1.《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》；

2.2010年施行的《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》；

3.《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用；

4.2015年修正的《中華人民共和國煙草專賣法》；

5.《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》；

6.2003年《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》；

7.2004《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。

8.2011《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》

根據(jù)2010年3月26日起施行的《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：“行為人實施非法生產、銷售煙草專賣品犯罪，同時構成生產、銷售偽劣產品罪、侵犯知識產權犯罪、非法經營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“實施生產、銷售偽劣商品犯罪，同時構成侵犯知識產權、非法經營等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@二者的規(guī)定是相一致的。

1、根據(jù)有無煙草專賣許可證，判斷是否可能構成非法經營罪

只要行為人的銷售行為未取得煙草專賣許可證，就構成了非法經營罪。對于有證銷售假煙的，沒有違反煙草專賣制度的，不宜認定為非法經營罪。根據(jù)《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。

將售賣假煙的行為認定為涉煙非法經營罪，其行為是違反了國家煙草專賣管理法律法規(guī)。根據(jù)《煙草專賣法》第十二條、第十五條、第十六條、第三十四條規(guī)定，從事煙草制品生產、批發(fā)、零售以及特種煙草專賣經營，必須分別取得煙草專賣生產企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證或者特種煙草專賣經營企業(yè)許可證。沒有上述四個許可證而從事生產、銷售煙草專賣品的行為，應當認定為刑法第二百二十五條第（一）項規(guī)定的“未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的行為”，構成非法經營罪。

2、有證+假冒+偽劣產品

（1）同時構成假冒注冊商標罪和生產、銷售偽劣產品罪的場合，成立牽連犯。

行為人假冒注冊商標是基于生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品這一犯罪目的，存在生產、銷售偽劣煙草專賣品和假冒煙用注冊商標兩個不同的犯罪行為，二行為存在刑法上的牽連關系，即生產、銷售煙草專賣品是目的行為，假冒注冊商標是手段行為，是為了使偽劣煙草專賣品的銷售順利或牟取更大的非法利益。

（2）同時構成銷售假冒注冊商標的商品罪和銷售偽劣產品罪的場合，成立想象競合犯。

行為人只實施了一個非法銷售假冒偽劣煙草專賣品的行為，想象競合從一重。如王某有煙草專賣零售許可證，購進假冒偽劣卷煙銷售，價值16萬，定銷售假冒注冊商標的商品罪。

3、無證銷售+銷售偽劣產品+銷售假冒注冊商標的商品——應從一重

案例：2010 年1月至7月間，被告人魏某在未取得煙草零售專賣許可證的情況下，在北京市某區(qū)一無名小賣部內非法銷售卷煙，同年7月23日，公安機關從其住處查獲系假冒注冊商標且偽劣的卷煙215條，經查，魏某的銷售金額為6萬元，未銷售的卷煙價值15萬元。

學理爭議:對于本案中被告人魏某應當如何定性，有兩種不同意見。第一種意見認為，非法經營罪中的專營專賣物品不包括偽劣物品，應認定被告人的行為構成銷售偽劣產品罪和銷售假冒注冊商標的商品罪，應依處罰較重的規(guī)定定罪處罰。具體理由有如下幾點：

（1）從立法目的上看，假冒偽劣卷煙制品不受國家法律保護，是國家在規(guī)范市場經濟秩序中需要重點打擊的對象，不應成為非法經營罪制裁的對象，否則與非法經營罪打擊破壞行政特許和專營專賣的立法目的不符。

（2）從司法解釋的相關規(guī)定分析，《解釋》第一條將制售假煙類案件分成了三類，即生產、銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法經營罪，這一規(guī)定對銷售偽劣煙草制品行為和非法經營煙草制品行為進行了明確區(qū)分，體現(xiàn)了分類適用的規(guī)則。由此可見，質量不合格的偽劣卷煙制品屬于生產、銷售偽劣產品罪制裁的對象，質量合格的真煙草制品才是非法經營罪中的專營專賣物品。

（3）從法律條文的文義來看，生產、銷售偽劣產品罪中的“偽劣產品”有其特定的內涵，即“摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品”，只要是具備這四種行為性質，不論其有無生產、銷售資格，均應認定為生產、銷售偽劣產品罪。在無許可而生產、銷售假冒偽劣卷煙制品的情形中，生產、銷售偽劣產品與非法經營之間形成了一種法條上的競合關系，按照特別法優(yōu)于普通法的法條競合處罰原則，應認定為生產、銷售偽劣產品罪。

（4）《解釋》第五條規(guī)定，行為人實施非法生產、銷售煙草專賣品犯罪，同時構成生產、銷售偽劣產品罪、非法經營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。比較兩罪的法定刑，銷售偽劣產品罪的法定最高刑是無期徒刑，但起點刑是二年以下，非法經營罪的法定最高刑是有期徒刑，但起點刑是五年以下，如果按照《解釋》第五條的規(guī)定，除經營偽劣卷煙數(shù)額特別巨大被判處無期徒刑的情況以外，涉煙類案件在較低的刑檔，一般應按非法經營罪定罪量刑，那么《解釋》中規(guī)定的銷售偽劣產品罪將形同虛設。綜上，就前文案例的具體情形而言，認定張某某的行為構成銷售偽劣產品罪更適宜。

第二種意見認為，被告人在沒有取得許可的情況下銷售卷煙制品，屬于非法經營的范疇，上述《解釋》第五條規(guī)定了涉煙犯罪罪名競合的處罰原則是依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰; 而且從社會危害性的角度講，銷售假煙的危害性更大，故應從重按照非法經營罪定罪處罰。

實務裁判

北京市人民檢察院對上述案例以生產、銷售偽劣產品罪起訴，法院最終也以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。實踐中對上述案例的處理有著不同的做法：有的法院直接以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰，有的案件法院會以非法經營罪定罪，如在張某發(fā)等非法經營案二審刑事判決書中對援引的法條作出了如下說明：

經查，劉某坤銷售假冒偽劣煙草制品的行為同時構成銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法經營罪，而根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，應依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，即按非法經營罪進行定罪處罰。

我們的觀點

在處理中我們更傾向于第二種意見：

（1）我們認為，非法經營罪的本質特征在于經營行為本身是否違反了國家規(guī)定，而不在于經營的對象是否為合格產品。非法經營煙草專賣品的犯罪對象應包括真品煙草專賣品、假冒煙草專賣品、偽劣煙草專賣品和假冒偽劣煙草專賣品。

（2）雖然從理論上分析涉煙類案件的定性應當以其侵害的法益為指導，銷售偽劣卷煙首先侵害了消費者的生命權、健康權，應當以該罪定性。但是確實由于非法經營罪和生產、銷售偽劣產品罪的量刑標準不能有效匹配，所以導致實踐中兩罪量刑不均衡?？紤]對行為人的量刑均衡，應當在兩罪中從一重從處罰。

4 、無證+假冒注冊商標
   

非法生產煙草專賣品+假冒他人煙用注冊商標+銷售該假冒他人煙用注冊商標的煙草專賣品，由于銷售行為系假冒行為的后續(xù)行為，僅構成假冒注冊商標罪（手段）和非法經營罪（目的），二者成立牽連犯，從一重處罰。

5、無證+銷售假冒注冊商標的商品
  

 銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經營罪之間是想象競合，行為人實施一個非法銷售假冒注冊商標的煙草專賣品犯罪行為，侵害了他人的注冊商標專用權和國家商標管理秩序，還侵害了煙草專賣市場秩序和煙草專賣許可證制度，一行為觸犯兩個罪名。

如：行為人無證銷售假冒注冊商標的煙草專賣品。

1、法律依據(jù)

根據(jù)2010年3月26日起施行的《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定“未經卷煙、雪茄煙等煙草專賣品注冊商標所有人許可，在卷煙、雪茄煙等煙草專賣品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百一十三條的規(guī)定，以假冒注冊商標罪定罪處罰。銷售明知是假冒他人注冊商標的卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額較大的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰?！?/p>

最高人民法院研究室《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用第九條規(guī)定：可能同時構成侵犯知識產權罪的情形：生產、銷售假冒他人注冊商標的偽劣商品構成犯罪的行為，既構成生產、銷售偽劣商品犯罪，又侵犯了他人的注冊商標權，構成侵犯知識產權犯罪。對此，根據(jù)刑法理論關于想象競合犯擇一重罪處罰的原則，應按照處罰較重的生產、銷售偽劣商品罪定罪處罰。

2、銷售假冒注冊商標的產品的，應按產品質量是否合格定性——指導案例：陳建明等銷售偽劣產品案

行為人有經營煙草專賣品許可證，則分析行為人的行為是構成生產、銷售偽劣產品罪還是銷售假冒注冊商標的商品罪。銷售假冒注冊商標的產品的行為，既可能構成銷售偽劣產品罪，也可能構成銷售假冒注冊商標的商品罪，還可能同時構成銷售偽劣產品罪和銷售假冒注冊商標的商品罪。銷售偽劣產品罪與銷售假冒注冊商標的商品罪的犯罪構成是有區(qū)別的，銷售偽劣產品罪的犯罪對象只能是偽劣產品。

銷售假冒注冊商標的產品的，應按產品質量是否合格定性

偽劣產品有廣義和狹義之分。廣義的偽劣產品包括假冒他人品牌但本身質量合格的產品，即所謂“假冒不偽劣”的產品。狹義的偽劣產品僅指刑法第一百四十條規(guī)定的“在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格冒充合格的產品”。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，生產、銷售偽劣產品罪的犯罪對象不包括只是“假”但不“劣”的產品，其中判斷產品質量是否“劣”的具體標準，應當按照《中華人民共和國標準化法》的規(guī)定，包括確定產品質量的國際標準、國家標準、行業(yè)標準、地方標準和企業(yè)標準。　

就涉煙犯罪的具體情形，存在三情況：

（1）既偽又劣，即銷售假冒他人注冊商標且產品質量不合格的商品

例如：張某從他人手中非法購買假冒品牌卷煙并對外出售，后被查獲，執(zhí)法人員在其租用的庫房起獲欲對外銷售的“中華”等品牌的卷煙共計一千余條。經北京市煙草質量監(jiān)督檢查站鑒定，涉案卷煙均為假冒注冊商標且偽劣卷煙。對于此種情形，行為人銷售的卷煙假冒“中華”商標，構成銷售假冒注冊商標的商品罪，同時，該卷煙經鑒定為偽劣卷煙，是偽劣產品，其行為同時構成銷售偽劣產品罪，一個銷售行為觸犯數(shù)個罪名，構成想象競合犯，應擇一重罪處罰。

（2）劣而不偽

行為人銷售質量不合格的假煙，但是未假冒他人注冊商標，若銷售金額達到入罪要求，則應認定為銷售偽劣產品罪。

（3）偽而不劣

假冒商標，但商品本身質量達到同類合格產品的最低質量標準，屬于合格的產品。即行為人對外銷售假冒注冊商標的商品，但該商品具有產品說明所示的使用性能，產品質量合格，不屬于偽劣產品。這種情況下，實際上行為人銷售的僅是銷售假冒他人注冊商標的商品，該商品具有一般使用性能，而非偽劣商品，因此，若行為人構成犯罪，只能單獨以銷售假冒注冊商標商品罪的追究其刑事責任。

銷售假冒注冊商標的產品的行為具體構成何罪

銷售假冒注冊商標的產品的行為具體構成何罪，關鍵在于所銷售商品的質量是否合格：銷售質量合格的假冒注冊商標的商品，應當以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰;銷售質量不合格的假冒注冊商標的商品，則應按競合情況下“擇一重處”的處罰原則選擇銷售假冒注冊商標的商品罪或者銷售偽劣產品罪定罪處罰。例如，行為人銷售假冒注冊商標的偽劣產品，銷售金額在五十萬元以上的，雖然同時構成了銷售偽劣產品罪和銷售假冒注冊商標的商品罪，但依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，銷售假冒注冊商標的商品罪法定最高刑為七年有期徒刑，而以銷售偽劣產品罪定罪，根據(jù)其銷售金額的具體情況，可判處七年以上有期徒刑或者無期徒刑;如果行為人銷售假冒商標的偽劣產品，銷售金額不滿五萬元，依法不構成銷售偽劣產品罪，但其行為危害后果、情節(jié)均特別嚴重，就應當以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰。 

1、定性辯護

 如上文所述，根據(jù)具體案件的不同情況對當事人的行為進行準確定性。

2、非法經營數(shù)額辯護

該類案件涉及的罪名都以數(shù)額來評價行為的性質，數(shù)額決定行為人的情節(jié)是否嚴重。非法經營數(shù)額是以銷售或購買價格計算，在事實清楚的情況下，一般以銷售價格計算非法經營數(shù)額。

涉及問題：以假售假的銷售假煙案件中如何確定計算被查獲的未實際銷售假煙的貨值金額

【要點提示】 對于以假售假的銷售假煙案件中被查獲的未實際銷售的假煙，以往未曾實際銷售過且不能證明擬銷售的確定價格的，應按主管部門鑒定的真煙價格計算貨值金額；以往確曾實際銷售過的同類假煙，如果不能以合同約定等方式證明明確的擬銷售價格，以往的銷售價格應作為被查獲的假煙的擬銷售價格，對于不同的銷售對象銷售價格有差異的，可取最低銷售價格就低認定貨值金額。

【基本案情】無錫市南長區(qū)人民法院經審理查明：被告人張躍、王增敏經合謀后，于2009年5月至2010年5月間，由被告人王增敏向“小胡”以每條二十至四十余元不等的價格購人各類假煙，被告人張躍每條分別加價二至十余元不等的價格后在無錫進行銷售，先后28次將假冒南京牌、紅塔山牌等各類卷煙共計2.4萬余條銷售給厲日群（已因銷售偽劣產品罪被判刑）、王增助、蔣金利、顏海華、徐海良（該四人均另案處理）等人，銷售金額計人民幣（下同）73. 69萬余元。期間，被告人張躍先后雇傭被告人計民鋒、張志從事搬運和送貨事宜。其中被。一告人張志從2009年6月至2010年5月期間受雇從事搬運、送貨事宜，被告人計民鋒從2009年5月至2010年4月期間受雇從事搬運、送貨事宜。2009年5月10日，被告人計民鋒在被告人張躍、王增敏的指使下，至滬寧高速公路無錫東出口處接運假煙并運送至無錫市區(qū)途中，被公安機關當場查扣假冒紅杉樹等品牌的卷煙計804條，貨值計2. 64萬余元。2010年5月6日，公安機關在錫宜高速公路無錫北出口處將接運假煙的被告人張躍、張志等人抓獲，當場查獲從福建購人的假冒中華、南京等品牌的卷煙計20270條，貨值計63. 46萬余元，暫扣押作案車輛蘇BYM098桑塔納汽車、蘇BQF668江淮汽車各一輛，并從張躍身上查荻l萬元。 2010年5月9日，公安機關在被告人張躍等人租用的無錫市錫北汽配市場15幢16號倉庫內，查獲存放在此處的假冒中華、南京等品牌的卷煙計2241條，貨值計24. 18萬元。綜上，被告人張躍、王增敏參與的銷售金額為73. 69萬余元，未銷售貨值金額為90萬余元；被告人張志參與的銷售金額為73. 34萬余元，未銷售貨值金額為87萬余元；被告人計民鋒參與的銷售金額為43. 69萬余元，未銷售貨值金額為26萬余元。無錫市南長區(qū)人民檢察院指控被告人張躍、王增敏、張志、計民鋒共同銷售假煙，實際銷售金額為73. 69萬余元，未銷售貨值金額為344. 37萬余元，均應以銷售偽劣產品罪追究刑事責任。各被告人及其辯護人主要提出：本案未銷售假煙的貨值金額應按同類假煙以往實際銷售價格計算，公訴機關按照省級煙草專賣行政主管部門出具的同品牌真煙的零售價格計算的方法不當。

【法院審判要旨】無錫市南長區(qū)人民法院經一審審理認為：被告人張躍、王增敏、張志、計民鋒結伙銷售偽劣產品，其行為均已構成銷售偽劣產品罪。在共同犯罪中，被告人張躍、王增敏分別掌控假煙購與銷的兩個環(huán)節(jié)，雇傭人員，獲益均攤，起主要作用，是主犯，應當按照其所參與的全部犯罪處罰；被告人張志、計民鋒受雇從事運輸、送貨事宜，起次要作用，是從犯，應當從輕、減輕處罰。被查獲的假煙尚未銷售，故就此查獲部分應認定系犯罪未遂。本案厲日群、王增助、徐海良等下家的陳述均能證明張躍等人一貫是以假賣假，均以明顯低于市場價的假煙價格向他們銷售假煙，這也與張躍、王增敏的供述相印證，且本案沒有任何證據(jù)表明張躍等人曾以真煙價格銷售過假煙。由此，根據(jù)主客觀相一致的原則，應當認定張躍等人對未銷售部分的假煙也將會按照假煙的價格進行銷售，故本案未銷售貨值金額應當按照該品種假煙的以往實際銷售價格計算，從有利于被告人原則出發(fā)，應在以往實際銷售價格幅度內就低認定貨值金額。但對于查獲的未銷售假煙中張躍等人以往未銷售過或者未涉及的品種，因無法查清實際銷售價格，則應當按照相關煙草專賣行政主管部門出具的真品煙市場零售價格計算。故關于未銷售假煙的貨值金額應按同品牌假煙以往實際銷售價格計算的辯解、辯護意見予以采納。于2010年7月14日作出如下判決：被告人張躍、王增敏犯銷售偽劣產品罪，分別判處有朔徒刑十三年，并處罰金人民幣七十萬元；被告人張志犯銷售偽劣產品罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣二十萬元；被告人計民鋒犯銷售偽劣產品罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元；作案工具蘇BYM098桑塔納汽車予以沒收；犯罪所得人民幣1萬元予以追繳。一審宣判后，各被告人均未提出上訴。無錫市南長區(qū)人民檢察院抗訴，江蘇省無錫市中級人民法院經二審審理于2011年11月3日作出終審裁定：駁回上訴，維持原判。

3、其他量刑情節(jié)：自首 坦白  立功  誘惑偵查  積極退賠

1、是否已經逮捕

2、是否自首

3、是否退賠退贓

4、社區(qū)矯正的考慮