2016年初，某縣縣長萬某被查，檢察機(jī)關(guān)專案組進(jìn)駐該縣進(jìn)行偵查取證工作，2016年2月20日晚，與萬某存在職務(wù)隸屬關(guān)系的某局局長梁某接到專案組電話，內(nèi)容為“專案組要跟你了解點(diǎn)情況，請第二天到某縣檢察院來一趟”。梁某第二天一早來到檢察院，專案組偵查員向其出示了詢問通知書，載明“茲因萬某受賄案，請你于2016年2月21日上午8時接受詢問”。隨后，偵查員對梁某做了詢問筆錄，針對萬某受賄案的相關(guān)情況提取了梁某的證言。詢問結(jié)束后，偵查員口頭詢問梁某“你與開發(fā)商錢某是否存在經(jīng)濟(jì)往來？”（之前證言中偵查員的問題并未涉及錢某的任何事實）梁某稍加思索后，回答：“有！他曾給過我10萬元現(xiàn)金?！眰刹閱T遂要求梁某將經(jīng)過書寫成自書材料，后允許梁某離開。

梁某受賄案直到2016年12月16日才立案，書寫自書材料后到立案之前，梁某一直正常工作生活，立案后對梁某采取了取保候?qū)彽膹?qiáng)制措施。該案受賄10萬元事實清楚、證據(jù)確實充分，一審判決認(rèn)定梁某構(gòu)成受賄罪，但未予認(rèn)定自首情節(jié)。

本案基本事實和定性不存在爭議，但就梁某是否成立自首存在以下分歧意見：

一是梁某的行為不構(gòu)成自首。首先，梁某并非自動投案，其到案是經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)的傳喚以證人身份到案，并非其主動以投案的意思到案；其次，梁某到案前其犯罪線索已經(jīng)被掌握。檢察機(jī)關(guān)出具的工作說明表明，2016年2月21日傳喚梁某事實上有兩個目的，一方面是就萬某受賄提取梁某的證言，另一方面是對掌握的梁某受賄的線索進(jìn)行核實。梁某被動到案并供述了檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的犯罪事實，不能構(gòu)成自首。

二是梁某的行為構(gòu)成自首。梁某到案是以證人身份被傳，不具有任何強(qiáng)制性，應(yīng)認(rèn)為是自動投案；到案后如實供述了受賄的犯罪事實，應(yīng)認(rèn)定為自首。

筆者同意上述第二種意見，根據(jù)《刑法》第六十七條的規(guī)定，認(rèn)定自首需要自動投案和如實供述兩個要件。以證人身份被傳喚到案，如實供述自己犯罪事實的，應(yīng)認(rèn)定為自首。理由如下：

第一，梁某經(jīng)電話通知自行到案，屬于自動投案。

一是電話通知并不是法律意義的傳喚，不具有強(qiáng)制性。《刑事訴訟法》對傳喚或通知嫌疑人到案的形式做了相關(guān)規(guī)定，但是普遍都是要求出示相關(guān)法律文書，或是詢問通知書或傳喚證、居留證、逮捕證等法律文書和工作證。只有兩種情況不必出示法律文書，一種是現(xiàn)場詢問證人，應(yīng)當(dāng)出示工作證件；另一種是對在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，經(jīng)出示工作證件，可以口頭傳喚，但應(yīng)當(dāng)在訊問筆錄中注明。本案中梁某顯然不屬于上述兩種例外情況，所以無論何種形式的被動到案，出示證件或法律文書都是法定要件。對犯罪嫌疑人來講其到案先于法律文書的出示，應(yīng)認(rèn)定為自動投案。而本案中，梁某是接到電話后，自主前往的辦案地點(diǎn)，在到了辦案地點(diǎn)之后，偵查人員才向其出示詢問通知書，梁某并不是收到通知書后到案的。而電話通知并不是書面?zhèn)鲉?，不是法律意義上的傳喚，不具有任何強(qiáng)制性，電話通知到案對犯罪嫌疑人并無法定的約束效力，即便不去也不會受到法律的責(zé)難。因此接到電話傳喚后，梁某自愿和自主選擇的余地還是很大的, 依然可以選擇不去、逃跑或是歸案。判定犯罪嫌疑人是否自動到案，關(guān)鍵是看投案是由其本人意志做出，還是非其本人意志因素決定，如是其本人意志做出的決定即可認(rèn)定其是主動，如非其本人意志決定就應(yīng)該認(rèn)定是被動。本案中，梁某接到偵查機(jī)關(guān)要求前往專案組辦案點(diǎn)的電話，或多或少知道有案發(fā)甚至被羈押的風(fēng)險，但是仍到案，說明其并不排斥被偵查機(jī)關(guān)羈押、調(diào)查存在的風(fēng)險，表明其有認(rèn)罪悔改、接受懲罰的主觀目的,并自愿將自己置于司法機(jī)關(guān)的控制之下，說明其從意志方面是存在法律上的主動性和自愿性的。

二是舉重以明輕，電話通知后逃跑過程中自動投案尚屬于自首，通知后直接主動到案也應(yīng)認(rèn)定為自首。最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中有“犯罪后逃跑,在被通緝、追捕過程中,主動投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的親友,將犯罪嫌疑人送去投案的”視為自動投案的規(guī)定 ,在理論與實踐上均無爭議。根據(jù)上述規(guī)定，如果接到電話通知后，梁某不是選擇歸案而是選擇逃跑，被通緝過程中才主動投案，都能依法認(rèn)定成自首。而本案中，他僅僅受到電話傳喚便主動、直接歸案, 其主觀惡性、人身危險性及再犯可能性,要比逃跑后再投案低得多,司法機(jī)關(guān)花費(fèi)的司法資源也要低得多,反而不視為自動投案,于法于理都不通,也不符合立法本意。

三是將電話通知到案認(rèn)定為自動投案被最高法刑事指導(dǎo)案例所認(rèn)可。目前，實踐中和理論界已經(jīng)廣泛將電話通知后直接到案的情況認(rèn)定為自動投案，雖然沒有司法解釋的明確規(guī)定，但是有最高法《刑事審判參考》的刑事指導(dǎo)案例第354號（刑事審判參考2005年第4輯·總第45輯，王春明盜竊案），表達(dá)了犯罪嫌疑人被公安機(jī)關(guān)口頭或電話傳喚到案后，如實供述自己的罪行的，應(yīng)認(rèn)定為自首的審判觀點(diǎn)。

第二，梁某書寫自書材料之前并未受到調(diào)查談話、訊問或者被采取強(qiáng)制措施，依法應(yīng)認(rèn)定為自動投案。根據(jù) 《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（以下簡稱《職務(wù)犯罪自首意見》），“犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機(jī)關(guān)掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施時，向辦案機(jī)關(guān)投案的，是自動投案。”本案中，在梁某2016年2月21日書寫自書材料之前，偵查人員已經(jīng)掌握了梁某涉嫌受賄的相關(guān)線索，因此，能否認(rèn)定梁某是自動投案，關(guān)鍵點(diǎn)就在于考察梁某是否屬于上述規(guī)定中“（犯罪事實或犯罪分子）雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施時，向辦案機(jī)關(guān)投案的，是自動投案。”本案中梁某的情況符合這一規(guī)定。梁某的自書材料形成于2016年2月21日，對其立案是2016年12月16日，采取強(qiáng)制措施和第一次訊問筆錄時間均遠(yuǎn)遠(yuǎn)晚于自書材料的時間，因此梁某書寫自書材料之前，未接受過任何訊問，也未被采取任何強(qiáng)制措施。根據(jù)自書材料的形成過程，在梁某歸案之前，也不能認(rèn)定梁某受到了調(diào)查談話。如前所述，詢問通知書是梁某到案后才向他出示的，并且該通知書的內(nèi)容是向梁某核實萬某受賄案的部分事實，其后也確實對梁某就有關(guān)萬某案件的事實做了詢問筆錄，在這個過程中，梁某的身份是證人，詢問的內(nèi)容完全與梁某受賄10萬元的內(nèi)容無關(guān)。上述司法解釋中，調(diào)查談話應(yīng)當(dāng)針對梁某的本人的犯罪事實是應(yīng)有之意，哪怕不是針對其供述的這一筆犯罪事實，但是針對其本人的其他違法犯罪行為也可以認(rèn)定為調(diào)查談話，但本案中完全是針對他人的犯罪事實作證，不能夠認(rèn)定為上述司法解釋中提到的“受到調(diào)查談話”，否則前往司法機(jī)關(guān)提供過證人證言的公民豈不是都被剝奪了自首的機(jī)會？況且不論是詢問通知書出示還是詢問行為均是在梁某到案之后。因此本案中，梁某屬于未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施時，向辦案機(jī)關(guān)投案，依據(jù)司法解釋應(yīng)認(rèn)定為自動投案。

第三，梁某書寫自書材料的過程體現(xiàn)了其投案的自愿性和主動性。“自愿性”和“主動性”是自動投案的兩個本質(zhì)要求，梁某作證后如實交代自己的犯罪事實也體現(xiàn)了投案的自愿性和主動性。梁某到案后，開始是接受的萬某案件的詢問，身份是證人，檢察機(jī)關(guān)對于證人是不存在人身控制和強(qiáng)制的，但對于犯罪嫌疑人卻會采取控制和強(qiáng)制。本案中，梁某到達(dá)辦案點(diǎn)后，在做詢問筆錄的過程中，也確實一直按照證人被對待，沒有任何強(qiáng)制手段，在作證結(jié)束后，在與偵查人員類似聊天的場景中，沒有受到任何強(qiáng)制的情況下，在偵查員提問“你與錢某之間是否有經(jīng)濟(jì)往來”時，就主動、全面、如實供述，與經(jīng)過司法機(jī)關(guān)反復(fù)說服教育、采取偵查訊問謀略和手段、對犯罪分子內(nèi)心產(chǎn)生強(qiáng)制而被迫供述犯罪事實的情況有本質(zhì)不同，完全體現(xiàn)了其供述的主動性。梁某如實交代了自己的犯罪事實，是能夠預(yù)料到司法機(jī)關(guān)會將其作為犯罪分子，將自己的身份由證人轉(zhuǎn)變?yōu)橄右扇诉M(jìn)而對其進(jìn)行控制和強(qiáng)制，但仍然主動交代，自愿把自己置于檢察機(jī)關(guān)的控制之下，體現(xiàn)了其自愿性和主動性。

綜上，梁某在未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施時，接到電話口頭通知后主動到案，并如實供述了自己的犯罪事實，符合司法解釋的規(guī)定和最高法刑事指導(dǎo)案例的裁判精神，應(yīng)認(rèn)定為自首。梁某上訴后，二審法院經(jīng)審理對其自首情節(jié)予以認(rèn)定。

（本文原載于無訟閱讀）

    【作者介紹】戎靜，刑法學(xué)博士研究生，律師，曾就職于省級檢察院，在公訴部門工作十年，微信并郵箱56752187。