[原題]從“柔性參考”到“剛性參照”：指導(dǎo)性案例應(yīng)用現(xiàn)狀探究及完善

——以52個(gè)指導(dǎo)性案例的援引情況為分析視角

題記：法律的生命在于實(shí)施，案例的生命在于應(yīng)用。

[法 客 帝 國(guó)(Empirelawyers)出品]  

引言

案例指導(dǎo)制度是推進(jìn)司法改革過(guò)程中，彌補(bǔ)成文法抽象、滯后的重要方式，是加強(qiáng)法律監(jiān)督、規(guī)范自由裁量權(quán)、保障法律準(zhǔn)確適用、保障司法公正的重要舉措，是進(jìn)一步統(tǒng)一法律適用的最佳方案。[注1]2010年11月26日最高院發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》），提出“指導(dǎo)性案例”概念，明確要求各級(jí)人民法院審理類似案件時(shí)“應(yīng)當(dāng)參照”指導(dǎo)性案例，[注2]形成被稱為具有中國(guó)特色的“判例制度”。至今，最高院共發(fā)布10批52個(gè)指導(dǎo)性案例。這批具有特殊身份、承載特殊使命的指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中究竟應(yīng)用如何呢？本文以指導(dǎo)性案例的援引為視角，探究指導(dǎo)性案例的應(yīng)用現(xiàn)狀。

一、實(shí)證分析：指導(dǎo)性案例的應(yīng)用現(xiàn)狀

（一）52個(gè)指導(dǎo)性案例的基本情況

自2011年12月20日發(fā)布第1批指導(dǎo)性案例至2015年6月30日，最高院累計(jì)發(fā)布了10批52個(gè)指導(dǎo)性案例。（表1）

經(jīng)統(tǒng)計(jì)分析，發(fā)現(xiàn)這52個(gè)指導(dǎo)性案例存在以下特點(diǎn)：

1. 專業(yè)類新案例多，傳統(tǒng)民商事案例少。

52個(gè)案例中，各類民商事（含執(zhí)行）案例29件（55.8%），刑事9件（17.3%），行政9件（17.3%），海事2件（3.8%），國(guó)家賠償3件（5.8%）?？傮w來(lái)看，專業(yè)類新案例數(shù)量多，傳統(tǒng)民商事案例少。（表2）

2.審級(jí)分布均衡，上訴審案例多。

從審級(jí)上看，終審法院為最高院的11件，高級(jí)法院14件，中級(jí)法院16件，基層法院11件，分布較均衡。其中最高院直接參與的案件13件（含2件死刑復(fù)核，終審為高級(jí)法院），再審3件，執(zhí)行復(fù)議4件，國(guó)家賠償3件。從審判程序看，二審生效案例為26件，一審生效12件，其余為死刑復(fù)核2件、執(zhí)行復(fù)議/執(zhí)行監(jiān)督5件、國(guó)家賠償3件、再審3件、檢察抗訴1件。

3.東部發(fā)達(dá)地區(qū)案例多,其他地區(qū)案例少。

從終審法院的地域分布看，刨除11件最高法院終審案例，剩余41件集中在東部發(fā)達(dá)地區(qū)，其中上海、江蘇、浙江三地合計(jì)產(chǎn)生的指導(dǎo)性案例占總數(shù)的51.6%。剩余18件案例中，北京、天津、四川、山東各3件，黑龍江、河南、內(nèi)蒙古、安徽、廣東、湖北各1件。（圖1）

4.案例的規(guī)則供給量存在差異。

指導(dǎo)性案例作為彌補(bǔ)成文法的不足，其主要功能是提供裁判規(guī)則。從內(nèi)容看，指導(dǎo)性案例的規(guī)則含量差異較大。有的案例側(cè)重于回應(yīng)社會(huì)熱點(diǎn)，案件本身解決的法律問(wèn)題并無(wú)多大爭(zhēng)議，規(guī)則供給量較低。如指導(dǎo)案例3號(hào)潘玉梅、陳寧受賄案和指導(dǎo)案例11號(hào)楊延虎貪污案，這兩個(gè)案例提煉的裁判要點(diǎn)在有關(guān)司法解釋中已有規(guī)定，即便不發(fā)布指導(dǎo)案例，司法實(shí)踐也不會(huì)出現(xiàn)較大偏差，其功能主要是回應(yīng)反腐的社會(huì)形勢(shì)，表明政治立場(chǎng)。[注3]有的案例是對(duì)新設(shè)罪名、新增法律規(guī)則做出示范性裁判。如《刑法修正案八》新設(shè)“拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪”，將惡意欠薪行為入罪。指導(dǎo)性案例28號(hào)明確，沒(méi)有用工資格的包工頭欠薪跑路可以成為該罪犯罪主體。有的案例屬于因法律規(guī)則過(guò)于原則和抽象，通過(guò)案例解釋法律規(guī)則填補(bǔ)法律漏洞，這類案例的規(guī)則含量較高。比如，如何理解《公司法》第一百八十三條“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難”是審理公司僵局案件的難點(diǎn)。指導(dǎo)性案例8號(hào)的觀點(diǎn)“公司雖處于盈利狀態(tài)，但其股東會(huì)機(jī)制長(zhǎng)期失靈，內(nèi)部管理有障礙，已陷入僵局狀態(tài)”，提供了認(rèn)定僵局出現(xiàn)的一種情形。有的法律問(wèn)題長(zhǎng)期存在爭(zhēng)議，各地法院裁判思路差異較大，最高院通過(guò)發(fā)布指導(dǎo)案例統(tǒng)一裁判尺度，比如指導(dǎo)性案例23號(hào)，解決了職業(yè)打假人是否可以作為消費(fèi)者主張懲罰性賠償?shù)膯?wèn)題。有的則是如何利用舊有法律規(guī)則解決社會(huì)發(fā)展中出現(xiàn)的新情況、新問(wèn)題，如指導(dǎo)性案例第27號(hào)，解決的是利用互聯(lián)網(wǎng)釣魚侵害他人財(cái)產(chǎn)行為如何定罪的問(wèn)題。

（二）52個(gè)指導(dǎo)性案例的參照援引現(xiàn)狀

《規(guī)定》第七條明確規(guī)定“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院在審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”。參考學(xué)術(shù)期刊影響因子的評(píng)估模式，援引率可以作為判斷指導(dǎo)性案例應(yīng)用效果的重要指標(biāo)。如果指導(dǎo)性案例不被援引就難以證明被參照適用。而且，如果不援引，法官就可以不理會(huì)指導(dǎo)性案例，當(dāng)事人和律師也會(huì)覺得法院不重視指導(dǎo)性案例，這就會(huì)削弱指導(dǎo)性案例的實(shí)際效力，變成與其他案例一樣只有形式指導(dǎo)意義，而沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義。[注4]因此可以從指導(dǎo)性案例的援引入手，探究指導(dǎo)性案例的應(yīng)用情況。

筆者在最高院主辦的中國(guó)裁判文書網(wǎng)，以“指導(dǎo)性案例”和“指導(dǎo)案例”[注5]做關(guān)鍵詞檢索，時(shí)間范圍限定在2011年12月20日（第一批指導(dǎo)性案例發(fā)布之日）至2015年6月30日，共錄得裁判文書452篇。排除重復(fù)文書、串案文書、當(dāng)事人提交指導(dǎo)性案例但法院未予回應(yīng)的、以及當(dāng)事人提交非指導(dǎo)性案例的文書后，最終錄得44篇在本院認(rèn)為或證據(jù)認(rèn)定部分援引指導(dǎo)性案例的文書。（表3）

結(jié)合以上數(shù)據(jù)及相關(guān)文獻(xiàn)，發(fā)現(xiàn)指導(dǎo)性案例的參照援引存在以下問(wèn)題：

1.援引率低

（1）援引指導(dǎo)性案例的文書總數(shù)少。452篇裁判文書中，絕大多數(shù)都是當(dāng)事人援引指導(dǎo)性案例或其他類型案例作為證據(jù)或者訴辯理由，只有44篇裁判文書在事實(shí)查明或判決主文部分援引了指導(dǎo)性案例。[注6]據(jù)四川省高院課題組關(guān)于指導(dǎo)性案例、公報(bào)案例、四川高院案例等案例的應(yīng)用情況的調(diào)研，試點(diǎn)法院在試點(diǎn)期內(nèi)參照適用案例的比例僅為0.72%，[注7]與本文結(jié)論可相互印證。

（2）被援引的指導(dǎo)性案例數(shù)量少。僅有9件被正式援引，大部分指導(dǎo)性案例處于“沉寂”狀態(tài)，不到總數(shù)（52件）的20%，未充分發(fā)揮其指導(dǎo)審判實(shí)踐的作用。

（3）援引指導(dǎo)性案例的法院數(shù)量少。44個(gè)樣本文書中，刨除援引一次以上案例的5家法院，實(shí)際僅39家法院援引了指導(dǎo)性案例，而全國(guó)共有3250家法院，只占法院總數(shù)的1.2%，一定程度上說(shuō)明指導(dǎo)性案例在全國(guó)法院系統(tǒng)的實(shí)際影響力有限。

2.援引不均衡

（1）地域不均衡。44篇援引指導(dǎo)性案例的裁判文書中，浙江、山東、上海、湖北、河南、江蘇、天津七省市是援引指導(dǎo)性案例最多的地區(qū)，占樣本總數(shù)的79.5%。值得注意的是，這些地區(qū)恰恰也是產(chǎn)生指導(dǎo)性案例最多的地區(qū)。說(shuō)明產(chǎn)生指導(dǎo)性案例的省份，應(yīng)用指導(dǎo)性案例的熱情也更高，指導(dǎo)案例的推進(jìn)程度在全國(guó)范圍內(nèi)有差異。在區(qū)域案例產(chǎn)生數(shù)量和區(qū)域案例援引數(shù)量之間出現(xiàn)明顯的正相關(guān)關(guān)系，除了該區(qū)域內(nèi)法院對(duì)案例指導(dǎo)工作的重視和熱情這一原因外，產(chǎn)生指導(dǎo)性性案例的上級(jí)法院通過(guò)指導(dǎo)性案例形成統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)、對(duì)下級(jí)法院裁判予以有效規(guī)范、形成不得不引用之勢(shì)亦應(yīng)是重要原因。（圖2）

（2）被援引的案例類型不平衡。民商事類案例被引率最高。被援引的9件指導(dǎo)性案例中，民商事案例有6件（其中公司類3件，交通事故2件，執(zhí)行監(jiān)督1件）、刑事2件、行政1件，其中尤以傳統(tǒng)民事類案件第24號(hào)案例“榮寶英訴王陽(yáng)、永城財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司江陰支公司機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案”最受“歡迎”，在44個(gè)樣本文書中被援引31次。（圖3）

3.援引質(zhì)量不高

總體來(lái)看，案例應(yīng)用在一定程度上統(tǒng)一規(guī)范了裁判尺度，減少了“同案不同判”現(xiàn)象，但應(yīng)用質(zhì)量還有待提升。

（1）效力被忽視。部分文書對(duì)當(dāng)事人提出應(yīng)當(dāng)應(yīng)用指導(dǎo)性案例的訴求不予理會(huì)，或者簡(jiǎn)單加以拒絕。比如，某案件上訴人稱：其在一審中提交了指導(dǎo)性案例24號(hào)，認(rèn)為本案與指導(dǎo)案例相似，應(yīng)當(dāng)參照適用，但一審判決書對(duì)該意見只字未提，既沒(méi)有載明上訴人提交了該案例，也未對(duì)本案是否參照該案例進(jìn)行披露。二審法院的回應(yīng)：“我國(guó)非判例法國(guó)家，人民法院以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩對(duì)案件作出判決，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例對(duì)本案的審理僅有參照意義。經(jīng)審查，本案系經(jīng)依法查明事實(shí)的基礎(chǔ)上作出的判決，結(jié)果正確，本院予以確認(rèn)?！?strong> [注8]

（2）說(shuō)理性不足。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，44個(gè)樣本中，36篇文書（81.8%）參照適用指導(dǎo)性案例；8篇（18.2%）“不予參照”。選擇參照的文書，有的簡(jiǎn)單以本案與指導(dǎo)性案例事實(shí)類似而決定參照。選擇不予參照適用的文書均是當(dāng)事人一方或者雙方對(duì)是否參照指導(dǎo)案例發(fā)表意見后，法院作出不予參照的回應(yīng)，但是部分文書說(shuō)理過(guò)于簡(jiǎn)單，未經(jīng)論證直接給結(jié)論。如，“本案案情與指導(dǎo)案例案情不完全一致，故不能參照”。[注9]又如，上訴人X公司提交指導(dǎo)性案例9號(hào)作為證據(jù)，法院回應(yīng)稱，“X公司提交的證據(jù)屬于指導(dǎo)案例，不屬于證據(jù)，不予采納”，其說(shuō)理之“簡(jiǎn)單”難以令人信服。[注10]

（3）理解有偏差。對(duì)同一指導(dǎo)性案例，不同法官產(chǎn)生了不同的理解。有的僅參照裁判要點(diǎn)，有的重點(diǎn)參照裁判理由；認(rèn)定案件事實(shí)是否相似，有的標(biāo)準(zhǔn)較寬松，有的很嚴(yán)格；對(duì)裁判要點(diǎn)本身也存在不同的理解。以被援引最多的第24號(hào)指導(dǎo)性案例為例，其裁判要點(diǎn)是：“交通事故的受害人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，其體質(zhì)狀況對(duì)損害后果的影響不屬于可以減輕侵權(quán)人責(zé)任的法定情形?！苯K審法院的裁判理由是：事故認(rèn)定原告無(wú)責(zé)，其對(duì)事故的發(fā)生及損害后果均無(wú)過(guò)錯(cuò)，其年老骨質(zhì)疏松僅是事故造成后果的客觀因素，并無(wú)法律上的因果關(guān)系，因此，受害人對(duì)于損害的發(fā)生或者擴(kuò)大沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，不存在減輕或者免除加害人賠償責(zé)任的法定情形。故法院未采納保險(xiǎn)公司關(guān)于應(yīng)當(dāng)按照損傷參與度鑒定結(jié)論扣減相應(yīng)比例殘疾賠償金的意見。案例發(fā)布后，不同法院對(duì)該案的體質(zhì)狀況、過(guò)錯(cuò)認(rèn)定、因果關(guān)系產(chǎn)生不同理解。有的認(rèn)為體質(zhì)狀況僅指年老體衰，有的認(rèn)為可以擴(kuò)大至疾病；有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)原生疾病對(duì)損害結(jié)果的原因力大小相應(yīng)扣減；有的認(rèn)為事故無(wú)責(zé)就意味著沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，原生疾病不能作為賠償扣減因素。（表4）

（4）援引不規(guī)范。援引內(nèi)容上，有的援引裁判要點(diǎn)，有的著重援引裁判理由并圍繞指導(dǎo)案例的裁判理由展開說(shuō)理。援引方式上，有的援引發(fā)布日期+編號(hào)+裁判要點(diǎn)；有的在援引案例之前先援引《規(guī)定》第七條，申明指導(dǎo)案例的效力；有的僅援引案例編號(hào)；有的籠統(tǒng)表示為“指導(dǎo)性案例”或“指導(dǎo)案例”，如果讀者不熟悉指導(dǎo)案例內(nèi)容，都無(wú)法知曉其所指。援引位置上，有的在事實(shí)證據(jù)認(rèn)定部分，有的在本院認(rèn)為部分，有的在裁判依據(jù)部分。

（三）小結(jié)

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綜上，無(wú)論是援引的數(shù)量還是質(zhì)量，指導(dǎo)性案例的參照援引結(jié)果均不理想，折射出指導(dǎo)性案例影響力有限、應(yīng)用遇冷的現(xiàn)狀。

二、追根溯源：制約指導(dǎo)性案例應(yīng)用的三大瓶頸

（一）效力瓶頸：“可以參考”VS “應(yīng)當(dāng)參照”

最高院發(fā)布的司法解釋從制定到公布都備受各界關(guān)注，相較而言，指導(dǎo)性案例顯得“靜悄悄”，發(fā)布之后少有法院組織系統(tǒng)學(xué)習(xí)，沒(méi)有引起法院和法官的足夠重視。據(jù)某調(diào)研成果，14.5%的法官不知道最高院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，26%的法官?zèng)]有學(xué)習(xí)過(guò)指導(dǎo)性案例。[注11]另一調(diào)研也顯示，基層法院和中級(jí)法院的法官普遍不了解指導(dǎo)性案例，且審判中一般不涉及指導(dǎo)性案例，高級(jí)法院的法官更為重視指導(dǎo)性案例，但也主要是關(guān)注案例的精神，擔(dān)心其判決的案件被最高院改判。[注12]有觀點(diǎn)認(rèn)為我國(guó)是大陸法系國(guó)家，不能搞判例制度，內(nèi)心對(duì)指導(dǎo)性案例有抗拒心理。種種原因?qū)е轮笇?dǎo)性案例在實(shí)踐中并未得到應(yīng)有的重視，“應(yīng)當(dāng)參照”淪為“可以參考”。

我國(guó)一直未能建立有約束力的指導(dǎo)性案例制度，主要原因在于指導(dǎo)性案例對(duì)法官裁判的拘束力不明確。最高院為了回避只有成文法才有法律效力的思維定式，一方面強(qiáng)調(diào)指導(dǎo)性案例有事實(shí)約束力，試圖通過(guò)最高院的行政權(quán)威保證指導(dǎo)性案例的效力，另一方面又不賦予其正式的法律效力，導(dǎo)致指導(dǎo)性案例的真實(shí)效力不明，難以激起法官學(xué)習(xí)適用的動(dòng)力。單從指導(dǎo)性案例的名稱“指導(dǎo)”二字看，“指導(dǎo)”具有參考、參照、示范、指引、啟發(fā)、規(guī)范、監(jiān)督等多重含義，[注13]唯獨(dú)缺乏強(qiáng)制約束力，法官如果不想?yún)⒄罩笇?dǎo)性案例，以 “指導(dǎo)性案例僅具有參照價(jià)值”就能加以拒絕。《規(guī)定》將“可以”提升為“應(yīng)當(dāng)”、將“參考”上升為“指導(dǎo)”，措辭變化背后的理論期待是案例可以進(jìn)入裁判文書，成為法官辦案時(shí)應(yīng)當(dāng)注意和遵循的規(guī)則。[注14]但就如何參照、不參照有無(wú)后果等重要問(wèn)題缺乏官方的正式答復(fù)，導(dǎo)致法院處在迷茫中，不知如何推廣指導(dǎo)性案例，法官也擔(dān)心援引案例容易被當(dāng)事人糾纏不清或者被上級(jí)法院發(fā)改，因此，即便法官實(shí)際采用了指導(dǎo)性案例的規(guī)則和精神，也不明確援引，實(shí)質(zhì)上削弱了指導(dǎo)性案例的效力。2015年最高院出臺(tái)《<關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定>實(shí)施細(xì)則》，就案例援引提出規(guī)范性要求，尤其指出，當(dāng)公訴機(jī)關(guān)、當(dāng)事人及其辯護(hù)人、代理人引述指導(dǎo)性案例的，案件承辦人應(yīng)當(dāng)在裁判理由中回應(yīng)是否參照了指導(dǎo)性案例并說(shuō)明理由，對(duì)法官克以說(shuō)明理由的義務(wù)，但是依然沒(méi)有明確如果不這樣做有何后果，實(shí)際拘束力并不強(qiáng)。

此外，最高人民法院還基于某些案件領(lǐng)域的專門問(wèn)題，發(fā)布了大量“典型案例”，目前幾乎是每月一批次的發(fā)布頻率，數(shù)量遠(yuǎn)超過(guò)52個(gè)指導(dǎo)性案例。此類典型案例的文本形式與指導(dǎo)性案例并無(wú)本質(zhì)差異，但在效力定位上并不明確，未明確可以在裁判文書中明文參照，理論上看其效力比指導(dǎo)性案例“矮一截”，但是從其公布的“典型意義”看也具有一定的明晰規(guī)則、統(tǒng)一裁判尺度的功能。因此，大量典型性案例層出不窮，且具有與指導(dǎo)性案例極為相似的指導(dǎo)功能，從而弱化和稀釋了指導(dǎo)性案例的“參照”價(jià)值，也引發(fā)了對(duì)中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度的層次體系和內(nèi)在邏輯的追問(wèn)。

（二）供需瓶頸：不能完全適應(yīng)司法實(shí)踐需求

1.指導(dǎo)性案例總量少。目前僅52個(gè)指導(dǎo)性案例，總基數(shù)很小，難以形成規(guī)模效應(yīng)。案例指導(dǎo)制度能否發(fā)揮常態(tài)作用，重要因素就是其提供的規(guī)范數(shù)量要多，只有量化規(guī)模才能制度性地產(chǎn)生影響。數(shù)量過(guò)少，會(huì)讓人們的期待落空。[注15]

2.傳統(tǒng)民商事案例數(shù)量少。目前一半左右的指導(dǎo)性案例（25個(gè)）是最高院和高級(jí)法院審理終結(jié)的，以重大疑難、專業(yè)新型案件居多。而大部分法院是中基層法院，大多數(shù)法官主要審理傳統(tǒng)民商事案件，但是現(xiàn)在關(guān)于傳統(tǒng)民商事的案例數(shù)量較少，不能很好滿足基層司法需求，影響了指導(dǎo)性案例的總體應(yīng)用。

3.部分案例的規(guī)則供給不足。指導(dǎo)性案例的設(shè)立初衷之一是增加規(guī)范的供給數(shù)量，緩解司法解釋的制作壓力。從指導(dǎo)性案例的內(nèi)容看，有的案例簡(jiǎn)單總結(jié)歸納現(xiàn)有法律規(guī)則，沒(méi)有貢獻(xiàn)新的裁判規(guī)則?；貞?yīng)公共議題、重申司法解釋之類的案例，規(guī)則含量較低，法官可以直接運(yùn)用法律和司法解釋，沒(méi)有必要參照指導(dǎo)性案例。

4.案例本身說(shuō)服力不夠強(qiáng)。指導(dǎo)性案例的文本有八大要素：編號(hào)+標(biāo)題+關(guān)鍵詞+裁判要點(diǎn)+相關(guān)法條+基本案情+裁判結(jié)果+裁判理由。最終呈現(xiàn)的是一個(gè)精心編撰的文本，既沒(méi)有附加完整的裁判文書，也沒(méi)有權(quán)威的理解和適用說(shuō)明，不利于使用者準(zhǔn)確完整掌握案例。案例編輯過(guò)程中難免遺漏一些重要事實(shí)和推理環(huán)節(jié)，造成某些案例邏輯論證不夠嚴(yán)密，觀點(diǎn)不夠清晰，容易產(chǎn)生誤解，影響案例的接受度和應(yīng)用效果。

（三）技能瓶頸：缺乏應(yīng)用案例的必要技能

法官的案例應(yīng)用技能是決定案例應(yīng)用效果的關(guān)鍵。我們習(xí)慣于“規(guī)則→事實(shí)→結(jié)論”的演繹推理模式，而參照案例需要運(yùn)用更多的類比推理和歸納推理技巧。此外，正確應(yīng)用案例，需要法官掌握一套復(fù)雜的案例比對(duì)技術(shù)，大部分法官都不掌握。我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)的法學(xué)院教育和法院系統(tǒng)培訓(xùn)，側(cè)重于傳授理論知識(shí)，忽視案例應(yīng)用技能培訓(xùn)。法官參照案例的主要?jiǎng)恿€在于遇到疑難案件、新型案件時(shí)，從既有案例中尋找裁判規(guī)則、推理方法、相關(guān)法條甚至直接照抄照搬論理過(guò)程，因此貿(mào)然要求全體法官系統(tǒng)性地應(yīng)用案例，難免引起法官會(huì)的不適應(yīng)甚至抗拒。另外，參照適用案例需要法官具備較強(qiáng)的文書說(shuō)理能力，我國(guó)裁判文書說(shuō)理性普遍不強(qiáng)，制約了案例應(yīng)用的效果。

三、效力強(qiáng)化：從“柔性參考”到“剛性參照”

制度的效力來(lái)自于其外在的約束力和內(nèi)在的說(shuō)服力。約束力是一種制度權(quán)威，依賴國(guó)家的制度保障；說(shuō)服力是一種理性權(quán)威，依賴?yán)硇院瓦壿嫷牧α俊?strong>[注16]完善案例指導(dǎo)制度，發(fā)揮指導(dǎo)性案例的效用，可以從強(qiáng)化指導(dǎo)性案例的約束力和說(shuō)服力兩個(gè)方向努力。

（一）逐步強(qiáng)化指導(dǎo)性案例的法律約束力

1.凝聚共識(shí)：案例指導(dǎo)不是“判例法”。從中國(guó)歷史上看，案例指導(dǎo)制度不是新生事物，漢代“決事比”、宋代“編例”、元朝“判例法”、清朝“律例并存”等都是中華法系的重要特點(diǎn)。建國(guó)以來(lái)，我國(guó)也一直存在用案例指導(dǎo)司法工作的實(shí)踐。從國(guó)際上看，大陸法系和英美法系呈現(xiàn)逐漸融合的趨勢(shì)，大陸法系國(guó)家也存在判例制度，并在司法實(shí)踐中發(fā)揮重要作用。如德國(guó)《聯(lián)邦憲法法院法》第31條第1款規(guī)定，聯(lián)邦憲法法院的裁判對(duì)于聯(lián)邦和各州的憲法機(jī)關(guān)以及所有法院和機(jī)關(guān)均有拘束力。日本的《判例所構(gòu)成法》明確規(guī)定，下級(jí)法院必須遵循法院的判例，如果判決與最高法院判例相反，當(dāng)事人可以上告或者抗告。案例指導(dǎo)制度不是“判例法”，不是法官造法，而是法官釋法，賦予指導(dǎo)性案例以法律約束力并不違背我國(guó)憲政國(guó)情。

2.分階段逐步賦予指導(dǎo)性案例正式的法律效力。賦予指導(dǎo)性案例剛性參照效力是案例指導(dǎo)制度發(fā)展的必然趨勢(shì)。但是鑒于各界就指導(dǎo)性案例的應(yīng)有效力存在較大爭(zhēng)議，一步到位賦予其強(qiáng)制約束力存在困難，建議分階段逐步推進(jìn)，大致設(shè)想如下：

第一階段——擴(kuò)大認(rèn)知度。應(yīng)用的前提是知曉。目前指導(dǎo)性案例在法官群體中的認(rèn)知度較低，因此當(dāng)務(wù)之急是推廣指導(dǎo)性案例，可參考方式：（1）利用多種途徑宣傳指導(dǎo)性案例，推動(dòng)法律人士關(guān)注和應(yīng)用指導(dǎo)性案例；（2）最高院加強(qiáng)對(duì)高級(jí)法院在指導(dǎo)性案例應(yīng)用方面的考核，通過(guò)權(quán)力層層傳遞機(jī)制，帶動(dòng)中基層法院應(yīng)用；（3）在法律數(shù)據(jù)庫(kù)的相關(guān)法律條文后設(shè)置“指導(dǎo)性案例”鏈接，增強(qiáng)案例和法條的關(guān)聯(lián)度，培養(yǎng)法官尋找法條的同時(shí)尋找案例的思維習(xí)慣；（4）逐漸增加指導(dǎo)性案例的發(fā)布數(shù)量，減少司法解釋的發(fā)布頻率，形成規(guī)模效應(yīng)，以規(guī)模促影響。

第二階段——效力強(qiáng)化。經(jīng)過(guò)第一階段的推廣，指導(dǎo)性案例的認(rèn)知度和數(shù)量均得到提升，可以在第二階段賦予其較強(qiáng)的約束力，可考慮途徑有：（1）當(dāng)同類型指導(dǎo)性案例數(shù)量達(dá)到一定程度后，集中成一個(gè)司法解釋發(fā)布，并在司法解釋的條文后附加指導(dǎo)性案例一并發(fā)布，增強(qiáng)案例和司法解釋的關(guān)聯(lián)度，產(chǎn)生指導(dǎo)性案例相當(dāng)于司法解釋的認(rèn)識(shí)聯(lián)想；（2）利用審級(jí)監(jiān)督強(qiáng)化指導(dǎo)性案例的效力，應(yīng)當(dāng)參照而未予參照的可以作為當(dāng)事人上訴、申請(qǐng)?jiān)賹?，法院二審改判、提起再審的條件；[注17]（3）在法院內(nèi)部，參考德國(guó)建立背離報(bào)告制度，如果法官?zèng)Q定不參照某指導(dǎo)性案例的，應(yīng)當(dāng)向本院審委會(huì)作書面報(bào)告和說(shuō)明。

第三階段——司法解釋。經(jīng)過(guò)第二階段，指導(dǎo)性案例產(chǎn)生了事實(shí)上的約束力，社會(huì)也逐漸適應(yīng)了指導(dǎo)性案例，此時(shí)基本具備將指導(dǎo)性案例上升為司法解釋的條件。通說(shuō)認(rèn)為，指導(dǎo)性案例是一種解釋法律、應(yīng)用法律的司法活動(dòng)，而最高院具備解釋法律的權(quán)力?！度珖?guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第二條規(guī)定，“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。”既然最高院被授權(quán)制定司法解釋，而全國(guó)人大常委會(huì)沒(méi)有規(guī)定司法解釋的細(xì)節(jié)，因此最高院有權(quán)決定司法解釋的類型，可以修改《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》，在原有的“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”之外，增加“指導(dǎo)性案例”作為一種司法解釋的形式。[注18]如此，指導(dǎo)性案例將不會(huì)因地方法院領(lǐng)導(dǎo)的重視程度、法官個(gè)人的意愿而被輕易忽視，指導(dǎo)性案例的應(yīng)用狀況將得到根本性扭轉(zhuǎn)。

（二）強(qiáng)化指導(dǎo)性案例的說(shuō)服力

1.選編規(guī)則供給能力強(qiáng)的案例。當(dāng)法律或司法解釋未規(guī)定，或僅有原則規(guī)定或規(guī)定有多重理解時(shí)，大多數(shù)法官會(huì)選擇參照適用案例。補(bǔ)充法律漏洞型、法律解釋型、疑難復(fù)雜型案例具有很強(qiáng)的規(guī)則供給能力，因此應(yīng)當(dāng)增加這類案例的數(shù)量，豐富法官的“法律工具箱”。此外，因全國(guó)大多數(shù)法官在中基層法院工作，應(yīng)當(dāng)增加關(guān)于傳統(tǒng)民商事法律的案例數(shù)量，擴(kuò)大案例的應(yīng)用范圍。

2.選編說(shuō)服力強(qiáng)的案例。指導(dǎo)性案例具有約束力的內(nèi)在因素是其對(duì)于法律的解釋、裁判理由的論證具有很強(qiáng)的說(shuō)服力，能夠幫助法官作出案件的裁判。[注19]法官最期待的也是“論證充分、嚴(yán)密的案例”。[注20]因此，要編選論證充分、邏輯嚴(yán)密、說(shuō)服力強(qiáng)的案例作為指導(dǎo)性案例。

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3.增附判決文書和理解適用說(shuō)明。目前發(fā)布的案例僅有指導(dǎo)性案例正文，大都簡(jiǎn)潔明了便于閱讀，但不利于使用者準(zhǔn)確、完整理解案例，因此建議在指導(dǎo)案例的正文后以附件形式添加該案例的裁判文書和《案例理解和適用說(shuō)明》（類似產(chǎn)品的“使用說(shuō)明書”）。添加裁判文書有助于使用者完整把握全案事實(shí)和法官的裁判思路，彌補(bǔ)裁判要點(diǎn)抽象化的不足，也能增強(qiáng)案例本身的說(shuō)服力。《案例理解和適用說(shuō)明》應(yīng)當(dāng)由最高院案例指導(dǎo)工作辦公室撰寫，指出支撐該案例裁判要點(diǎn)的要件事實(shí)、關(guān)鍵詞理解、推理邏輯、應(yīng)用范圍、例外情形等內(nèi)容，方便法官準(zhǔn)確掌握案例精髓，減少應(yīng)用偏差。為避免歧義，應(yīng)當(dāng)特別注明僅指導(dǎo)性案例主文具有參照援引效力，裁判文書和適用說(shuō)明僅有指引作用。

（三）明確中國(guó)特色案例體系的內(nèi)涵

《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》及實(shí)施細(xì)則已充分體現(xiàn)對(duì)指導(dǎo)性案例工作的強(qiáng)調(diào)，但指導(dǎo)性案例的效力定位、與最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的其他“典型案例”如何協(xié)調(diào)，另冊(cè)編制“典型案例”的考量何在等，均需要明晰。是建立單一的指導(dǎo)性案例體系，還是既有指導(dǎo)性案例又有典型案例乃至其他案例，不同案例的效力差別、選定規(guī)則、援引規(guī)范等如何確定，均需要最高司法機(jī)關(guān)盡早統(tǒng)籌謀劃。

四、制度配套：提高法官運(yùn)用案例的技能

（一）確立應(yīng)用指導(dǎo)性案例的基礎(chǔ)規(guī)則

1.先法后例規(guī)則。案例是解釋法律的結(jié)果，案例依附于法律而存在，案例之所以有效力，是因?yàn)榉捎行Я?。作為成文法?guó)家的法官，應(yīng)當(dāng)尊重成文法規(guī)范，首先從現(xiàn)有的法律條文中選擇法律規(guī)范，如果法律對(duì)待證法律問(wèn)題已經(jīng)有明確規(guī)范，則無(wú)須援引指導(dǎo)案例；如果窮盡現(xiàn)有法律仍不足以解決問(wèn)題，再尋找有無(wú)近似的指導(dǎo)案例，并決定是否參照該案例。

2.不得超越裁判要點(diǎn)借題發(fā)揮規(guī)則。歸納裁判要點(diǎn)是中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度與英美法系國(guó)家判例法制度的重要分水嶺。英美法系的法官需要自行總結(jié)歸納前案的裁判要旨。我國(guó)是最高院審委會(huì)經(jīng)研究后慎重確定的裁判要點(diǎn)，法官在運(yùn)用時(shí)不能超出這個(gè)要點(diǎn)做擴(kuò)大解釋，以維護(hù)法律解釋和法律適用的權(quán)威和統(tǒng)一。[注21]

3.案例相似性比對(duì)規(guī)則。為準(zhǔn)確適用指導(dǎo)性案例，有必要由最高院制定權(quán)威、統(tǒng)一的案例相似性比對(duì)規(guī)則。更進(jìn)一步，因刑事、民事、行政屬于不同部門法，各自的價(jià)值取向和裁判思維存在差異，有必要按照部門法制定不同的比對(duì)規(guī)則。判斷案件是否類似可以從行為類似、性質(zhì)類似、爭(zhēng)議焦點(diǎn)類似考慮。[注22]也有觀點(diǎn)認(rèn)為認(rèn)定類似的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)較窄，可明確為：案由相同、法律關(guān)系屬同一種類、案件事實(shí)類似、爭(zhēng)議焦點(diǎn)類似，[注23]至于如何構(gòu)建具體規(guī)則，非本文主題，有待學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者的繼續(xù)探索。

4.援引公開規(guī)則。公開援引是揭示法官真意，促進(jìn)法官與當(dāng)事人、法官與外部律師、法律學(xué)者等法律共同體圍繞指導(dǎo)性案例形成共識(shí)的前提。[注24]按照是否參照指導(dǎo)性案例，援引可分為支持性援引、區(qū)別性援引、背離性援引。區(qū)別性援引是指當(dāng)事人提出應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例而法官不予參照時(shí)，必須對(duì)兩案進(jìn)行區(qū)別性說(shuō)理，說(shuō)明兩案在要件事實(shí)、法律要點(diǎn)上的差異。當(dāng)法官認(rèn)為根據(jù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例，但是發(fā)生重大情勢(shì)變更、案件極為特殊、參照會(huì)造成嚴(yán)重不公平等情形的，可以做背離性援引，闡明其不能參照的具體理由。

（二）提高法官應(yīng)用案例的能力

1.把指導(dǎo)性案例作為法院系統(tǒng)的培訓(xùn)必修課。指導(dǎo)性案例應(yīng)用的效果很大程度上取決于法官的能力和水平。案例運(yùn)用技術(shù)應(yīng)當(dāng)成為法官必備的司法技能。全面實(shí)施案例指導(dǎo)制度的前提是法官了解、認(rèn)同和掌握指導(dǎo)性案例。最高院每年都會(huì)出臺(tái)一批或幾批指導(dǎo)性案例，如不舉辦系統(tǒng)培訓(xùn)，部分法官可能不會(huì)主動(dòng)學(xué)習(xí)或者不能準(zhǔn)確掌握案例。將指導(dǎo)性案例納入法院系統(tǒng)的培訓(xùn)必修課，講解指導(dǎo)性案例的內(nèi)容、背景、應(yīng)用要點(diǎn)，學(xué)習(xí)演練案例相似性比對(duì)技術(shù)，提高辦案法官的案例運(yùn)用技能。

2.增強(qiáng)法官的文書說(shuō)理能力和水平。不論是指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生，還是產(chǎn)生后的參照運(yùn)用，都要求法官具備很強(qiáng)的說(shuō)理能力。改變法官不愿意說(shuō)理、不會(huì)說(shuō)理的現(xiàn)狀，強(qiáng)化文書說(shuō)理能力培訓(xùn)，運(yùn)用案件評(píng)查、優(yōu)秀司法文書評(píng)選、個(gè)人績(jī)效考核等機(jī)制鼓勵(lì)法官主動(dòng)說(shuō)理，提高法官的說(shuō)理意愿和說(shuō)理水平，既有利于產(chǎn)生優(yōu)質(zhì)案例，也有助于改善案例的應(yīng)用效果。

結(jié)語(yǔ)

完善法律統(tǒng)一適用機(jī)制是人民法院四五改革綱要的重要目標(biāo)。案例只有得到應(yīng)用才能發(fā)揮其設(shè)定的功能。推進(jìn)指導(dǎo)性案例的全面應(yīng)用還有待于理論界和實(shí)務(wù)屆人士做更多理論研究和實(shí)踐探索。

附注：

[*] 謝彩鳳，女，1986年生，中國(guó)政法大學(xué)法律碩士學(xué)位、德國(guó)漢堡大學(xué)歐盟法-國(guó)際法碩士學(xué)位（LLM），英文專業(yè)八級(jí)，現(xiàn)就職于北京市順義區(qū)人民法院研究室法官助理。撰寫的案例被評(píng)為北京法院系統(tǒng)參閱案例第25號(hào)，有多篇文章在《審判前沿》《北京審判》《人民日?qǐng)?bào)》《人民法院報(bào)》 ChinaDaily等刊物發(fā)表。E-mail:414862128@qq.com。

[注1] 劉作翔 徐景和：《案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2006年第4期。

[注2] 在此之前，法院系統(tǒng)內(nèi)部存在多種“非指導(dǎo)性案例”。一是《最高人民法院公報(bào)案例》、最高院相關(guān)庭室和法官編著的案例及評(píng)述，如《刑事審判參考》等。二是部分高級(jí)法院、中級(jí)法院甚至基層法院制定了有關(guān)案例，如北京高院的《指導(dǎo)案例》、上海高院的《上海法院案例精選》、珠海法院的“示范案例”。這些案例的共同特點(diǎn)是具有參考指引作用，不具有拘束力。

[注3] 周光權(quán)：《判決充分說(shuō)理與刑事案例指導(dǎo)制度》，載《法律適用》2014年第6期。

[注4] 于同志：《論指導(dǎo)性案例的參照適用》，載《人民司法·應(yīng)用》2013年07期。

[注5] 最高院使用的正式名稱是“指導(dǎo)性案例”，但考慮到用語(yǔ)習(xí)慣，本文同時(shí)以“指導(dǎo)案例”檢索防止遺漏。

[注6] 現(xiàn)實(shí)情況可能是法院參考了指導(dǎo)案例的精神，但裁判文書沒(méi)有援引。

[注7] 四川省高級(jí)人民法院課題組：《指導(dǎo)性案例的應(yīng)用障礙及克服———四川法院案例應(yīng)用試點(diǎn)工作的初步分析》，載《法律適用》2012年第5期。

[注8] （2014）青民五終字第1628號(hào)民事判決書。

[注9] （2015）汴民終字第416號(hào)民事判決書。

[注10] （2014）浙杭商終字第1811號(hào)民事裁定書。

[注11] 楊會(huì) 何莉萍：《指導(dǎo)性案例供需關(guān)系的實(shí)證研究》，載《法律適用》2014年第2期。

[注12] 陸幸福：《最高人民法院指導(dǎo)性案例法律效力之證成》，載《法學(xué)》2014年第9期。

[注13] 胡云騰 于同志：《案例指導(dǎo)制度若干重大疑難爭(zhēng)議問(wèn)題研究》，載《法學(xué)研究》2008年第6期。

[注14] 劉作翔：《我國(guó)為什么要實(shí)行案例指導(dǎo)制度》，載《法律適用》2006年第8期。

[注15] 林維：《刑事案例指導(dǎo)制度：價(jià)值、困境與完善》，載《中外法學(xué)》2013年第3期。

[注16] 張騏：《再論指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)與保證》，載《法治與社會(huì)發(fā)展》2013年第1期。

[注17] 胡云騰：《關(guān)于案例指導(dǎo)制度的幾個(gè)問(wèn)題》，載《光明日?qǐng)?bào)》2014年1月29日第16版。

[注18] 陸幸福：《最高人民法院指導(dǎo)性案例法律效力之證成》，載《法學(xué)》2014年第9期。

[注19] 李友根：《指導(dǎo)性案例為何沒(méi)有約束力——以無(wú)名氏因交通肇事致死案件中的原告資格為研究對(duì)象》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第4期。

[注20] 有問(wèn)卷調(diào)查結(jié)果，56.5%的法官傾向于選擇的案例是“論證充分、嚴(yán)密的案例”，遠(yuǎn)高于36.5%的“上級(jí)法院案例”，說(shuō)明法官更加看重案例的借鑒意義。見楊會(huì) 何莉萍：《指導(dǎo)性案例供需關(guān)系的實(shí)證研究》，載《法律適用》2014年第2期。

[注21] 胡云騰：《關(guān)于案例指導(dǎo)制度的幾個(gè)問(wèn)題》，載《光明日?qǐng)?bào)》2014年1月29日第16版。

[注22] 蔣安杰：《最高人民法院研究室主任胡云騰——人民法院案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建》，載《法制資訊》2011年1月30日。

[注23] 孫海龍 吳雨亭：《指導(dǎo)案例的功能、效力及其制度實(shí)現(xiàn)》，載《人民司法·應(yīng)用》2012年第13期。

[注] 24張騏：《再論指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)與保證》，載《法治與社會(huì)發(fā)展》2013年第1期。

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