生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中 “偽劣”的含義

作者：馬飛（包頭市中級人民法院）

刑法第一百四十條規(guī)定了“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”，但“偽劣”一詞并未在該罪的罪狀中出現(xiàn)，而是通過“在產(chǎn)品中摻雜、摻假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”來予以高度概括。正確把握“偽劣”的含義是定罪處刑的前提，需要充分考慮生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的立法背景和立法目的，保持刑法條文之間的整體協(xié)調(diào)，避免斷章取義。 1979 年刑法沒有單獨設(shè)立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。對于以牟利為目的,生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為,審判實踐中按照投機倒把罪定罪處罰;危害公共安全的,按照其他危險方法危害公共安全罪定罪處罰。1993 年 2 月 22 日全國人大常委會通過了《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》。該法第三十八條為通過刑罰手段懲罰“假冒偽劣”犯罪,提供了明確的法律依據(jù)。

在現(xiàn)行刑法中，立法者將生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪位列刑法第三章“破壞社會主義市場秩序罪”，維護市場交易秩序是其首要法益；同時該罪又歸于第三章第一節(jié)“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”中，與生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥、生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品、有毒、有害食品等罪相鄰，其在行為性質(zhì)和保護的法益上與生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥等罪有著共通性，即對人民群眾的生命、健康和財產(chǎn)安全造成損害的危險。所以，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，同時侵犯社會市場經(jīng)濟秩序和消費者人身、財產(chǎn)安全的雙重法益。只有生產(chǎn)、銷售“既偽又劣”的產(chǎn)品才能構(gòu)成完整意義上的“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”。 “偽而不劣”、“劣而不偽”均不能構(gòu)成“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”。 

一、生產(chǎn)、銷售“偽而不劣”的產(chǎn)品不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

 “偽而不劣”的產(chǎn)品簡單的講是指系假冒他人產(chǎn)品名稱、商標、專利、包裝標識、形狀樣式等辨識特征，但該產(chǎn)品質(zhì)量符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》的要求，具備被冒充產(chǎn)品的基本使用性能的產(chǎn)品。對于生產(chǎn)、銷售“偽而不劣”的產(chǎn)品的行為，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。 

案例一：楊昌君銷售假冒注冊商標的商品案 

案例來源：《刑事審判參考》第677號案例

裁判要旨：如果銷售的假冒注冊商標的商品不能認定為偽劣產(chǎn)品,則不能以銷售偽劣產(chǎn)品罪論處,只能以銷售假冒注冊商標的商品罪論處。要正確對案件定性,必須準確認定假冒注冊商標的商品是否是偽劣產(chǎn)品的問題。兩罪的分別設(shè)立說明假冒注冊商標的商品并非必然屬于偽劣產(chǎn)品。要認定為偽劣產(chǎn)品,必須有以低等級、低檔次產(chǎn)品冒充高等級、高檔次產(chǎn)品的行為,二者之間應(yīng)達到足夠的差距,且低等級、低檔次產(chǎn)品應(yīng)近似于殘次品。銷售偽劣產(chǎn)品的行為.必然影響消費者對產(chǎn)品的使用。 楊昌君所銷售的包具有包的一般使用性能,沒有證據(jù)證明包的質(zhì)量低劣,或者不符合普通非品牌商品的質(zhì)量標準。因此,雖然說其銷售的包假冒了品牌,但不影響消費者對該包的使用,而且消費者往往是出于滿足消費高檔商品的虛榮心,知假買假,或者根據(jù)該商品的價格而對該商品為假冒心知肚明。因此,楊昌君的行為應(yīng)認定為銷售假冒注冊商標的商品罪。 

案例二：朱某銷售假冒注冊商標的商品案 

案例來源：刑事審判參考第 128 號案例

裁判要旨：在整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序工作過程中,執(zhí)法機關(guān)經(jīng)常查獲行為人藏匿的尚未銷售的大批并非偽劣、但屬假冒注冊商標的商品。應(yīng)當適用刑法第二十三條第一款關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定,以銷售假冒注冊商標的商品罪(未遂)追究刑事責任。

批注：如果本案鑒定結(jié)論為假冒且偽劣的香煙，那么就要考慮生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和銷售假冒注冊商標的商品罪的競合問題。類似案例如(2017)川0792刑初26號被告人謝某某犯銷售偽劣產(chǎn)品罪一案。(2015)烏中刑知初字第1號被告人張建西、彭梅針銷售假冒注冊商標的商品案、 (2017)浙0783刑初118號房儒杰、戴科哲生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品、銷售假冒注冊商標的商品案、(2017)浙0424刑初417號殷陳超、陸董寶銷售假冒注冊商標的商品案等。 

案例三：陳建明等銷售偽劣產(chǎn)品案 

案例來源：《刑事審判參考》第115號 裁判要旨:銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪對象只能是偽劣產(chǎn)品。偽劣產(chǎn)品有廣義和狹義之分。廣義的偽劣產(chǎn)品包括假冒他人品牌但本身質(zhì)量合格的產(chǎn)品,即所謂“假冒不偽劣”的產(chǎn)品。狹義的偽劣產(chǎn)品僅指刑法第一百四十條規(guī)定的“在產(chǎn)品中摻雜、摻假,以假充真,以次充好或者以不合格冒充合格的產(chǎn)品”。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定,生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪對象不包括只是“假”但不“劣”的產(chǎn)品,其中判斷產(chǎn)品質(zhì)量是否“劣”的具體標準,應(yīng)當按照《中華人民共和國標準化法》的規(guī)定執(zhí)行。 就假冒注冊商標的商品而言,存在兩種情況:其一,假冒商標,同時,商品本身質(zhì)量未達到同類產(chǎn)品最低質(zhì)量標準,屬于不合格的產(chǎn)品;其二,假冒商標,但商品本身質(zhì)量達到同類合格產(chǎn)品的最低質(zhì)量標準,屬于合格的產(chǎn)品。銷售假冒注冊商標的產(chǎn)品的行為具體構(gòu)成何罪,關(guān)鍵在于所銷售商品的質(zhì)量是否合格:銷售質(zhì)量合格的假冒注冊商標的商品,應(yīng)當以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰;銷售質(zhì)量不合格的假冒注冊商標的商品,則應(yīng)按法條競合情況下“擇一重處”的處罰原則選擇銷售假冒注冊商標的商品罪或者銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。

本案中,被告人陳建明等人為了牟取非法利益,大量銷售假冒的“紅塔山”、“中華”等商標的劣質(zhì)卷煙,銷售金額數(shù)額特別巨大,其行為同時觸犯了第一百四十條和刑法第二百一十四條的規(guī)定 ,屬于法條競合犯的情形。綜合本案的事實,陳建明等人的行為應(yīng)以較重犯罪的處罰條款定罪量刑,即以銷售偽劣產(chǎn)品罪對被告人陳建明等人定罪處罰。 在以上案例中，基本確立了生產(chǎn)、銷售“偽而不劣”的產(chǎn)品不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的裁判規(guī)則。各地的司法實踐中，對于生產(chǎn)、銷售假冒注冊商標但非偽劣的商品大多都直接以假冒注冊商標罪或銷售假冒注冊商標的商品罪起訴并定罪處罰。

案例四：解男銷售假冒注冊商標的商品案 

基本案情：被告人解男在自己的折扣店內(nèi)銷售假冒耐克、阿迪達斯商標的運動服和運動鞋。經(jīng)核實已經(jīng)銷售的假冒注冊商標的商品價值為14108元，未銷售的運動鞋、運動服價值為435504元。 

案號：（2018）吉0721刑初38號 裁判要旨：行為人的行為構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪。

批注：對于可以直觀判斷所銷售產(chǎn)品為非偽劣產(chǎn)品的，直接以假冒注冊商標罪或銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰，無須對產(chǎn)品質(zhì)量進行專門的鑒定。類似案例如刑事審判參考第859號李清假冒注冊商標案、(2017)京0108刑初3145號張春亮銷售假冒注冊商標的商品案、(2017)京0113刑初512號王某假冒注冊商標案、(2016)陜刑終180號翟榮娟假冒注冊商標案、(2016)黔刑終83號陳兒秋、何大維銷售假冒注冊商標的商品案、(2014)蘇知刑終字第00008號吳某、馬某甲銷售假冒注冊商標的商品案等。 

案例五： 吳金訪、祝晚生犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案

案號：(2015)銅中刑終字第221號 

裁判要旨：上訴人吳金訪、原審被告人祝晚生違反國家產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)，無生產(chǎn)資質(zhì)，而大量生產(chǎn)、銷售假冒電暖桌，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，嚴重破壞市場經(jīng)濟秩序，侵犯了國家對產(chǎn)品質(zhì)量的管理制度和消費者的合法權(quán)益，二人的行為均已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。 

批注：對于產(chǎn)品是否屬于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”難以確定的，按照《最高人民法院關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件有關(guān)鑒定問題的通知》的要求，應(yīng)委托產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)進行鑒定。類似案例如 (2017)鄂1022刑初281號、(2017)豫0183刑再2號、(2017)津0118刑初806號、(2017)冀10刑終214號、(2017)皖1202刑初136號、 (2016)魯03刑終227號、(2016)冀0421刑初166號、（2010)寧刑初字第140號案例等。

案例六：孫某某、呂某某生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案 

案號：(2017)鄂13刑初14號 

裁判要旨：被告人孫某某、呂某某、鄧某、趙某某明知湖北枝城酒業(yè)有限公司生產(chǎn)的白酒，以次充好、以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，并予以銷售，其行為均已構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。

批注：本案經(jīng)對61個品種的白酒進行理化指標的抽檢檢驗，6個品種理化指標合格，55個品種理化指標不合格，其中24個品種氰化物超標；經(jīng)對扣押經(jīng)銷商任某等購買湖北枝城酒業(yè)有限公司生產(chǎn)的尚未銷售的瀘州老窖、百年老窖、瀘州老窖特曲等進行檢驗，其標簽明示值檢驗不合格。經(jīng)湖北省食品藥品監(jiān)督管理局認定，湖北枝城酒業(yè)有限公司所生產(chǎn)的白酒均為假冒偽劣產(chǎn)品。 以上案例，較為妥當?shù)奶幚砹松a(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與銷售假冒注冊商標的商品罪之間的關(guān)系，鑒定依據(jù)充分，司法效率較高，定罪準確，量刑適當，起到較好的法律效果和社會效果。 相反，司法實踐中仍大量存在著機械適用法條，將 “假冒”與“偽劣”混為一談的情況。不少司法工作人員甚至專業(yè)質(zhì)量檢驗監(jiān)督機構(gòu)片面將假冒產(chǎn)品同被假冒產(chǎn)品的所有特征、特性全部綜合考慮后進行比較，認為二產(chǎn)品特性“不完全相同”就是 “以假充真”、“以次充好”，過度擴張刑罰打擊范圍。與上述案例相似的情形，也有不少被以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰的案例，各地裁判標準不一，亟待統(tǒng)一。 

案例七：萬某某與姚某某生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案 

基本案情：2017年4月12日,楊某某在位于銀川市給被告人萬某某提供了10件52度金尖莊、10件52度綿竹大曲,讓萬某某幫助其灌裝成高檔酒。經(jīng)銀川市金鳳區(qū)價格認證中心鑒定，涉案的52度洋河藍色經(jīng)典天之藍酒等總計80244元。 

案號：(2017)寧01刑終448號

裁判要旨：被告人萬某某、姚某某生產(chǎn)、銷售假酒，以次充好，生產(chǎn)并銷售假酒金額為70300元，已生產(chǎn)、未銷售假酒金額80244元，二被告人行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，應(yīng)予刑事處罰。 批注：本案認定涉案產(chǎn)品系偽劣產(chǎn)品的鑒定只有五糧液股份有限公司等制酒公司出具的從被告人萬某某處扣押的五糧液酒、劍南春酒等均屬假冒其公司產(chǎn)品的證明。原審法院以此為依據(jù)即認定行為人生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品系“以次充好”的偽劣產(chǎn)品，是比較草率的。類似案例如(2012)深鹽法刑初字第11號等。

案例八：張元躍等涉嫌犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案 

案號：(2017)湘07刑終272號

辯護意見：張元躍生產(chǎn)、銷售的酒均是真酒，沒有在產(chǎn)品中摻雜、摻假、以假充真、以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品；鑒定機構(gòu)不具備鑒定資質(zhì)，鑒定人員僅對張元躍銷售的酒的包裝進行了辨認，不能認定張元躍銷售的酒是以次充好的酒。故張元躍的行為應(yīng)認定為銷售假冒注冊商標的商品。 

裁判要旨：現(xiàn)有證據(jù)足以證明張元躍將低價的、不知名的基酒冒充高價的、知名品牌的貴州茅臺酒進行生產(chǎn)、銷售，其行為屬于生產(chǎn)、銷售以次充好的偽劣產(chǎn)品。張元躍在生產(chǎn)、銷售假冒茅臺酒的同時，還使用了假冒的茅臺酒注冊商標，其行為同時構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪，原審法院判決張元躍構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的定性準確。 

批注：本案參考的鑒定意見主要有： 1、貴州茅臺酒股份有限公司出具的《鑒定證明表》，證明貴州茅臺酒股份有限公司通過對產(chǎn)品包裝進行鑒定，證明公安機關(guān)從張元躍處扣押的茅臺酒均不是該公司生產(chǎn)（包裝）的產(chǎn)品。 2、貴州茅臺（白酒）檢測實驗室出具的《真?zhèn)舞b定報告》，證明貴州茅臺（白酒）檢測實驗室根據(jù)國家標準化管理委員會發(fā)布的GB/T18356-2007《地理標志產(chǎn)品貴州茅臺酒》的標準，通過感官品評、檢測分析的鑒定方法對公安機關(guān)從張元躍處扣押的茅臺酒進行鑒定，認定上述茅臺酒均不是貴州茅臺酒股份有限公司生產(chǎn)的產(chǎn)品。 可以說，本案的鑒定結(jié)論及其依據(jù)充其量只能證明上訴人生產(chǎn)的產(chǎn)品系假冒產(chǎn)品，法院認為張元躍將低價的、不知名的基酒冒充高價的、知名品牌的貴州茅臺酒進行生產(chǎn)、銷售，即屬于生產(chǎn)、銷售以次充好的偽劣產(chǎn)品是比較牽強的。

案例九：梁平、王沈、林方艷、符少云假冒注冊商標的商品案

案號：(2014)瓊知刑終字第1號 

裁判要旨：上訴人梁平、王深、林方艷、原審被告人符少云無煙草零售經(jīng)營權(quán)，單獨或合伙銷售假冒偽劣卷煙，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。上訴人張少霧有煙草零售經(jīng)營權(quán)，銷售假冒偽劣卷煙數(shù)額較大，構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪。 

批注：本案海南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗站出具的《鑒別檢驗報告》，結(jié)論為從各被告人處查扣的卷煙均為假冒注冊商標的偽劣卷煙。事實上，該結(jié)論本身即混淆了“假冒”與“偽劣”的含義，實質(zhì)上并未對涉案卷煙是否系“偽劣”卷煙得出明確意見，和上述案例中刑事審判參考第128號有著根本區(qū)別。

由前述案例八、案例九可見，審判人員在參考質(zhì)檢機構(gòu)的鑒定意見時有必要對鑒定意見的依據(jù)進行細致的審查，對模棱兩可的鑒定意見慎重采納。有人可能會擔心將“偽而不劣”的產(chǎn)品排除在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪之外會產(chǎn)生刑罰的漏洞，放縱犯罪。實際上， 生產(chǎn)、銷售“偽而不劣”的產(chǎn)品的行為雖然不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，但大部分會受到假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪的調(diào)整，如果生產(chǎn)者不假冒注冊商標，其銷售速度和規(guī)模必將有限，社會危害性較小，依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當競爭法》等進行行政制裁即可規(guī)制，沒有入刑的必要。 另外，刑法在侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中之所以將保護的范圍限定在“注冊商標”之內(nèi)，就是要限制刑罰的處罰范圍。如果被告人假冒的是未注冊商標的商品，一個生產(chǎn)、銷售符合國家質(zhì)量標準要求的產(chǎn)品的行為在不觸犯相對較輕的銷售假冒注冊商標的商品罪的情形下卻用相對較重的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪去調(diào)整，違背刑法解釋的基本原則。而且也喪失了罪名的基本分類功能，造成凡是“假冒產(chǎn)品”即屬于“以假充真”的“偽劣產(chǎn)品”的不合理現(xiàn)象。 相反，不將生產(chǎn)、銷售“偽而不劣”的產(chǎn)品的行為作犯罪處理正是限制刑罰權(quán)、節(jié)省司法資源的表現(xiàn)，符合刑法謙抑的基本精神。即使認為現(xiàn)有假冒注冊商標罪不足以打擊假冒行為，也可以通過加重侵犯知識產(chǎn)品犯罪的刑罰來實現(xiàn)，而不能通過擴大打擊范圍，將“偽而不劣”的情形納入生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的方式來實現(xiàn)。

二、生產(chǎn)、銷售“劣而不偽”的產(chǎn)品，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪 “劣而不偽”簡單的講是指被告人生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品雖不符合產(chǎn)品質(zhì)量法的質(zhì)量要求，但被告人沒有就產(chǎn)品質(zhì)量實施“以假充真”、“以次充好”“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”的假冒、冒充行為，從而不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

案例十：被告人胡某生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案 

基本案情：2015 年 6 月至 2016 年 7 月期間，被告人胡某在其經(jīng)營的某食品經(jīng)營店內(nèi)生產(chǎn)、銷售自釀散裝白酒。為使散裝白酒口感更好、銷量更佳，胡某便在散裝白酒中加入甜蜜素、食用酒精等添加劑以調(diào)味，銷售金額達 30 余萬元。2016 年 7 月 20 日，執(zhí)法人員在該食品經(jīng)營店內(nèi)查獲甜蜜素 5斤、食用酒精 25 斤、待售散裝白酒 1400 余斤、銷售記錄本等。經(jīng)重慶市食品藥品檢驗檢測研究院鑒定，胡某生產(chǎn)、銷售的散裝白酒因甜蜜素的含量不符合國家規(guī)定的標準，系不合格食品。 

案例來源：“生產(chǎn)、銷售不合格產(chǎn)品不同于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品”，高蘊嶙 、周玉玲，載《人民法院報》2017 年5 月3 日第 006 版。

作者觀點：“冒充”，是指用假的東西代替真的事物，含有欺騙和欺詐的成分。根據(jù)“兩高”的司法解釋，“摻雜、摻假”，是指在產(chǎn)品中摻入雜質(zhì)或者異物，致使產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家法律、法規(guī)或者產(chǎn)品明示質(zhì)量標準規(guī)定的質(zhì)量要求，降低、失去應(yīng)有的使用性能的行為。該司法解釋的完整意思還應(yīng)包含生產(chǎn)者、銷售者將降低、失去了應(yīng)有使用性能的產(chǎn)品冒充原有性能的產(chǎn)品繼續(xù)予以銷售的行為，因為生產(chǎn)者、銷售者將產(chǎn)品瑕疵的實情告知買方，則是一個自愿、合法的交易。因此，認定摻雜、摻假行為也要求行為人具備冒充的意思，否則不能成立。本案中，被告人胡某在其自釀的白酒中加入了甜味素等調(diào)味劑，客觀上使其生產(chǎn)、銷售的白酒不符合國家標準，但是胡某銷售白酒時，并未標榜其銷售的是高檔白酒或者知名白酒，其銷售的就是自釀白酒，故其主觀上不具備摻雜、摻假后的冒充意思，因此不能以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪論處。 

類似的情形還有銷售者“知假賣假”，消費者“知假買假”的情形。 （一）銷售者明知其產(chǎn)品系假冒他人名稱、品牌、產(chǎn)地、包裝等辨識特征的產(chǎn)品，但其并沒有就產(chǎn)品的質(zhì)量進行冒充，消費者可以從銷售價格、售貨渠道等輕易判斷該產(chǎn)品系劣質(zhì)產(chǎn)品的，行為人不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。如果該產(chǎn)品屬于食品、藥品等與人民群眾生活安全、衛(wèi)生密切相關(guān)的產(chǎn)品，可按刑法第三章第一節(jié)的其他對應(yīng)罪名予以處罰。（二）值得注意的是，如果銷售的產(chǎn)品本身符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》的質(zhì)量要求，具備被假冒產(chǎn)品的基本使用性能，無論是否“知假賣假”、“知假買假”，因銷售者的產(chǎn)品應(yīng)當定性為“偽而不劣”的情形，對行為人不能以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。 

案例十一：邱進特等銷售假冒注冊商標的商品案 

案件來源：《刑事審判參考》第676號

裁判要旨：我們認為,本案不構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪與銷售偽劣產(chǎn)品罪的想象競合關(guān)系,因為被告人的行為不構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。

銷售偽劣產(chǎn)品罪的行為的共同特點均是以謀取非法利益為目的,通過假冒的行為方式欺騙消費者,主觀上具有欺騙的故意。因此,如果主觀上不具有欺騙的故意。客觀上未通過假冒的行為方式銷售產(chǎn)品,則不構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。本案被告人邱進特、邱進生通過互聯(lián)網(wǎng)銷售假冒的名牌產(chǎn)品,其主觀上不具有欺騙的故意,客觀上沒有摻雜、摻假,以假充真,以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品,而是“以假賣假”。消費者知道被告人銷售的產(chǎn)品是假冒他人注冊商標的產(chǎn)品,是“知假買假”。故被告人的行為不符合銷售偽劣產(chǎn)品罪的行為特征,不構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪,從而不構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪與銷售偽劣產(chǎn)品罪的想象競合犯。 批注：銷售者銷售假冒產(chǎn)品可能出于價格欺詐、惡意競爭等多種動機和目的，消費者消費假冒產(chǎn)品也可能基于被欺詐、滿足虛榮心等多種心理，無論銷售者或消費者出于何種動機和目的，假冒產(chǎn)品一旦進入市場，一般都會迅速擠占真品市場，嚴重擾亂市場秩序。所以，在存在假冒的情況下，是否構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的關(guān)鍵在于生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品是否系“劣質(zhì)”產(chǎn)品，而不在于是否受到欺詐，既認定涉案產(chǎn)品非“偽劣產(chǎn)品”又以銷售者不存在對消費者的欺詐為由認為銷售者的行為不屬于“以次充好”，進而不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的觀點，本身是存在邏輯矛盾的。類似的案例如《刑事審判參考》第677號楊昌君銷售假冒注冊商標的商品案、刑事審判參考第57號戴恩輝銷售假冒注冊商標的商品案等。

三、如果銷售者明知其產(chǎn)品系假冒且劣質(zhì)產(chǎn)品，其以明顯低于真品的價格予以銷售，知假賣假，但其同時以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，以遠高于殘次品的價格予以銷售，此種情形下，即使消費者“知假買假”，因銷售者存在“以假充真”、“以次充好”、“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”的行為，同樣構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

案例十二：周玉前、單某等犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪案 

基本案情：被告人周玉前單獨或雇傭張某等先后在灌南縣等地，采用購買回收的酒瓶及防偽碼、封條等，以5元至10余元一瓶購得洋河普曲等酒，或應(yīng)他人要求，收取加工費，利用他人提供的低價酒、假冒注冊商標的酒瓶等，進行灌裝，總計生產(chǎn)假冒注冊商標的白酒5520余箱。 

案號： (2015)鹽刑二終字第00074號 

辯護意見：銷售偽劣產(chǎn)品罪的對象是偽劣產(chǎn)品，其產(chǎn)品是不合格的，而本案中涉案白酒均是市場上合格產(chǎn)品，非偽劣產(chǎn)品，本案中侵犯的僅是商標專有權(quán)利，刑法第一百四十條規(guī)定的“以次充好”，系指產(chǎn)品質(zhì)量、性能指標達不到生產(chǎn)的標準或技術(shù)要求，而本案白酒均是市場上流通的達標白酒，一審認定“以次充好”是以價格定等級和檔次，而實際上白酒的等級和檔次并無權(quán)威標準，目前全國很多類似的案件多定性為假冒注冊商標罪或銷售假冒注冊商標的商品罪；商品的價格只能作為認定商品價值的參考標準之一，對白酒的質(zhì)量應(yīng)該從理化指標、微生物含量、口感和芳香程度，以及是否對人體××有益等方面進行考察和鑒定，對涉案白酒是否為“以次充好”，應(yīng)委托法定產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)進行鑒定。本案白酒只能認定為假冒產(chǎn)品，因無質(zhì)檢部門的鑒定意見，不能認定為偽劣產(chǎn)品。

裁判要旨： “以次充好”應(yīng)解讀為：第一，低等級、低檔次與所冒充的高等級、高檔次之間應(yīng)達到足夠的差距。第二，低等級、低檔次產(chǎn)品不等同于不合格產(chǎn)品，不排除可能符合其所在等級的質(zhì)量要求。第三，低等級、低檔次產(chǎn)品應(yīng)近似于殘次品。以社會公眾的普遍認知，價格是評判白酒產(chǎn)品等級、檔次最直觀、最重要的標準。本案中，周玉前以5元、十余元的洋河普曲、洋河美人泉酒灌裝成價格一百余元直至數(shù)百元左右的海之藍、天之藍等酒，應(yīng)當認定為以低等級、低檔次產(chǎn)品冒充高等級、高檔次產(chǎn)品的以次充好行為。一般公眾、司法人員，包括本案的當事人都可以對此作基本判斷，不涉及較為復雜的知識結(jié)構(gòu)、業(yè)務(wù)能力或鑒別程序，不屬于 “難以確定”的情形，無需相關(guān)機構(gòu)鑒定。 上訴人周玉前及原審被告人張某、徐某采取以次充好的手段，生產(chǎn)、銷售劣質(zhì)白酒，又假冒他人注冊商標，銷售金額在五十萬元以上，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪，應(yīng)當依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，故其行為均構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。 批注：本案較為典型的體現(xiàn)了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪在認定證據(jù)、適用法律方面的疑難問題，本案司法機關(guān)通過一般人的觀念，以生產(chǎn)原料的價格認定涉案物品為接近殘次品的劣質(zhì)產(chǎn)品，行為人通過以次充好的手段大肆銷售，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的結(jié)論可以被接受，但結(jié)合前文列舉的案例，辯護人的觀點同樣值得重視。

總之，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的前提是該產(chǎn)品系“偽劣產(chǎn)品”。“偽”的重點不是針對產(chǎn)品名稱、產(chǎn)地、品牌、包裝、樣式等辨識標志的假冒，而是對產(chǎn)品質(zhì)量、基本使用性能的冒充，雖然二行為有著密切聯(lián)系，但假冒產(chǎn)品與偽劣產(chǎn)品在認定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中有著本質(zhì)區(qū)別； “劣”的要旨不是產(chǎn)品綜合性能優(yōu)劣的比較，而是判斷是否符合產(chǎn)品質(zhì)量法的基本要求，是否具有該種產(chǎn)品的基本使用性能。不可將“不完全相同”理解成“以假充真”，不可將“比不上”理解成“以次充好”。唯有如此，才能準確適用法律，作出罰當其罪的裁判。 當然，關(guān)于“劣質(zhì)”產(chǎn)品的認定歷來是司法實務(wù)中的難點，如何正確運用國際標準、國家標準、地方標準、行業(yè)標準、企業(yè)標準等來判斷產(chǎn)品的質(zhì)量狀況，如何認識強制性標準和推薦性標準在產(chǎn)品質(zhì)量認定上的作用和功能，我們將在下篇文章深入探討。