轉(zhuǎn)自：“刑事法律專家”公眾號

非法經(jīng)營是一類口袋罪，量刑過重。而銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪是針對本案對象的具體罪名，其構(gòu)成要件與本案較為貼合。從防止口袋罪的適用范圍擴(kuò)大化，避免量刑過重的角度出發(fā)，在沒有充分把握的情況下，盡量按照較輕的銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪處罰為宜。

第三，本案應(yīng)適用特別法優(yōu)于普通法的原則。刑法第二百二十五條并沒有明確非法經(jīng)營罪的具體罪狀，其條文內(nèi)容是一種抽象的、原則性的表述，即為學(xué)界所稱的“口袋罪”?？诖锏倪m用是立法技術(shù)受限時的無奈之舉，慎用口袋罪是刑法謙抑性的必然要求。如果刑法有明確的條文規(guī)定了某一犯罪，則應(yīng)適用該具體條款?！读⒎ǚā返?3條規(guī)定，同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。這也就是“特別法優(yōu)于普通法”的原則。結(jié)合本案，即使被告人銷售假冒黃鶴樓等品牌卷煙的行為符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成，因該罪罪狀規(guī)定較為原則、抽象，而銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的罪狀具體明確，銷售假冒卷煙是非法經(jīng)營卷煙的下位概念，二者并不是平行的競合關(guān)系，而是邏輯上的包涵關(guān)系，應(yīng)按照特別法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。