法定代表人和股東作為公司/企業(yè)的代表和投資人，在開展投資經(jīng)營活動時可能面臨多種法律風(fēng)險，包括民事法律風(fēng)險、行政法律風(fēng)險和刑事法律風(fēng)險。其中刑事法律風(fēng)險可能導(dǎo)致的后果最為嚴重，受到的處罰更為嚴厲。特別是近幾年，經(jīng)濟刑事案件頻發(fā)，不少投資人和高級管理人員因缺少相關(guān)法律知識而身陷其中。故，我們主要圍繞司法實踐中較為常見的罪名，對有關(guān)國有公司法定代表人、股東可能面臨的刑事法律風(fēng)險、偵察要點及防范措施進行詳細分析。

        一、關(guān)于法定代表人和股東

        依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負責(zé)人，是法人的法定代表人。通常法定代表人通過股東（大）會選舉產(chǎn)生或股東委派。

        通過向公司出資或其他合法途徑獲得公司股權(quán)的人即為公司股東，有限責(zé)任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。

        根據(jù)法律規(guī)定，法定代表人的權(quán)利由公司賦予，企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任。但當(dāng)法定代表人的行為超出公司授予的權(quán)利范圍，或者法定代表人不依法履行自己的職責(zé)時，則需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。而公司股東往往因為不履行或不完全履行投資義務(wù)、違反競業(yè)禁止等規(guī)定面臨法律風(fēng)險。

        根據(jù)我國《刑法》相關(guān)規(guī)定，針對部分單位犯罪，除對單位進行處罰外，還可能追究“直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人”的刑事責(zé)任。直接負責(zé)的主管人員是在單位實施的犯罪中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負責(zé)人，包括法定代表人；其他直接責(zé)任人員是指在單位犯罪中具體實施犯罪并起較大作用的人員，既可以是單位的經(jīng)營管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員。但對于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派或者奉命參與實施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。司法實踐中，法定代表人或者董監(jiān)高等高級管理人員承擔(dān)單位犯罪刑事責(zé)任的可能性較大。

        同時，在單位犯罪中，還需區(qū)分國家機關(guān)、團體、事業(yè)單位主管人員和其他直接責(zé)任人以及非國家機關(guān)、團體、單位主管人員和其他責(zé)任人員。下面我們將分類對司法實踐中國企和非國企法定代表人及其他直接責(zé)任人較常涉及的刑事犯罪進行分析。

        二、國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員常見罪名淺析

          （一）貪污罪

        1、定義：貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。

        受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。

        與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。

        2、律師分析：貪污罪的主體包括三類：第一類是國家工作人員；第二類是受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托而管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員；第三類是與上述兩類主體合謀，共同侵吞國有財產(chǎn)的人員。

        3、防范措施：

        第一、加強法制教育，對法律常識要有基本的認識。在實踐中，用假發(fā)票報賬、超額報賬、用公款對個人事務(wù)報賬等行為，可能早已經(jīng)成為部分人的習(xí)慣，究其本質(zhì)是貪污的行為，務(wù)必高度警惕。但上述行為并非都構(gòu)成犯罪，如用不真實的發(fā)票報賬，只要金額沒有超過實際發(fā)生的金額，則不構(gòu)成騙取，行為人并不因為發(fā)票是不真實的而構(gòu)成犯罪；但是，行為人本身可能因為假發(fā)票的問題而被追究票據(jù)方面的刑事責(zé)任，故應(yīng)當(dāng)對法律有較為全面的認識。

        第二、應(yīng)當(dāng)建立科學(xué)合理的管理制度，避免因管理制度的不完善而“被犯罪”。如國企的貨款一般要通過對公賬戶直接支付，但如果個人代收貨款并及時交給公司，此行為可能違反財務(wù)管理制度，《刑法》上則并不認為這是一種犯罪行為，那么，何為“及時”就應(yīng)當(dāng)在管理制度中予以細化明確。

        第三、適當(dāng)了解偵查常識，接受調(diào)查時要準確表達意思，避免因為自己回答不嚴謹而造成”自認”，自己把自己說成了犯罪，同時誤導(dǎo)偵查人員，將其行為記錄成犯罪，造成自身“被犯罪”，并被錯誤的追究刑事責(zé)任。

       5、關(guān)聯(lián)罪名：濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪。即對犯貪污罪的行為人的行為負有監(jiān)管責(zé)任的人員，因濫用職權(quán)或疏忽管理造成貪污得以實施的，負有監(jiān)管職責(zé)的人員可能面臨被追究濫用職權(quán)、玩忽職守等刑事責(zé)任的風(fēng)險。

        （二）受賄罪

        1、定義：受賄罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。

        國家工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論處。

        2、律師分析：本罪有兩種具體表現(xiàn)形式。

        第一種表現(xiàn)形式是行為人利用職務(wù)上的便利，向他人索取財物的行為，此種行為并不要求為行賄人謀取利益；例如在商事活動中，在簽訂交易合同或進行貨物交付時明示或暗示對方給予“禮物”、“回扣”、“手續(xù)費”等財務(wù)或物品；在日常往來中，公然要挾他人給予財物等。

        第二種表現(xiàn)形式是行為人利用職務(wù)上的便利，非法收取他人財物，為他人謀取利益的行為，謀取的利益可能是正當(dāng)利益，也可能是不正當(dāng)利益甚至非法利益，利益性質(zhì)并不影響犯罪構(gòu)成。例如收取他人過于貴重的禮物，幫助他人中標；以其他單位顧問名義獲取高額工資，幫助他人謀取利益等。

        3、防范措施：

        第一、向潛在的行賄人講明工作流程及工作條件，即行為人具備相應(yīng)的條件即可依法達到其預(yù)期目的，而并不需要給予財物；

        第二、建立完善的內(nèi)部回扣、手續(xù)費上交制度；

        第三、完善內(nèi)部工作制度，讓行為人即便收受款物，在不具備條件、未經(jīng)過規(guī)定流程仍然也無法為行賄人謀求利益，以此減少受賄的可能性。

      （三）挪用公款罪

        1、定義：挪用公款罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的行為。

        挪用用于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，從重處罰。

        2、律師分析：挪用公款具有以下三種表現(xiàn)形式。

        第一種：行為人利用職務(wù)上的便利，擅自將公款挪作他用，進行合法非營利性活動。例如挪用公款用作自己或家人的醫(yī)藥費、學(xué)費、生活費，買房、買車，借給他人使用而不知道對方進行非法或營利性活動等。此種情況要求挪用數(shù)額達到1萬到3萬的起點，案發(fā)前超過3個月未還。

        第二種：行為人利用職務(wù)上的便利，擅自將公款挪作他用，進行合法營利性活動。例如挪用公款用作自己、家人、朋友、其他單位企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動款項，借給他人并收取利息等。此種情況要求挪用數(shù)額達到1萬到3萬的起點，即構(gòu)成犯罪。

        第三種：行為人利用職務(wù)上的便利，擅自將公款挪作他用，進行非法活動，例如挪用公款用作賭博、走私等。此種情況要求挪用數(shù)額達到5千到1萬的起點，即構(gòu)成犯罪。

        特別指出， 挪用用于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，按照挪用公款罪從重處罰；如果不是歸個人使用而是用作其他公用目的，即改變了款物用途，也仍然構(gòu)成犯罪，其罪名為挪用特定款物罪。

        挪用公款罪與貪污罪的明顯區(qū)別在于犯罪行為人是否具有非法占有目的。

        3、防范措施：

        第一、建議各企業(yè)法定代表人加強對企業(yè)內(nèi)部公職人員的教育；制定詳細財務(wù)規(guī)章制度，認真執(zhí)行規(guī)定，按月對賬，確保權(quán)責(zé)分明、相互制約、相互監(jiān)督；企業(yè)法定代表人和高管對公司經(jīng)營進行全面掌控，不能僅僅關(guān)注企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營、更要關(guān)注企業(yè)資金管理和資金安全防范，避免造成嚴重后果。

       第二、及時上繳代收款項。應(yīng)當(dāng)上交的代收款項而未及時上交，同樣可能構(gòu)成挪用，故如果有代收款項的情況發(fā)生，應(yīng)當(dāng)明確上交的時間以準確界定挪用時間。

        （四）簽訂、履行合同失職被騙罪

        1、定義：簽訂、履行合同失職被騙罪是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負責(zé)的主管人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責(zé)任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的行為。

         2、律師分析：構(gòu)成本罪的主體僅限于國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負責(zé)的主管人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負責(zé)的主管人員在簽訂、履行合同過程中有審慎評估商業(yè)風(fēng)險、謹慎履約的義務(wù)。如果國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負責(zé)的主管人員在簽訂、履行合同過程中，不對簽約主體的資信情況、履約能力進行審查，不對簽約主體及其交易意圖的真實性進行評估即簽訂合作協(xié)議，致使國家利益損失達到30萬元以上，即構(gòu)成犯罪。

        3、防范措施：

        第一、為避免此種情形的發(fā)生，建議國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負責(zé)的主管人員在做出決策或者執(zhí)行公司事務(wù)時，全面考慮商業(yè)風(fēng)險，對交易事項進行審慎評估，嚴格遵照公司章程和公司議事規(guī)則召開股東會或董事會會議以確定是否締結(jié)合同。

        第二、建立規(guī)范詳細的決策機制，明確各簽約、履約環(huán)節(jié)的工作職責(zé)、工作流程及工作方法，確定哪些程序是實質(zhì)性審查，哪些程序是形式審查，出了問題由哪個環(huán)節(jié)負責(zé)，排除任何事情都要由董事長或者法定代表人個人負責(zé)的法律風(fēng)險。