在上一期的討論中，我們簡(jiǎn)要介紹了幾個(gè)承認(rèn)公司對(duì)賭條款效力的典型案例，以及在相關(guān)案例中仲裁庭或法院承認(rèn)該等公司對(duì)賭條款效力的理由。本期中，我們將“透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)”，在總結(jié)仲裁庭承認(rèn)公司對(duì)賭條款效力的原因的同時(shí)，更深入地探究公司對(duì)賭條款的效力是否仍存在爭(zhēng)論的空間。 

常見(jiàn)的公司對(duì)賭條款中不存在《合同法》中規(guī)定的無(wú)效事由

從我們了解到的相關(guān)仲裁案件中可以看出，在認(rèn)定公司對(duì)賭條款效力時(shí)，仲裁庭往往會(huì)考慮，在投資方與目標(biāo)公司簽署對(duì)賭條款時(shí)，投資方僅僅是目標(biāo)公司的潛在投資人，而并非目標(biāo)公司的股東。因此，對(duì)賭條款也是投資方與目標(biāo)公司之間以平等締約主體身份達(dá)成的，直接建立的是合同法律關(guān)系，應(yīng)受到《合同法》的調(diào)整。而根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，合同無(wú)效的情形僅包括：“（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！憋@然，常見(jiàn)的公司對(duì)賭條款并不存在欺詐、惡意串通或以合法形式掩蓋非法目的等情況，更不會(huì)損害社會(huì)公共利益或違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。因此，常見(jiàn)的公司對(duì)賭條款并不存在法定的無(wú)效事由。

誠(chéng)然，在對(duì)賭條款所屬的投資協(xié)議履行后，投資方將會(huì)成為目標(biāo)公司的股東，并與目標(biāo)公司之間形成股東與公司之間的法律關(guān)系，但是，這一結(jié)果無(wú)法改變雙方在簽訂對(duì)賭條款時(shí)并不存在公司與股東之間的法律關(guān)系這一事實(shí)，更無(wú)法改變投資方不存在濫用“股東”權(quán)利的情況。因此，在認(rèn)定公司對(duì)賭條款效力時(shí)，不宜適用《公司法》的規(guī)定來(lái)否定對(duì)賭條款的效力。

常見(jiàn)的公司對(duì)賭條款與《公司法》的規(guī)定并無(wú)直接沖突

即使適用《公司法》，一般而言，公司對(duì)賭條款也不存在與《公司法》的規(guī)定直接相沖突的地方。事實(shí)上，我國(guó)《公司法》并不禁止公司回購(gòu)股東的股份或?qū)蓶|的投資額進(jìn)行調(diào)整，反而是明確規(guī)定了幾種允許公司回購(gòu)的情形。例如，對(duì)于股份有限公司，《公司法》第142條規(guī)定，“公司不得收購(gòu)本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）減少公司注冊(cè)資本；（二）與持有本公司股份的其他公司合并；（三）將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工；（四）股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購(gòu)其股份的?！」疽蚯翱畹冢ㄒ唬╉?xiàng)至第（三）項(xiàng)的原因收購(gòu)本公司股份的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會(huì)決議……”。而對(duì)于有限責(zé)任公司，《公司法》并未作出關(guān)于“公司不得收購(gòu)本公司股份”的規(guī)定。因此，關(guān)于公司回購(gòu)的約定本身不宜被當(dāng)然認(rèn)定為無(wú)效，至少應(yīng)該按照上述規(guī)定進(jìn)行審查之后再行認(rèn)定，而很多仲裁庭都認(rèn)為股份有限公司回購(gòu)股份可以通過(guò)上述《公司法》第142條規(guī)定的第（一）種方式，即減少注冊(cè)資本得以實(shí)現(xiàn)。 

公司對(duì)賭條款不一定構(gòu)成固定收益或?qū)δ繕?biāo)公司及其債權(quán)人利益的損害

公司對(duì)賭條款是否構(gòu)成固定收益，或是否構(gòu)成對(duì)目標(biāo)公司及其債權(quán)人利益的損害，需要根據(jù)具體案情具體分析。

第一，公司對(duì)賭條款不一定會(huì)構(gòu)成對(duì)目標(biāo)公司的損害。我國(guó)法律并不禁止公司與股東之間有交易往來(lái)，因此，即使目標(biāo)公司與投資方之間有金錢(qián)支付，也不宜泛泛地認(rèn)為投資方從目標(biāo)公司取得相關(guān)資產(chǎn)的行為損害目標(biāo)公司的利益或獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，關(guān)鍵在于目標(biāo)公司向投資方支付相關(guān)款項(xiàng)是否有正當(dāng)合理的依據(jù)。例如，目標(biāo)公司根據(jù)估值調(diào)整條款向投資方支付補(bǔ)償款項(xiàng)，可能只是向投資方補(bǔ)償原先超值收取的投資價(jià)款而已，這一支付行為不僅沒(méi)有違反公平正當(dāng)?shù)慕灰自瓌t，反而將雙方之間的交易調(diào)整到公平的對(duì)價(jià)。

況且，對(duì)賭的本質(zhì)就是投資方基于對(duì)目標(biāo)公司未來(lái)良好業(yè)績(jī)的預(yù)估而向目標(biāo)公司進(jìn)行投資，并與目標(biāo)公司約定，如目標(biāo)公司未能實(shí)現(xiàn)約定利潤(rùn)，則根據(jù)實(shí)際利潤(rùn)情況，通過(guò)估值調(diào)整或回購(gòu)的方式向投資方返還全部或部分投資款項(xiàng)。因此，對(duì)賭條款中約定的投資金額會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于投資方獲得的股份的票面價(jià)值。而這些投資款項(xiàng)中，除了少部分直接進(jìn)入目標(biāo)公司的注冊(cè)資本外，多余款項(xiàng)（即溢價(jià)）的性質(zhì)是待定的，要視目標(biāo)公司未來(lái)的業(yè)績(jī)情況來(lái)決定是否要退還給投資方，或是徹底轉(zhuǎn)入目標(biāo)公司的資本公積金。因此，在作出該等決定前，并不能直接認(rèn)定全部款項(xiàng)屬于目標(biāo)公司所有；繼而，在約定的對(duì)賭期限屆滿后，將該等款項(xiàng)的全部或部分返還給投資方的行為也不宜當(dāng)然認(rèn)定為對(duì)目標(biāo)公司財(cái)產(chǎn)或權(quán)利的損害。據(jù)此，至少是在投資方要求目標(biāo)公司就投資溢價(jià)部分向其進(jìn)行補(bǔ)償?shù)那闆r下，對(duì)賭條款的履行不一定構(gòu)成對(duì)目標(biāo)公司的損害。

第二，履行對(duì)賭條款是否一定會(huì)損害公司債權(quán)人的利益，也需要根據(jù)實(shí)際情況加以判斷。例如，在我們了解到的一起仲裁案件中，目標(biāo)公司在規(guī)定期限內(nèi)的總利潤(rùn)額未達(dá)到各方之間約定的金額，但仍然收入頗豐。因此，即使要求目標(biāo)公司承擔(dān)回購(gòu)或支付補(bǔ)償款項(xiàng)的義務(wù)，目標(biāo)公司仍會(huì)有充足的資金用以維持正常經(jīng)營(yíng)，或向其他債權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而事實(shí)上，在該起案件審理的過(guò)程中，也沒(méi)有任何債權(quán)人向目標(biāo)公司實(shí)際主張債權(quán)。據(jù)此，仲裁庭認(rèn)定該案中的對(duì)賭條款并未損害公司債權(quán)人的利益。相反，在“海富”案中，海富公司要求目標(biāo)公司向其支付的補(bǔ)償金額近2000萬(wàn)元，而目標(biāo)公司的實(shí)際利潤(rùn)總額卻只有2.6萬(wàn)余元，因此，如果要求目標(biāo)公司實(shí)際支付補(bǔ)償款項(xiàng)，將會(huì)導(dǎo)致目標(biāo)公司無(wú)法正常運(yùn)轉(zhuǎn)，更無(wú)法向其潛在債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任?？梢?jiàn)，公司對(duì)賭條款是否會(huì)損害債權(quán)人的利益，也需要根據(jù)目標(biāo)公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況加以分析。

第三，公司對(duì)賭條款即使約定了投資方的固定收益，也不意味著投資方完全不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)際上，簽署對(duì)賭條款的目標(biāo)公司往往是中小型初創(chuàng)企業(yè)，資金受到很大限制。因此，即使在對(duì)賭條件成就的情況下，目標(biāo)公司也不一定有能力回購(gòu)?fù)顿Y方的股份或向投資方承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。例如，在“海富”案中，即使最高院判決要求目標(biāo)公司向海富公司全額支付補(bǔ)償款項(xiàng)，目標(biāo)公司也不一定有能力進(jìn)行支付?？梢?jiàn)，即使投資方有權(quán)要求目標(biāo)公司履行對(duì)賭條款，也不意味著投資方一定能獲得回購(gòu)或補(bǔ)償款項(xiàng)，更不意味著投資方可以不承擔(dān)任何經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)而獲得固定收益。

結(jié)語(yǔ)

如上文所述，雖然在“海富”案件中，最高院否定了該案中對(duì)賭條款的效力，但是，最高院并未明示該判決結(jié)果是否適用于所有的公司對(duì)賭條款，也未明示該案中的對(duì)賭條款效力是否存在《合同法》中規(guī)定的無(wú)效事由，以及公司對(duì)賭條款與《公司法》的具體規(guī)定相沖突的地方。這也就造成了在司法實(shí)踐中，我國(guó)法院和仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)于公司對(duì)賭條款的效力的裁判尺度不盡相同。盡管法院通常會(huì)嚴(yán)格遵照“海富”案件的判決結(jié)果，直接否認(rèn)公司對(duì)賭條款的效力，而仲裁中卻有可能會(huì)得出相反的結(jié)論。而根據(jù)《仲裁法》的相關(guān)規(guī)定，即使仲裁庭在認(rèn)定公司對(duì)賭條款效力時(shí)做出了與“海富”案件相反的裁決，法院往往也不會(huì)因?yàn)樵摰葘?shí)體問(wèn)題而決定撤銷(xiāo)或不予執(zhí)行仲裁裁決。這不僅導(dǎo)致同樣的案件在仲裁和訴訟程序中可能會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)果，也不利于私募投資行業(yè)的整體穩(wěn)定。 

隨著國(guó)家對(duì)創(chuàng)業(yè)企業(yè)的扶持和鼓勵(lì)，會(huì)有越來(lái)越多的中小企業(yè)需要借助私募投資資金來(lái)發(fā)展壯大。而從投資方的角度考慮，如果一概不承認(rèn)公司對(duì)賭條款的效力，那么在目標(biāo)公司無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)賭條件要求的情況下，投資方就只能從目標(biāo)公司的原始股東處獲得補(bǔ)償，而無(wú)法向目標(biāo)公司求償。這不僅給投資方增加了極大的投資風(fēng)險(xiǎn)，也給創(chuàng)業(yè)企業(yè)獲取投資資金制造了巨大的障礙，無(wú)形中限制了創(chuàng)業(yè)企業(yè)的發(fā)展。

本文雖無(wú)意質(zhì)疑或挑戰(zhàn)我國(guó)法院或仲裁機(jī)構(gòu)的判決或裁決結(jié)果，但是也希望能借此文提出相關(guān)問(wèn)題，就公司對(duì)賭條款效力問(wèn)題獲得更準(zhǔn)確的答復(fù)。