原文載《法學(xué)研究》2015年第1期，此為文章摘要

誘惑偵查的程序控制

程雷（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授）

誘惑偵查作為偵查人員或其安排的特情通過(guò)對(duì)偵查相對(duì)人使用引誘手段，從而促使犯罪發(fā)生并當(dāng)場(chǎng)破獲犯罪的偵查手段，在我國(guó)過(guò)去二三十年的偵查實(shí)踐中，為應(yīng)對(duì)日趨高漲的隱形化犯罪浪潮而得到了愈發(fā)普遍的應(yīng)用。但是，與日新月異的執(zhí)法實(shí)踐相對(duì)照，誘惑偵查的法治化進(jìn)程卻異常緩慢。2012年刑事訴訟法增加的第151條看似對(duì)誘惑偵查進(jìn)行了合法化授權(quán)，但法律規(guī)定仍顯模糊，誘惑偵查到底有無(wú)法律上的明文依據(jù)仍然存疑；誘惑偵查的合法界限、適用程序等法治化核心要素是否具備，也需要進(jìn)一步通過(guò)解釋法律來(lái)加以明確。從執(zhí)法、司法實(shí)踐的角度來(lái)看，2012年修改刑事訴訟法前后，針對(duì)誘惑偵查的司法審查普遍存在判斷標(biāo)準(zhǔn)不當(dāng)、推理判斷方法欠缺的弊端；除了簡(jiǎn)單地提出“犯意引誘”與“機(jī)會(huì)提供”這兩個(gè)空洞的概念之外，司法人員對(duì)誘惑偵查的審核控制再無(wú)其他明確、可操作的憑據(jù)，司法失范狀態(tài)嚴(yán)重。立法缺位以及如今的立法規(guī)定模糊、司法處斷原則與判斷標(biāo)準(zhǔn)的失范，必然導(dǎo)致偵查執(zhí)法實(shí)踐的無(wú)序：運(yùn)用誘惑偵查存在很大的隨意性，在破案考核的壓力下設(shè)置圈套、炮制犯罪的濫用案例時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重威脅著公正審判權(quán)的實(shí)現(xiàn)與刑事司法的聲譽(yù)與公信力?；诖耍鏅z視、分析誘惑偵查運(yùn)用中存在的問題，分析這些問題的制度性緣由，提出解釋論上的應(yīng)對(duì)方案，就具有重大的理論與現(xiàn)實(shí)意義。

一、誘惑偵查在司法與立法中存在的主要問題

誘惑偵查在我國(guó)偵查實(shí)踐中的運(yùn)用始于上世紀(jì)80年代后期，進(jìn)入上世紀(jì)90年代以來(lái)，隨著毒品犯罪形勢(shì)的惡化，首先在毒品犯罪的偵查中特情偵查、特情引誘開始得到普遍應(yīng)用。最高人民法院先后于2000年、2008年發(fā)布了全國(guó)法院毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要，對(duì)“特情引誘”即誘惑偵查進(jìn)行了初步規(guī)制。最高人民法院主要采用的是“犯意誘發(fā)”這一主觀標(biāo)準(zhǔn)，并輔之以例外情形下針對(duì)執(zhí)法者誘惑行為的客觀標(biāo)準(zhǔn)；制裁方式是實(shí)體性的量刑減讓，而沒有采用程序性制裁措施（包括非法證據(jù)排除、終止訴訟等），也未采取無(wú)罪判決的處理方式。但上述司法規(guī)范的適用范圍局限于毒品犯罪案件，對(duì)于回應(yīng)近年來(lái)其他類型犯罪案件偵查中的誘惑偵查問題并無(wú)效力。加之對(duì)于判斷合法界限的標(biāo)準(zhǔn)與證明過(guò)程沒有詳細(xì)的指引，法官很難單純依據(jù)這些紀(jì)要得出明確的判斷結(jié)論，即“犯意引誘”或者“犯意誘發(fā)”更多是方向性與原則性的指引。而且對(duì)違法誘惑偵查的救濟(jì)采用了實(shí)體性的定罪減刑，但刑事法理論對(duì)于極其過(guò)度的引誘手段所制造的犯罪能否作無(wú)罪處理、作無(wú)罪處理的法理依據(jù)何在等問題尚缺乏明確的分析與證成。最后，司法規(guī)制的視域完全限于主觀標(biāo)準(zhǔn)?！胺敢庖T”與“機(jī)會(huì)提供”的二分法并非涵蓋全部違法引誘行為的封閉式概念框架，其僅僅關(guān)注了被引誘人的主觀意圖，而完全忽視了決定引誘行為合法性的引誘行為，其科學(xué)性存疑。

從立法規(guī)定的角度來(lái)看，2012年修改刑事訴訟法時(shí)雖然增加了第151條第1款的規(guī)定，但該規(guī)定寬泛、模糊，亟需通過(guò)解釋來(lái)明確“不得誘使他人犯罪”的內(nèi)涵。從字面來(lái)看對(duì)“不得誘使他人犯罪”有兩種解釋方案，一是禁止所有的引誘行為。按照這種理解，誘惑偵查雖然屬于“隱匿身份偵查”，但立法者禁止這種“隱匿身份偵查”的行為，而只允許特情偵查與臥底偵查這兩類沒有引誘因素的“隱匿身份偵查”行為。二是“誘使”強(qiáng)調(diào)的是結(jié)果層面的禁止行為，案件是偵查機(jī)關(guān)一手制造的，沒有偵查機(jī)關(guān)的介入與影響，犯罪嫌疑人根本不可能實(shí)施犯罪。而制造犯罪的方式既可能是誘發(fā)了被引誘人的犯罪意圖，也可能是對(duì)有犯意之人施加了超越普通人承受界限的、過(guò)度的引誘因素。當(dāng)文義解釋得出不同結(jié)論時(shí)，按照法律解釋的一般次序，解釋者應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向歷史解釋，即盡量挖掘立法過(guò)程中的相關(guān)參考材料、立法審議意見與爭(zhēng)論等事實(shí)以推斷條文的涵義。通過(guò)上述解釋方法，本文認(rèn)為恰當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論應(yīng)當(dāng)是第二種解釋方案，即立法原意是認(rèn)可誘惑偵查的合法性但同時(shí)附加“不得誘使他人犯罪”這一合法界限。并且立法者接納了司法實(shí)踐中長(zhǎng)期存在的“犯意誘發(fā)”與“機(jī)會(huì)提供”的二分法，認(rèn)為犯意誘發(fā)型誘惑偵查超越了合法界限，在法律上應(yīng)明確予以禁止，而對(duì)機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查則應(yīng)準(zhǔn)許實(shí)施。

二、對(duì)二分法的反思及誘惑偵查的合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)

主、客觀兩種標(biāo)準(zhǔn)以及兼采二者的混合標(biāo)準(zhǔn)是目前法治先行國(guó)家判斷誘惑偵查合法界限的主要工具，甚至可以說(shuō)是唯一的工具。由于判斷犯罪引誘的合法性或者合理界限必然不能離開犯罪引誘因素，必然涉及引誘人與被引誘人兩方面的因素，因此判斷標(biāo)準(zhǔn)或者基于引誘人因素，或者基于被引誘人因素，或者綜合考慮引誘人與被引誘人的雙重因素。鑒于目前我國(guó)偵查權(quán)的總體配置狀況是偵查權(quán)的強(qiáng)制性色彩過(guò)濃，偵查權(quán)行使的自由裁量權(quán)缺乏有效束縛，在偵查程序法治化程度不高、偵查機(jī)關(guān)還保有大量不受有效約束的強(qiáng)制權(quán)的現(xiàn)狀下，對(duì)誘惑偵查應(yīng)當(dāng)施以相對(duì)嚴(yán)格的控制，因此應(yīng)選擇最符合保護(hù)相對(duì)人權(quán)益的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定我國(guó)誘惑偵查的合法限度。比較混合標(biāo)準(zhǔn)的各種配置方案，采用分離式混合標(biāo)準(zhǔn)最能達(dá)到這種目標(biāo)。具體而言，只要引誘行為符合主觀標(biāo)準(zhǔn)或者客觀標(biāo)準(zhǔn)之一，即可將其視為違法誘惑偵查。具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)可以設(shè)置為，當(dāng)引誘行為導(dǎo)致沒有犯罪意圖的人產(chǎn)生了犯罪意圖，或者提供了非正常的犯罪機(jī)會(huì)，令任何普通人都可能在引誘下實(shí)施犯罪時(shí)，引誘行為違法。

三、適用范圍、程序控制機(jī)制與違法誘惑偵查的制裁

法律規(guī)定的“查明案情”、“必要的時(shí)候”意味著適用誘惑偵查的案件應(yīng)當(dāng)限于“采取其他偵查手段難以獲取犯罪證據(jù)”的案件。就誘惑偵查所針對(duì)的主要犯罪類型而言，其適用的案件范圍應(yīng)當(dāng)限于具有交易性質(zhì)的犯罪。這里的交易性質(zhì)是指犯罪人之間存在廣義的利益交換關(guān)系，這不僅限于毒品、走私、文物倒賣犯罪等類型，還包括賄賂、國(guó)家秘密與國(guó)家安全類犯罪等。就審批程序而言，鑒于涉及刑事責(zé)任豁免與強(qiáng)化程序透明度，應(yīng)當(dāng)考慮建立以檢察官為主體的外部審批機(jī)制，法官令狀制度則非最佳制度設(shè)計(jì)。對(duì)適用期限應(yīng)作明確限定，以一個(gè)月以內(nèi)為宜。

違法誘惑偵查的制裁方式應(yīng)與合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)保持一致。依主觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定為違法誘惑偵查的，應(yīng)增設(shè)相應(yīng)的刑事責(zé)任豁免事由，給予被告人無(wú)罪判決；依客觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定為違法誘惑偵查的，制裁的著眼點(diǎn)應(yīng)在于偵查行為的程序合法性，應(yīng)設(shè)立終止訴訟這一程序性制裁作為恰當(dāng)?shù)闹撇梅绞健?/span>