析》（《法學(xué)研究》2013年第5期）一文中曾說過“法律人既要有超越常識(shí)把握法律規(guī)范的能力，民法運(yùn)用因此需要專業(yè)思維，還應(yīng)有在規(guī)范觀點(diǎn)下分析生活事實(shí)，并從具體事實(shí)中獲取法律事實(shí)規(guī)范意義的能力，而獲取該能力的正確方法不在于儲(chǔ)存概念的含義，而在于訓(xùn)練類型學(xué)思維，即從判例類型中領(lǐng)悟法律事實(shí)及其運(yùn)作規(guī)律，由此可以看出案例分析對(duì)民法學(xué)的重要性。”這種認(rèn)識(shí)保持至今。生亮兄即將投入到律師工作中去，其主持的“案例研習(xí)”活動(dòng)也是律所的成分，但案例研習(xí)既不是律師的專利，也不是學(xué)者的專利，它是法律職業(yè)者共同應(yīng)為的學(xué)習(xí)活動(dòng)和職業(yè)技能，個(gè)人期許天同的案例研習(xí)活動(dòng)是一個(gè)開放的平臺(tái)，除了律師和學(xué)者，法官、檢察官、仲裁員、公證員、企業(yè)法務(wù)等均有介入進(jìn)來的機(jī)會(huì)，通過對(duì)話和商談，共同提升案例研習(xí)的質(zhì)量。

中國(guó)的司法案例數(shù)據(jù)庫(kù)是個(gè)“大寶庫(kù)”，其中蘊(yùn)涵著法律的理性規(guī)律，也或許隱含著中國(guó)司法的幼稚或無(wú)奈。如何判斷案例研習(xí)的未來走向，我也說不準(zhǔn)。我想大概有這幾種可能吧。第一，結(jié)合教義學(xué)的案例研究仍應(yīng)為主流。法律的教義學(xué)體系是骨骼框架，而案例是鮮活的血肉，二者結(jié)合的研究才是一個(gè)豐滿的有機(jī)成果。第二，社科類、實(shí)證類、數(shù)據(jù)分析的研究結(jié)論，一般屬于事實(shí)型的結(jié)論，與社會(huì)學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家的工作接近。最好能夠結(jié)合特定的法律教義問題，其理論的適用面才更能夠?yàn)榉扇怂邮堋５谌?，教學(xué)類的案例研究。教材市場(chǎng)上流行的各類法律案例教材、某某配套案例解讀等等，大多屬于“印證式”的案例匯編，也即為了印證教材中的某個(gè)觀點(diǎn)或某個(gè)規(guī)則，相當(dāng)于重復(fù)了知識(shí)點(diǎn)。這種案例匯編不足為鑒。其實(shí)，我心目中更加期待的是能夠由教學(xué)專家編寫的“請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)實(shí)例研習(xí)”類的教材，即采取“歸入法”對(duì)于民商事案例的教學(xué)案例分析。推而廣之，刑法、行政法也應(yīng)出品此類此類教學(xué)案例。第四，法律實(shí)務(wù)類的案例研究。此類由法院系統(tǒng)、律師們組織編寫的案例，收集整理很多的典型案例，反映司法實(shí)務(wù)中的代表性觀點(diǎn)，是進(jìn)一步深加工的好素材?？傊?，我還是認(rèn)為案例研究得講究“功夫在詩(shī)外”。一者，案例研究的目的為何，根據(jù)研究者的眼光來選取；二者，案例研究的原理和方法論，還是依賴研究者的理論素養(yǎng)。因此，建議案例研習(xí)者一方面加強(qiáng)基礎(chǔ)理論的學(xué)習(xí)、訓(xùn)練，另一方面多結(jié)合案例檢驗(yàn)理論，從抽象到具象，由具象到抽象，如此循環(huán)往復(fù)，必將提升自己解決法律問題的能力。

我想從法律教學(xué)的角度切入一下案例研究。對(duì)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的鑒定式分析方法的研習(xí)是我這幾年一直在國(guó)內(nèi)推動(dòng)的工作，希望借助這一方法的推廣，能夠?yàn)閷淼姆扇伺囵B(yǎng)乃至法律人共同體的建立奠定基礎(chǔ)。案例分析始終是一個(gè)法律人應(yīng)具備的基本技能，案例解答的訓(xùn)練能充分調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)法律的積極性，并將其所學(xué)的法律知識(shí)融會(huì)貫通。而請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的分析方法，則是立基于大陸法系的制定法體制，以演繹邏輯的方式，借助于請(qǐng)求——抗辯的思考方式，從請(qǐng)求權(quán)的發(fā)生、消滅和抗辯三個(gè)層次入手，將相關(guān)法律規(guī)范勾連起來并形成遞進(jìn)式的分析結(jié)構(gòu)，在分析過程中，將不斷通過在事實(shí)和法律規(guī)范之間的目光流轉(zhuǎn)，充分呈現(xiàn)法律適用的過程，這也是法官判案的基本邏輯，只是在寫作體裁上正好相反而已。這種方法也成為法律人訓(xùn)練的最初一環(huán)，借此來形成法律人共同的思維模式和分析方法。

但我國(guó)目前存在的主要問題是法律制定得過于粗疏，甚至存在體系上難以化解的矛盾，因此，找法以及法律適用的過程是個(gè)比較困難的工作。立法不能完成的工作，只能借助于理論和實(shí)務(wù)的互動(dòng)，逐步形成通說和共識(shí)，這樣才能為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的分析方法的展開提供可靠的基礎(chǔ)。同時(shí)，在德國(guó)的法律人培養(yǎng)模式下，二次國(guó)考更注重對(duì)候補(bǔ)文官的實(shí)際操作能力的訓(xùn)練，更多地加入了程序法訓(xùn)練的元素，這也是我國(guó)現(xiàn)行法律人培養(yǎng)缺失的一環(huán)。

生亮組織的案例研習(xí)活動(dòng)是一個(gè)非常好的對(duì)話平臺(tái)，有利于讓學(xué)理和實(shí)務(wù)充分對(duì)話，形成共識(shí)，并借助于個(gè)案和類案的研究探索法律適用的方法。當(dāng)然，這里需要形成一個(gè)長(zhǎng)期的穩(wěn)定機(jī)制，要發(fā)掘爭(zhēng)議案例引發(fā)的法律話題，讓更多的實(shí)務(wù)人士和學(xué)者參與進(jìn)來討論對(duì)話，產(chǎn)生更多思想上的碰撞和火花，并進(jìn)而能夠影響實(shí)務(wù)乃至立法。同時(shí)，也希望能夠在這個(gè)平臺(tái)上通過學(xué)者和實(shí)務(wù)人士的合作形成相應(yīng)的案例分析課程和非訟業(yè)務(wù)課程，建立成熟的培訓(xùn)體制，尤其是我們目前欠缺的類似于德國(guó)二次國(guó)考前的培訓(xùn)機(jī)制，為理想的法律人的培養(yǎng)以及法律人共同體的建立探索模式。

 “功夫在詩(shī)外”，從各位老師針對(duì)五個(gè)設(shè)問的說明來看，能深深地體會(huì)到這個(gè)五個(gè)字的涵義。我視案例研習(xí)工作為美的發(fā)現(xiàn)、塑造與傳播過程，如何增強(qiáng)“說服的美感與力量”仍需慢慢體味。再次感謝各位老師的真知灼見，期待各位老師為讀者奉獻(xiàn)更多案例研習(xí)作品，也期待天同的案例研習(xí)活動(dòng)得到各位老師的持續(xù)關(guān)注與支持！向裁判者致敬！

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