【原】同一行為，認(rèn)定罪名不同，既遂未遂狀態(tài)就不同？

賴建東 2020-08-28

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犯罪未遂就是犯罪實施過程的特殊形態(tài)，指的是犯罪嫌疑人已經(jīng)著手事實犯罪，開始實施刑法分則所規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成客觀要件的行為；但是犯罪沒有得逞，沒有發(fā)貨時能行為人所希望或者放任的、行為性質(zhì)所決定的侵害結(jié)果；犯罪未得逞的原因是犯罪人意志以外的原因。

一般理解認(rèn)為，同一個犯罪行為，不管涉嫌哪一個罪名，他的犯罪狀態(tài)是固定的，不管認(rèn)定為哪一個罪名，犯罪形態(tài)應(yīng)該是相同的。犯罪形態(tài)不會因為罪名的不同而不同。

例如，銷售假煙的犯罪行為。當(dāng)事人陳某準(zhǔn)備銷售假煙一批，已經(jīng)購買回來了，在銷售之前被查后。涉嫌的罪名是銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營罪。

如果認(rèn)定為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪或者銷售偽劣產(chǎn)品罪，由于涉案產(chǎn)品還沒有銷售，屬于犯罪未遂。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額定罪起點數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的三倍以上的，或者銷售金額未達(dá)到五萬元，但與未銷售貨值金額合計達(dá)到十五萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。

如果認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，很多法院就認(rèn)為屬于犯罪既遂。例如（2014）鄂黃梅刑初字第00077號案件，法院認(rèn)為：非法經(jīng)營罪屬于舉動犯，即只要被告人實施了非法經(jīng)營活動中的任何一個環(huán)節(jié)（包括非法收購、非法運(yùn)輸、非法銷售等）的犯罪活動，就擾亂了市場秩序，構(gòu)成犯罪既遂。因此，被告人李某某在無煙草專賣許可證的情況下銷售卷煙，盡管其中部分假煙被查獲，并未銷售成功，但這并不影響其非法經(jīng)營的性質(zhì)，其行為應(yīng)按非法經(jīng)營罪定罪處罰。

這就出現(xiàn)了爭論：為什么同一個犯罪行為，因為認(rèn)定為不同罪名，犯罪既遂或未遂的狀態(tài)不同了呢？

有一種解釋認(rèn)為：不同罪名侵犯的法益不同。雖然是同一個犯罪行為，對不同法益的侵害程度、侵害狀態(tài)是不同的。

銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪，侵害的是注冊商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)專用權(quán)，銷售偽劣產(chǎn)品罪侵害的市場管理秩序。那么，只購進(jìn)未賣出，侵害法益的程度有限，認(rèn)定為未遂合理。

非法經(jīng)營罪侵害的是國家的專營、專賣物品許可管理制度，只要無證經(jīng)營了，就已經(jīng)侵害到了國家的專營、專賣物品許可管理制度，已經(jīng)構(gòu)成犯罪既遂了。

這種解釋有一定道理，但還需要進(jìn)一步研究。