2010年8月23日，被告人楊超（1994年6月11日出生）與韓成群（已判刑）、王鑫在安徽省淮南市謝家集區(qū)華聯(lián)商廈五樓游戲室以語言威脅的方式將被害人吳帥、曹克帶至附近小區(qū)草坪上，楊超采用持磚塊威脅、用木棒毆打的方式，伙同韓成群、王鑫搶走吳帥、曹克人民幣153元。2010年9月7日，楊超被公安機(jī)關(guān)抓獲，同日被刑事拘留，2010年9月28日被監(jiān)視居住，2011年3月28日被檢察機(jī)關(guān)取保候?qū)彛?011年6月23日被法院決定逮捕，公安機(jī)關(guān)逮捕未獲，被告人楊超在取保候?qū)徠陂g潛逃，2011年10月12日被告人楊超主動到公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)交代了犯罪事實(shí)，同日被公安機(jī)關(guān)執(zhí)行逮捕。

　　被告人楊超在取保候?qū)徠陂g因害怕受到刑事處罰潛逃，后又主動歸案，且認(rèn)罪態(tài)度較好，對于其主動歸案的行為是否可以認(rèn)定為自首，在公訴期間，存在分歧。

　　第一種意見，公訴機(jī)關(guān)淮南市田家庵區(qū)人民檢察院（負(fù)責(zé)審查起訴全市未成年人犯罪案件）認(rèn)為：取保候?qū)弻儆凇吨腥A人民共和國刑事訴訟法》規(guī)定的一種刑事強(qiáng)制措施，被告人楊超在取保候?qū)徠陂g逃跑，該行為應(yīng)視為逃避刑事強(qiáng)制措施，妨礙刑事訴訟程序的正常進(jìn)行，后其到案并如實(shí)供述自己罪行的行為，只能作為量刑的酌定情節(jié)，而不能視為自首。因?yàn)闂畛男袨榧炔环?998年最高人民法院出臺的《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中“尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時，主動、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案”的規(guī)定，也不符合“犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案”的規(guī)定，故不是自動投案，不能成立自首。

　　第二種意見，辯護(hù)人認(rèn)為：本案中被告人楊超雖然在取保候?qū)徠陂g因懼怕刑罰而逃跑，但在司法機(jī)關(guān)采取措施將其控制前，基于自己的自由意志歸案，應(yīng)視為主動投案。楊超的行為不僅節(jié)約了司法資源，而且應(yīng)和被抓捕歸案有所區(qū)別，應(yīng)視為楊超主動悔過接受審判，且其如實(shí)供述了自己的罪行，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。

　　筆者同意第一種意見，即被告人楊超在被采取取保候?qū)弿?qiáng)制措施期間逃跑，后又主動歸案的行為不構(gòu)成自首。理由如下：

　　第一，從自首的立法規(guī)定看，自首分為“自首”和“以自首論”兩種情況，學(xué)理中多表示為一般自首和準(zhǔn)自首。一般自首，是指《刑法》第67條第l款規(guī)定的情況，即犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己罪行的；準(zhǔn)自首，是指《刑法》第67條第2款規(guī)定的情況，即被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。由《刑法》第67條第l款的規(guī)定可見，成立自首需同時具備自動投案和如實(shí)供述自己的犯罪行為兩個要件。最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，“自動投案”是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人、被告人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時，主動直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案；“如實(shí)供述自己的罪行”是指犯罪分子在自動投案后，如實(shí)交待自己的主要犯罪事實(shí)。通過該司法解釋的規(guī)定，我們可以看到，“投案”應(yīng)當(dāng)是被告人主動將自己置于公安、檢察、審判機(jī)關(guān)的合法控制下，接受公安、檢察、審判機(jī)關(guān)的審查與裁判的行為。如果被告人被抓獲歸案后，接受了訊問并被采取取保候?qū)彽膹?qiáng)制措施，司法機(jī)關(guān)此時已經(jīng)獲知了犯罪事實(shí)和犯罪為該人所為，并告知了其在取保候?qū)徠陂g應(yīng)履行保證到案的義務(wù)，但被告人逃跑，之后不管基于何種原因再次主動歸案，即使其如實(shí)供述了犯罪事實(shí)，但因已不具備自動投案的條件，其行為不能構(gòu)成一般自首。也就是說，取保候?qū)徍笤俅巫詣託w案，已經(jīng)喪失了“自動投案”的前提條件，不能成立一般自首，如其到案后主動供述新的犯罪事實(shí)為司法機(jī)關(guān)尚未掌握的同種罪行的，可酌情從輕處罰；如其供述為司法機(jī)關(guān)未掌握的不同種罪行的，可“以自首論”。本案例中，從法律規(guī)定的角度分析，楊超在被采取強(qiáng)制措施后又主動歸案的行為不能構(gòu)成自首。

　　第二，1998年最高人民法院出臺的《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定的：“犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案”，其中的“犯罪后逃跑”是指歸案前的行為，而取保候?qū)徍鬂撎酉狄呀?jīng)歸案后的行為，行為人被網(wǎng)上通緝或者批捕在逃的情況下主動歸案，不屬于“自動投案”中“犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的”情形。而且《解釋》第l條第一項(xiàng)規(guī)定：“自動投案，是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時，主動、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或行人民法院投案”。之后又列舉了7種“應(yīng)當(dāng)視為自動投案”的情形，其中包括“犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的”。這些特殊情形，本身均要符合《解釋》第1條第一項(xiàng)的前提條件，即“犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺”或“尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施”。因此，在被告人已接受訊問或者被采取強(qiáng)制措施期間違反規(guī)定畏罪潛逃的，不能構(gòu)成自首。這一點(diǎn)需要特別說明，因?yàn)橛行┓晒ぷ髡撸盍验_來理解《解釋》第1條的原意，導(dǎo)致對被告人行為定性的錯誤。

　　第三，從自首的立法精神來看，國家立法設(shè)立自首從輕處罰制度是為了鼓勵犯罪分子主動投案，積極改造，節(jié)約訴訟成本，而犯罪分子在取保候?qū)徠陂g潛逃，違反了法定義務(wù)，不僅延誤訴訟，還導(dǎo)致增加通緝、追捕的司法成本。更為嚴(yán)重的是，如被告人在前述情況下還能被認(rèn)定為自首，則在量刑上出現(xiàn)矛盾，即取保候?qū)徠陂g未有逃跑行為的按照正常情節(jié)量刑，而有逃跑行為再投案的還可以從輕或減輕處罰，在結(jié)果上就出現(xiàn)不公平的情況，也與公眾的認(rèn)知相悖，且可能會引發(fā)犯罪分子鉆法律的空子，人為的制造“自首”，以到達(dá)從輕處罰的目的，逃避應(yīng)有的法律制裁，產(chǎn)生更壞的社會效果和不良影響。