作者：廣強律師事務(wù)所非法集資犯罪辯護與研究中心秘書長

摘要：

關(guān)于非法買賣外匯，根據(jù)現(xiàn)行法律和司法解釋，對于情節(jié)特別嚴重，并無明確的犯罪情節(jié)數(shù)額標準，因為只能認定為情節(jié)嚴重。

正文：

根據(jù)我國刑法規(guī)定，非法經(jīng)營罪情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)，有期徒刑的最高刑是十五年， 因此本罪沒有死刑和無期徒刑。

非法買賣外匯的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪

非法經(jīng)營罪在客觀方面表現(xiàn)為未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品、買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。其中，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下稱《外匯解釋》，非法買賣外匯的行為，如果達到情節(jié)嚴重的標準，就會構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

情節(jié)嚴重和情節(jié)特別嚴重

而根據(jù)非法經(jīng)營罪的刑法規(guī)定，其有兩個量刑幅度，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或拘役等；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

但是，非法經(jīng)營罪在客觀行為上模式多種多樣，不同種類、行業(yè)的非法經(jīng)營犯罪“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”的標準差距很大。

比如非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，數(shù)額在三十萬元以上的就會構(gòu)成情節(jié)嚴重，而非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，數(shù)額要在二百萬元以上的才能構(gòu)成非法經(jīng)營罪的“情節(jié)嚴重”。

至于非法買賣外匯而構(gòu)成的非法經(jīng)營行為，其“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”的標準是多少呢？

對于此問題，刑法并沒有作明確規(guī)定。不過根據(jù)《外匯解釋》和刑事案件立案追訴標準，都對非法經(jīng)營外匯的“情節(jié)嚴重”有明確的規(guī)定：

1.數(shù)額在二十萬美元以上的；

2.或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的;

但是，關(guān)于非法經(jīng)營外匯多少會構(gòu)成“情節(jié)特別嚴重”，并沒有任何司法解釋作出規(guī)定。

這意味著即便是非法經(jīng)營外匯達到千萬、數(shù)億的被告人，也只能認定其為“情節(jié)嚴重”，最高刑在3年以下。

筆者認為，既然刑法和相關(guān)司法解釋沒有對非法經(jīng)營外匯型非法經(jīng)營罪規(guī)定“情節(jié)特別嚴重”的數(shù)額標準，那么在司法實踐中，就應(yīng)該根據(jù)罪刑法定原則不宜認定該種行為有“情節(jié)特別嚴重”的情形。因為根據(jù)罪刑法定原則，不僅僅要以刑法分則明文規(guī)定的條款來確定什么是犯罪，還包括如何適用犯罪構(gòu)成要件、什么刑種、如何適用各種具體罪的具體量刑幅度都應(yīng)該遵照刑法明文規(guī)定。也就是說，對于各種罪的量刑，亦必須嚴格以法定刑即法定情節(jié)為依據(jù)。

相關(guān)判例

比如廣東中山肖某某非法經(jīng)營案件，被告人肖某某，被認定非法買賣外匯3000多萬元，其一審被判五年。但是二審法院認為一審判決量刑錯誤。

二審法院認為，經(jīng)查，根據(jù)《外匯解釋》第三條的規(guī)定，非法買賣外匯20萬美元以上或違法所得5萬元人民幣以上的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。但對于該類非法經(jīng)營外匯的犯罪要如何認定“情節(jié)特別嚴重”，現(xiàn)行法律及司法解釋未有規(guī)定。

因此，綜合本案非法經(jīng)營犯罪的經(jīng)營方式、違法所得等具體情節(jié)，不宜認定為“情節(jié)特別嚴重”，一審判決的量刑5年錯誤。

最終肖某某被二審法院被改判三年有期徒刑，緩刑五年。

相似的案例還比如廣西崇左的一個案件，被告人李某被控非法經(jīng)營外匯，購買越南盾，合計人民幣2500萬元，其一審被認定，違反國家對外匯的管理相關(guān)規(guī)定，在國家指定的外匯買賣中心非法買賣外匯，屬于情節(jié)特別嚴重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，判有期徒刑五年。

但是，本案在二審階段，二審法院認定，根據(jù)現(xiàn)行法律和司法解釋，對于情節(jié)特別嚴重，并無明確的犯罪情節(jié)數(shù)額標準，同時考慮到本案的具體情況，認定本案犯罪情節(jié)為“情節(jié)嚴重”為宜。因此崇左市中級人民法院改判李某有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元。

另外，還比如在珠海發(fā)生張某非法經(jīng)營罪再審案，本案中，張某由于不擁有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)，因而其不能直接向銀行申請兌換外幣。但是為了得到經(jīng)營活動所必須的外幣，張某就通過地下錢莊，將總金額為385萬元的人民幣兌換為美金和港幣。從數(shù)額上看，張某的行為也遠遠超過了非法買賣外匯非法經(jīng)營罪最低二十萬美元的標準，但是其也僅僅被認定為“情節(jié)嚴重”。最終因非法經(jīng)營罪被判刑2年6個月。

類似的案例還有很多，比如還有廣東中山的伍某某非法經(jīng)營罪一案，法院認定，2012年10月至2014年12月期間，被告人伍潤響多次違反國家規(guī)定，在法定的外匯交易場所以外擅自從事港幣的買賣活動，并通過其本人及其可支配的多個關(guān)聯(lián)銀行賬戶進行資金流轉(zhuǎn)，其涉案金額2千多萬，依然被認定為情節(jié)嚴重，而不是被認定為“情節(jié)特別嚴重”，因此被判2年6個月。

這些案例，都可以視作符合“罪刑法定”原則的輕判案例，由于相關(guān)法律、司法解釋都沒有對非法買賣外匯的“情節(jié)特別嚴重”作出任何規(guī)定，因此法院嚴格遵照法律規(guī)定，僅僅認定被告人“情節(jié)嚴重”，從而獲得較輕的判決。

黃某裕案：非法買賣外匯被認定情節(jié)特別嚴重

當然，在司法實踐中，由于具體個案的情形特殊以及各地法院的審判尺度并不完全統(tǒng)一，不同法院在對類似案件的處理上輕重懸殊的現(xiàn)象并不少見，也會有法院將非法買賣外匯認定“情節(jié)特別嚴重”的案例。

2010年8月30日，黃某裕因涉嫌非法經(jīng)營罪，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪和單位行賄罪終審獲刑14年，其中， 其因為通過地下錢莊購買港幣共計人民幣8個億而被判非法經(jīng)營罪，法院認定，黃某裕以人民幣償還港幣債務(wù)的行為，屬于非法買賣外匯的行為，且數(shù)額特別巨大，破壞了國家金融市場秩序，因此黃某裕因非法經(jīng)營被判有期徒刑八年。

該判決與前文所述的判決有個重要的不同，就是在沒有法律和司法解釋明文規(guī)定的前提下，法院將非法買賣外匯數(shù)額巨大的行為定性為“數(shù)額特別巨大”，從而適用了非法經(jīng)營罪“情節(jié)特別嚴重”的五年以上有期徒刑的量刑幅度（八年）。

當然，種種實務(wù)判例表明，律師遇到此類案件，依然要堅持罪刑法定原則，如果沒有刑法和相關(guān)司法解釋明文規(guī)定，就不能“越界”規(guī)定非法買賣外匯行為有“情節(jié)特別嚴重”的情節(jié)，從而為當事人爭取相對較輕的判決。

（作者：廣強律師事務(wù)所非法集資犯罪辯護與研究中心秘書長曾杰）

歡迎訂閱本人金融犯罪案件辯護研究專欄。