談談裁判遵循先例

尊敬的張志銘教授、張騏教授、吳革主任，各位領導、同仁下午好！

感謝雙玉院長的熱情邀請，讓我得以重返故地，見到這么多老領導、老同事，心里特別高興！

首先想說，以“司法裁判中的遵循先例”作為三中院首期論壇的選題，再合適不過了。法院是干什么的，可能從不同角度有不同解讀。但我認為最主要的是輸出案例，源源不斷地輸出案例，其中就包括我們今天談論的“先例”。

案例，對法院來說極其重要。它展示審判工作質量、宣示公正司法形象，是法院的名片、對外的門臉、立院的基石。一個法院辦案的水平如何、質量高低，只要看看其輸出的案例便知，所以，案例也是法治的“試金石”。

案例，對法官來說也極其重要。它凝結了法官的法律素養(yǎng)、價值取向、文字水平，甚至工作態(tài)度、責任心、公道心等等，既是法官的臉譜、立業(yè)的根基，也是其聲望的支撐、價值的源泉。我常想，如果一名法官在百年后還能夠被后人記起，那一定是因為一份署著他或她名字的司法案例。

所以，每一個法院、每一名法官都應當重視案例、研究案例。今天，我們以案例話題開啟首期三中論壇，我要為三中院點個贊！此外，我還要說，“三中”這個詞在我們黨的歷史中具有特殊含義，一直象征著或寄予著革新、朝氣和希望，也愿我們的北京三中院、我們的三中院法官能以今天論壇為起點，乘風破浪，開啟事業(yè)的新篇章。

今天論壇的主題是“司法裁判中的遵選先例”，我就圍繞此題談三個問題：一是我們?yōu)槭裁匆裱壤?；二是先例為什么能夠被遵循；三是我們該如何遵循先例。如果有時間，我還想就案例指導制度的未來發(fā)展談些個人看法。

一、我們?yōu)槭裁匆裱壤?/span>

這個問題關系到如何認識先例的價值和作用。我這里分享七個關鍵詞：

1．平等。先例是尺子，能夠讓我們對同等情形一視同仁、同案同判，實現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一，這也是現(xiàn)代法治的首要意義。

2．經(jīng)驗。先例是經(jīng)驗，凝聚著前輩的司法經(jīng)驗、知識和智慧，遵循先例就是尊重經(jīng)驗，當然也在傳承司法經(jīng)驗、知識和智慧，無論是對當下個案裁判而言，還是對整個司法長遠發(fā)展而言，這都是十分重要和必要的。

3．安全。先例是規(guī)則，既可以約束自身肆意妄為，也可以抵御外界不當干預，從而為我們提供職業(yè)的“避風港”。

4．效率。先例是方法。成文法體系下，法官判案的基本思路是“三部曲”：首先查明案件事實，其次尋找法律規(guī)范，最后根據(jù)案件事實和法律規(guī)范作出裁判。姑且不論復雜案件找法過程的“艱辛”，即便是簡單案件按照上述思路裁判案件也不無繁瑣。如果遵循先例，審理過程則大大簡化，直接參照先例裁判即可，這無疑會提升審判效率。當然，遵循先例的效率意義還在于裁判說理負擔的減輕。很多國家的實踐是，只要參照先例判案，先例本身就是足夠的裁判依據(jù)，無需詳加論證。而背離先例則需要充分說理、多方論證，可謂費時費力。

5．權威。先例是說服力。先例是經(jīng)過長期實踐檢驗的裁判，如同大浪淘沙后留在河床上的金子。遵循先例就是尊重權威，自然也會借助先例的權威性，提升當下裁判的說服力。

6．素養(yǎng)。先例是捷徑。記得2007年到人民大學讀博士時，我給自己定了一個目標，解讀一百個典型案例，博士畢業(yè)前夕目標基本完成，就將這些案例研究成果匯總出版了三本書。這個事情做完后，我發(fā)現(xiàn)自己對法律的理解和適用能力明顯提升了。所以，我在很多場合宣揚，研究案例是彌補自身法律知識不足、提升審判業(yè)務能力的捷徑。

7．法治。先例是窗口。從2007年人大讀博到2014年社科院博士后出站，我用了整整七年時光去追逐“案例指導”這一選題。做這件事給我最大的收獲是，深切地認識到案例是觀察當代中國司法的“絕佳窗口”。因為，司法案例是法治的基本單位，內(nèi)涵十分豐富，比如靜態(tài)的立法文本和動態(tài)的司法要素、實體性的規(guī)則和程序性的規(guī)范、字面上的法條和觀念中的法律等等，幾乎包含了關于法的所有信息。司法案例還是法律實施的載體、法制宣傳的素材?，F(xiàn)在我們說法院宣傳工作要講好中國法治故事，其中很重要的方面是要挖掘案例蘊含的法治信息，做好個案宣傳。

當然，僅僅這樣認識司法案例還不夠。它還是“時代的記錄者”、“當代中國的百科全書”。現(xiàn)在全國法院每年審執(zhí)各類案件已達兩千萬之多，搭建的裁判文書平臺（中國裁判文書網(wǎng)），（我剛剛查詢了一下）至今已累計發(fā)布各類裁判文書三千一百萬余份。每每想到這些，特別是每次打開中國裁判文書網(wǎng)，我總覺得是在翻開一部“當代中國史”，它不僅比野史更客觀，也比正史更鮮活。所以從這個角度講，我們每一名法官，其實都是在用傾注其心血的司法案例，參與、創(chuàng)造并記錄這個偉大的時代。

在這萬千司法案例中，總會有一些會長久地閃爍法治光芒的案例，那就是我們今天所說的“先例”。這些先例不僅記錄社會生活的方方面面，而且還會解釋法律、細化規(guī)則，甚至創(chuàng)立規(guī)則，成為當代中國法治進程的助推器。在這方面的實例，從古至今比比皆是。比如近期大家關注的于歡案，這個案子不僅直接指向刑法條款的理解與適用，還涉及到社會管理、經(jīng)濟運行、警察執(zhí)法等多個方面，我們說該案的審判是一堂“法治公開課”，毫無疑問，它也是當代社會生活和法治進步的見證。

所以，如果我們站在一個更為廣遠的角度來看，遵循先例就會是我們每一名司法官在職業(yè)生涯中的一項“必盡義務”。

二、先例為什么能夠被遵循？

前段時間我在《法律適用》上發(fā)表了一篇文章《“案例指導”何以發(fā)生》，不少公眾號進行了轉載，并改了個名字叫《案例指導的“五個關鍵”》。剛才翻看這次會務資料也收入了。大家有興趣可以看看。這篇文章探討的其實也是“先例為什么能夠被遵循”的問題，我提出幾個方面需要關注：

1．實踐理性。我們在成文法之外，選擇案例為判案提供支持，也是實踐理性選擇下的結果。理性已讓我們深切地體會到成文法的局限性，由單純依靠立法轉向立法文本與司法案例并存，其實是一種實踐理性主導下的“自我突圍”。

2．先例觀念。尊重和遵循先例，體現(xiàn)著人類與生俱來的對權威的服從、經(jīng)驗的尊重、平等的追求以及安全的需要等，也是人類基于趨利避害的選擇。不僅在司法領域，在人類社會的很多領域都存在，是一種帶有普遍性的社會現(xiàn)象?？枴けR埃林說過一句話，“只要有法的地方，都可以在不同形式和程度上看到先例的跡象”。

3．類型化事實。人類行為具有類型化特征和可重復特性。這為立法提供可能，也為司法遵循先例提供條件。我們在進行個案裁判時，總是從關注個案的特性開始，不斷地對其事實進行類型化歸類，以尋找恰當?shù)牧⒎ㄒ?guī)范。案件事實的類型化，為當下待決案件提供了與先例聯(lián)結的管道。

4．判決文本。任何裁判原本針對特定個案展開，但由于裁判文書這一載體的存在，使其意義進一步拓展。裁判總要明確依據(jù)、以理服人，將由此確立相應的裁判思路和規(guī)則，這也就為后案裁判提供遵循和參照的可能。從這意義上講，能夠成為先例的判決，一定是說理充分、論證有力、充滿思辯色彩的“美文”。

5．審級制度。人們更多關注上級法院的先例，特別是最高法院的案例以及最高法院選編的案例。這其實是審級機制在發(fā)揮中作用。西方學者達瑪什卡在分析判例制度時提出“司法權力的科層式”理論，認為司法機構的等級秩序是判例機制運行的重要基礎與保障。在我國，這種權力科層性的體現(xiàn)之一就是審級制度，它的存在讓上級法院和法官的裁判更加權威、也更為正確，從而可以參照適用。

三、我們該如何遵循先例？

從國外的判例實踐看，遵循先例，既是一門知識，也是一門技藝，需要我們的目光在事實、法律、價值之間不斷地進行尋覓、往返。這里要特別關注四個方面：

1．關注案情。一是要做好案情相似的比對。遵循先例，首先要找到案情最為接近的先例。一個案件的事實往往是多方面的，不能全部都拿來比對，需要比對的是“根據(jù)法律確定案件事實性質的關鍵點或爭議點”，卡爾·拉倫茨稱之為“構成要件事實”，在英美判例法稱為“必要事實”。其他的非關鍵、非必要的事實可以不論。案情比對的基本思路是，關鍵事實完全吻合，且關鍵事實以外的其他事實的不一致不足以否定或推翻關鍵事實的一致。滿足這兩個要求，就可認為案情是相似的。二是不能光盯著先例的規(guī)則（即“裁判要點”），如果這樣無異于把指導性案例等同于司法解釋，這是不利于案例指導制度發(fā)展的。先例的裁判要點固然重要，但是其案例事實及相關裁判理由也很重要，不能顧此失彼。在遵循先例這一問題上，此立場應當牢牢堅持，否則對案例指導制度發(fā)展而言，無異于釜底抽薪。

2．關注規(guī)則。相較于立法，司法案例形成的裁判規(guī)則，其失誤率會更高，對此要有清醒認識。當發(fā)現(xiàn)先例規(guī)則存在缺陷時，應當設法避開對該先例的參照。在這方面英美判例法中有較為成熟的做法，主要體現(xiàn)在案例的識別與規(guī)避上，可資借鑒。事實上，遵循先例本身就包含兩層含義：一是對認為正確、恰當?shù)南壤枰宰裱?，二是對認為存在缺陷的先例而予以規(guī)避。具體方法有區(qū)分前后案、指出先例規(guī)則存在缺陷而拒絕遵從、宣告先例規(guī)則與法律沖突而直接避開以及在兩個具有沖突性的先例中選擇其一等等。

3．關注價值。尋找一個恰當?shù)南壤?，有時也是一件富有挑戰(zhàn)性的工作，需要法官需要綜合考慮案件的必要事實及其體現(xiàn)的法律關系、案件背后的訴訟目的、判案理由、當時的社會環(huán)境、判決的社會效果、案例的基本方向、對事實的評析、最新的學術研究成果、相關法律規(guī)定等諸多因素，尤其要關注法律的基本精神、立法目的和預設價值。有時選擇參照或避開某個先例，往往是特定的價值觀念主導的結果。進行價值衡量的目的就在于，確保運用先例進行法律推理的實質合理性，落實待決案件法律適用及裁判結果的正當性。

4．關注實踐。目前最高法院分16批次共發(fā)布指導性案例87個，數(shù)量還不夠多，其中刑事案例更少，僅有15個。從北大法律信息網(wǎng)的統(tǒng)計看，審判實踐對指導性案例的適用不容樂觀。這也和其數(shù)量太少有直接關系。從刑事審判實踐看，大家較為關注最高法院五個刑庭共同編輯的《刑事審判參考》（以前在基層辦理刑事案件，我們將之視為“紅寶書”。目前我參與組織編輯該刊物，在此也順道做個推介），該刊物從1999年創(chuàng)刊至今已發(fā)布指導案例1151，已有一定數(shù)量但仍不能滿足實踐需要。遵循先例，首先必須有足夠量的先例供遵循。所以，必須拓展先例的選擇范圍。

在西方國家，特別是英美法系國家，“先例”一詞確實有其特定的指向，通常與判例法相關聯(lián)。也正因為如此，我們對該用語曾心存忌諱。在我看來，其實沒必要糾結。我們的案例指導只是司法層面對成文法進行的一種法律適用解釋，以幫助法官找尋到恰當?shù)姆l，不存在法源的意義。故而，對先例的理解也可以適當靈活掌握。對當下案件裁判具有指引、借鑒意義的先前判決，都可作為我們辦案的“先例”。當然，基于穩(wěn)妥的考慮，上級法院特別是最高法院、高級法院的先例應優(yōu)先，本院的先前判決可作補充。

四、余論：關于案例指導制度的展望

最后我想占用一點時間談談案例指導制度未來發(fā)展的可能方向。記得當年無論是參加博士論文答辯還是博士后報告答辯，都有老師考問該如何評價案例指導制度的問題。我的想法是，目前案例指導制度正式推行不久，其實際效果尚未完全顯現(xiàn)，對該制度進行全面、客觀的評價為時尚早。但個人做一些展望應是可以的、被允許的。

從現(xiàn)有制度的框架以及最高司法機關集中統(tǒng)一管理指導性案例的特征看，我們的案例指導制度已顯現(xiàn)出較為明顯的行政控制特征，這有別于西方國家司法過程中自發(fā)形成的判例制度。判例制度的突出特點就是法律規(guī)則的自然生成。如果具有指導性的案例只有經(jīng)過人工的選擇并公布才能對司法實踐發(fā)生指導效力，那么，這仍然是一種采用立法方式提供法律規(guī)則的路徑，并未獲得判例制度之真諦。事實上，在現(xiàn)行的指導性案例運行機制下，如果最高司法機關每年編發(fā)的指導性案例不夠多，那么，案例指導制度的價值就會大打折扣。所以，我國案例指導制度必然要進一步改革與發(fā)展！

由此也為人們帶來一個疑問：案例指導制度最終會走向何方？原最高人民法院副院長、現(xiàn)司法部部長張軍曾提出：“案例指導制度發(fā)展的最高階段，就是要建立起具有中國特色的判例制度?！绷⒆阌诜ㄔ合到y(tǒng)，個人完全認同此看法。這里有一個基本判斷：目前承載司法管理功能和充溢行政化色彩的案例指導制度與司法運行自治性、程序性的要求尚存在不協(xié)調，應當被超越；按照司法發(fā)展規(guī)律走向判例制度，將可能是不可逆轉的態(tài)勢。

立足于現(xiàn)在去展望未來的中國判例制度，顯然具有很大的不確定性。但個人認為，至少在以下幾方面應是基本清晰的：

第一，判例制度的確立與發(fā)展，取決于國家的法治進程，取決于司法制度是否真正體現(xiàn)了公開、公平、公正和自治。沒有司法官的職業(yè)化，沒有司法程序的獨立性、公開性、民主性和公正性，司法裁判就很難在國家的政治、經(jīng)濟和社會生活中具有權威性和公信力，就難為真正被尊重和遵循，判例制度就不可能發(fā)展起來。司法判例制度的正式確立，將會是中國全面實現(xiàn)法治化的重要標志。

第二，囿于立法體制所限，我國的判例不具有法源地位，英美判例法不可能成為案例指導制度的發(fā)展方向，最可能是走上類似于大陸法系的判例發(fā)展道路。但因為司法制度的獨特性，未來的中國判例制度會是具有自身特色的判例制度，不僅不同于英美法系，也會與大陸法系的判例有所不同，相較而言，制度的行政化特征仍將會更明顯一些。

第三，我國判例制度的發(fā)展與司法管理體制的變革密切相關。行政化的司法管理制度下基本沒有判例的生存空間，司法管理體制不做相應的調整，判例制度就難以獨立發(fā)展起來。確立判例制度，必須配套推進司法管理制度方面的改革，淡化司法管理功能，消解行政控制特征，使之更契合于司法運行的基本規(guī)律。

第四，無論判例制度如何發(fā)展，我國的成文法傳統(tǒng)都難以撼動。在成文法體制之下，不應混同判例與司法解釋，目前也不能期待判例取代司法解釋，司法解釋與判例會在相當長時期內(nèi)并存。但判例制度將可能改良或稀釋抽象性的司法解釋，從而最終讓法律解釋逐步回歸法官解釋的過渡性舉措。

第五，工作方式不同要求建立與之匹配的案例作用機制。未來檢察、公安案例指導制度應與法院判例制度分而治之，與法院判例制度比較，其更側重管理功能，也更具行政色彩。但考慮到檢察權的性質，檢察案例指導制度也要注意適度弱化行政色彩，以平衡地促進檢察一體與尊重檢察官獨立性的關系，等等。

純屬個人淺見，歡迎批評，謝謝大家！

2017年7月7日 于北京三中院