董事高管違反忠實(shí)義務(wù)的“收入”認(rèn)定

來源：上海市高級(jí)人民法院網(wǎng)

作者：徐子良、楊怡鳴、李麗麗

【要旨】

公司董事、高級(jí)管理人員在任職期間，另行設(shè)立其他公司與其任職公司經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，屬于《公司法》第一百四十八條第一款第（五）項(xiàng)規(guī)定的董事、高管的競業(yè)禁止行為，違反了董事、高管對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)。董事、高管因此獲得的收入應(yīng)當(dāng)根據(jù)《公司法》第一百四十八條第二款的規(guī)定歸還其任職的公司?？梢愿鶕?jù)董事、高管在該另設(shè)公司的持股比例并結(jié)合其他證據(jù)，酌定董事、高管在其另設(shè)公司同業(yè)經(jīng)營中所獲得的個(gè)人收益。

【案情】

原告（上訴人）：某某食品（上海）有限公司。

被告（被上訴人）：宋海某。

2011年4月2日，某某食品（上海）有限公司（以下簡稱“某某公司”）經(jīng)上海市工商行政管理局批準(zhǔn)設(shè)立，注冊(cè)資本為55萬美元，系由兩名波蘭籍居民在中國境內(nèi)投資設(shè)立的外商投資企業(yè)。根據(jù)公司章程規(guī)定，某某公司的經(jīng)營范圍為：生產(chǎn)、加工肉制品（香腸、火腿），銷售本公司自產(chǎn)產(chǎn)品并提供售后服務(wù)等。公司章程另規(guī)定，公司高級(jí)職員不得參與其他經(jīng)濟(jì)組織對(duì)本公司的商業(yè)競爭行為。公司設(shè)立后，即聘請(qǐng)宋海某擔(dān)任公司的總經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營管理。

2012年6月7日，申根貿(mào)易（上海）有限公司（以下簡稱“申根公司”）經(jīng)上海市工商行政管理局寶山分局核準(zhǔn)設(shè)立，注冊(cè)資本為人民幣50萬元，股東為三人，即樊某某（認(rèn)繳出資10萬元，持股20%）、宋成某（系宋海某之父，認(rèn)繳出資25萬元，持股50%）、宋海某（認(rèn)繳出資15萬元，持股30%），并由樊某某擔(dān)任法定代表人。申根公司經(jīng)營范圍為：批發(fā)非實(shí)物方式；預(yù)包裝食品（不含熟食鹵味、冷凍冷藏）；從事貨物進(jìn)出口業(yè)務(wù)；電子商務(wù)；日用百貨銷售等。2013年10月23日，某某公司委托律師向宋海某發(fā)函，免除宋海某的總經(jīng)理職務(wù)，并終止所有有關(guān)公司事務(wù)的授權(quán)。2014年3月底，某某公司又為宋海某辦理了退工手續(xù)。

某某公司訴稱，宋海某作為某某公司高級(jí)管理人員，違背法律規(guī)定的忠實(shí)和勤勉義務(wù)，在任職期間設(shè)立與某某公司經(jīng)營范圍相同的申根公司，并以申根公司名義開設(shè)網(wǎng)店銷售某某公司的香腸制品，嚴(yán)重侵害了某某公司的合法權(quán)益。請(qǐng)求判令：宋海某在職期間（2012年6月7日-2014年3月31日）從申根公司取得的收入人民幣20萬元（暫估）歸某某公司所有。

宋海某辯稱，不同意某某公司的訴請(qǐng)。被 告并沒有從申根公司取得 20萬元的收入，也未在申根公司擔(dān)任任何職務(wù)。

【審判】

一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，公司的總經(jīng)理屬于公司的高級(jí)管理人員，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)勤勉義務(wù)。公司高級(jí)管理人員作出違反對(duì)公司忠實(shí)勤勉義務(wù)的行為的，其所得收入應(yīng)當(dāng)歸入公司所有。公司行使歸入權(quán)必須符合兩個(gè)條件：1.公司高級(jí)管理人員實(shí)施了違反對(duì)公司忠實(shí)、勤勉義務(wù)的行為；2.公司高級(jí)管理人員因此而獲得了收益。宋海某在擔(dān)任某某公司總經(jīng)理職務(wù)期間，另行與他人共同設(shè)立了與某某公司經(jīng)營范圍相同的申根公司，宋海某此舉雖難脫損害公司利益之嫌，但某某公司提供的證據(jù)尚不足以證實(shí)宋海某直接參與申根公司的經(jīng)營管理或者雖不直接參與，但對(duì)申根公司經(jīng)營決策具有影響力，或者利用在某某公司處任職的便利為申根公司謀取了本屬于某某公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。一審中，某某公司向一審法院提出要求法院調(diào)查取證的申請(qǐng)書，要求法院向申根公司調(diào)取財(cái)務(wù)賬冊(cè)，并向稅務(wù)部門調(diào)取申根公司納稅記錄及報(bào)稅材料，用以證明宋海某在某某公司處任職期間自申根公司處獲得的收入。一審法院認(rèn)為，該項(xiàng)待證事實(shí)屬于某某公司的舉證范圍，故不予準(zhǔn)許。故認(rèn)為某某公司的訴請(qǐng)依據(jù)不足，難以支持。一審法院據(jù)此判決駁回某某公司的全部訴訟請(qǐng)求。

一審判決后，某某公司不服，提起上訴稱：1.宋海某在擔(dān)任某某公司總經(jīng)理期間，與他人合資設(shè)立與某某公司經(jīng)營業(yè)務(wù)相同的申根公司，并以申根公司名義開設(shè)網(wǎng)店銷售某某公司的香腸制品，其行為明顯已經(jīng)違反競業(yè)禁止義務(wù);2.某某公司沒有能力自行調(diào)查宋海某擔(dān)任某某公司總經(jīng)理期間從申根公司獲得的非法收入，一審法院亦未依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查，故某某公司只得估算訴請(qǐng)的賠償金額。故請(qǐng)求撤銷原判，依法改判支持某某公司的原審訴請(qǐng)。

二審法院經(jīng)審理，確認(rèn)了一審查明的事實(shí)。二審中，某某公司再次明確，根據(jù)其一審中提供的經(jīng)公證所作證據(jù)保全的公證書顯示，申根公司在1號(hào)店網(wǎng)店中銷售“百萬富翁”品牌的香腸制品，該香腸制品的生產(chǎn)商即為某某公司。宋海某辯稱，其僅為申根公司30%股權(quán)的股東，并不參與申根公司的經(jīng)營決策，亦不知曉申根公司銷售的香腸制品的來源，且不清楚申根公司從設(shè)立至2014年3月（宋海某被某某公司辦理退工手續(xù)的日期）期間銷售香腸制品的銷售額。二審法院要求宋海某提供申根公司自2012年至2014年3月的資產(chǎn)負(fù)債表，以了解申根公司具體開展何類業(yè)務(wù)經(jīng)營，以及統(tǒng)計(jì)申根公司銷售香腸類制品的數(shù)額，宋海某拒絕提供。

二審中，根據(jù)相關(guān)網(wǎng)頁記載，某某公司統(tǒng)計(jì)了截至目前，申根公司在1號(hào)店網(wǎng)店中已銷售的“百萬富翁”品牌香腸制品的銷售額為264813元。某某公司認(rèn)為，申根公司成立至今四年，期間，宋海某于某某公司任職時(shí)間為兩年半，現(xiàn)雖因網(wǎng)店中僅顯示歷史銷售記錄而無具體銷售期間，無法與宋海某的任職期間相對(duì)應(yīng)比照，但宋海某在某某公司擔(dān)任總經(jīng)理期間，具有利用某某公司的人力、物力的便利，故申根公司在網(wǎng)店中的銷售獲利可以作為宋海某賠償某某公司的參考依據(jù)。

二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，第一，關(guān)于宋海某是否違反忠實(shí)、勤勉義務(wù)，我國《公司法》明文規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。如若利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類業(yè)務(wù)的，違規(guī)所得的收入歸公司所有。給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。本案中，宋海某受聘擔(dān)任某某公司總經(jīng)理，全權(quán)負(fù)責(zé)加工、銷售香腸肉制品等公司業(yè)務(wù)。然而其在任職期間，另行與其父宋成某及案外人樊某某共同設(shè)立了申根公司。申根公司的經(jīng)營范圍包括銷售香腸、火腿等肉制品，且實(shí)際在1號(hào)店網(wǎng)店中大量銷售了某某公司生產(chǎn)的香腸類制品，存在獲利。結(jié)合一般商事規(guī)律、普通大眾認(rèn)知及公序良俗，可以認(rèn)定宋海某利用職務(wù)便利為自己及申根公司謀取了本屬于某某公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，并為申根公司經(jīng)營了與某某公司同類的業(yè)務(wù)，違反了我國《公司法》中高管的忠實(shí)、勤勉義務(wù)，損害了某某公司的利益，并使自身獲利，故而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

第二，關(guān)于宋海某應(yīng)賠償某某公司的金額。雖然某某公司對(duì)其主張的宋海某在申根公司取得20萬元收入缺乏明確的證據(jù)印證，但并不意味著宋海某即可免除賠償責(zé)任。首先，在宋海某本人拒絕提供其在申根公司的收入證明的情況下，某某公司的確無法通過合理途徑進(jìn)行取證。其次，二審中，經(jīng)法院要求，宋海某仍拒絕提供申根公司的資產(chǎn)負(fù)債表及其銷售香腸類制品的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，導(dǎo)致法院無從核實(shí)申根公司的具體經(jīng)營項(xiàng)目、銷售盈虧狀況以及職員工資收入等情況。再次，宋海某亦未提供證據(jù)證實(shí)申根公司于網(wǎng)店中銷售的香腸類制品系通過正常的商業(yè)途徑從某某公司處取得，并有權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)售。最后，宋海某對(duì)于某某公司提供的有關(guān)申根公司20余萬元的網(wǎng)店銷售記錄，僅以截圖未經(jīng)公證、真實(shí)性無法確認(rèn)、時(shí)間不明等為由粗略質(zhì)證，而未提供其自行統(tǒng)計(jì)的銷售記錄、銷售成本、盈利數(shù)據(jù)等加以反證，應(yīng)承擔(dān)不利后果。

雖然申根公司銷售香腸類食品的收入歸申根公司所有，但申根公司的收入增加亦使得宋海某對(duì)申根公司所持股份的價(jià)值增值，宋海某亦從中獲得收益。基于上述分析，二審法院結(jié)合查明的事實(shí)及現(xiàn)有證據(jù)，并參考香腸類制品的一般盈利情況以及宋海某在申根公司30%的持股比例，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)酌情改判宋海某賠償某某公司80,000元。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國公司法》第一百四十七條第一款，第一百四十八條第一款第（五）項(xiàng)、第二款，第一百四十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，二審判決：一、撤銷一審法院民事判決；二、宋海某應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償某某食品（上海）有限公司款項(xiàng)80,000元；三、對(duì)某某食品（上海）有限公司的其余原審訴訟請(qǐng)求不予支持。

【評(píng)析】

近年來，隨著涉董事、高管違反忠實(shí)義務(wù)糾紛案件的逐漸增多，公司主張“收入歸入權(quán)”的案件亦呈增長態(tài)勢?！豆痉ā返谝话偎氖藯l^[1]、第一百四十九條^[2]專門規(guī)定了公司董事、高管違反忠實(shí)義務(wù)的情形,并規(guī)定了給公司造成損害的，除應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，公司有權(quán)向違反忠實(shí)義務(wù)的董事、高管主張“收入歸入權(quán)”。這構(gòu)成了對(duì)董事、高管經(jīng)營公司過程中發(fā)生的侵害公司利益行為的追責(zé)制度。在該類案件的審理中，主要存在兩方面的問題：一是對(duì)于違反忠實(shí)義務(wù)的事實(shí)認(rèn)定,即應(yīng)當(dāng)屬于何種違反忠實(shí)義務(wù)的行為；二是對(duì)于“收入”的界定及計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)問題。因?qū)τ谠搩蓚€(gè)問題認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，導(dǎo)致法律適用未能有效統(tǒng)一，本案即屬于此種情況。

一、任職期間另行設(shè)立其他公司與其任職公司經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，應(yīng)屬于競業(yè)禁止行為

公司董事、高管侵犯股東權(quán)益和公司利益的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，該等行為不僅導(dǎo)致作為股東的投資利益受損，也導(dǎo)致公司本身的經(jīng)營受到不良影響，更會(huì)傷及公平競爭的市場秩序?！豆痉ā返谝话偎氖藯l第一款第（五）項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，董事、高管不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。由該項(xiàng)概括性規(guī)定可見，我國《公司法》及司法解釋雖明確預(yù)見到了該類行為的危害，并試圖對(duì)此進(jìn)行規(guī)制，但僅是列舉了違反忠實(shí)義務(wù)的一般情形，對(duì)于自營或者為他人經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的具體情形未進(jìn)行明確，這導(dǎo)致審判實(shí)踐中，對(duì)該類問題行為性質(zhì)難以界定，法律責(zé)任難以追究。

審判實(shí)踐中，對(duì)于競業(yè)禁止，存有不同理解。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，“自營”僅是為自己個(gè)體經(jīng)營，或者獨(dú)資經(jīng)營。“為他人經(jīng)營”亦有參與經(jīng)營、實(shí)際經(jīng)營以及為他人經(jīng)營提供支持等不同理解。公司董事、高管違反忠實(shí)義務(wù)的行為具有一定程度的隱蔽性，通過設(shè)立公司經(jīng)營與所任職公司同類業(yè)務(wù)的行為，因該所設(shè)公司與所任職的公司均系獨(dú)立法律主體，其隱蔽性更強(qiáng)。從《公司法》第一百四十八條第（五）項(xiàng)的立法取向看，其主旨在于將董事、高管的一己私利與公司的合法權(quán)益進(jìn)行區(qū)分并予以隔離，其目的在于防止發(fā)生利益混同或侵吞公司利益的現(xiàn)象。本案中，宋海某的行為本質(zhì)在于通過與他人設(shè)立申根公司經(jīng)營同類業(yè)務(wù)以實(shí)現(xiàn)獲利，且該行為未經(jīng)某某公司股東會(huì)同意，因此，符合《公司法》第一百四十八條第一款第（五）項(xiàng)規(guī)定的董事、高管的競業(yè)禁止的行為特征，違反了公司高管應(yīng)盡的忠實(shí)義務(wù)。

二、違反忠實(shí)義務(wù)的“收入”應(yīng)如何確定

根據(jù)《公司法》第一百四十八條第二款的規(guī)定，董事、高管違反忠實(shí)義務(wù)的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸還公司，即公司享有“收入歸入權(quán)”。實(shí)踐中，如何進(jìn)行“收入”的界定及明確計(jì)算方式成為審理該類案件的關(guān)鍵。

第一，“收入”應(yīng)如何界定？《公司法》及司法解釋并未對(duì)此作出明確界定，實(shí)踐中亦存在不同觀點(diǎn)。如有觀點(diǎn)認(rèn)為，“收入”應(yīng)當(dāng)是本人直接獲取的報(bào)酬，而非利潤；有觀點(diǎn)認(rèn)為，“收入”除本人所得的報(bào)酬外，還應(yīng)當(dāng)包括所得利潤（包括既得利潤與可得利潤）；還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“收入”應(yīng)當(dāng)除報(bào)酬及可分配利潤外，還應(yīng)當(dāng)包括其他所得物品、其他可得利益以及既得或可得商業(yè)利益，即“收入”并非僅指金錢收入。本案中，宋海某通過與他人設(shè)立申根公司，其持股收益并非一般意義上的報(bào)酬，鑒于申根公司法人地位的獨(dú)立性，且該公司還存在其他兩位股東，故不能將申根公司的“收入”直接理解為宋海某的“收入”，而應(yīng)參考宋海某對(duì)申根公司的持股比例來確定宋海某的收入為宜。

第二，收入應(yīng)如何計(jì)算？實(shí)踐中，主張收入歸入權(quán)的案件，難免會(huì)涉及收入的計(jì)算，現(xiàn)有法律及司法解釋并未規(guī)定收入的計(jì)算方法。實(shí)踐中，收入的計(jì)算通常包括以下方法：方法一，通過賬戶往來金額測算個(gè)人因違反忠實(shí)義務(wù)所得的實(shí)際收入。該方法適用于賬戶直接進(jìn)行結(jié)算的情形，但無法適用于直接現(xiàn)金往來（除非當(dāng)事人自認(rèn)）；方法二，計(jì)算自營業(yè)務(wù)（或?yàn)樗私?jīng)營同類業(yè)務(wù)）的利潤，具體包括兩種類型，一種是根據(jù)業(yè)務(wù)收入扣除相應(yīng)成本進(jìn)行測算，一種是收入無法測算的情況下，按照行業(yè)普遍利潤率進(jìn)行酌定測算。本案中，盡管宋海某未提供申根公司的營業(yè)收入明細(xì)，但根據(jù)網(wǎng)頁銷售記錄顯示，申根公司在1號(hào)店網(wǎng)店中已銷售的“百萬富翁”香腸制品的銷售額為264813元，適當(dāng)扣除相關(guān)成本，并結(jié)合宋海某持有申根公司30％股份的持股比例，二審法院酌定宋海某在本案違反競業(yè)禁止的業(yè)務(wù)中獲得不當(dāng)收益為8萬元，該8萬元應(yīng)返還給某某公司。需指出，即使宋海某沒有直接從申根公司處獲得分紅，但申根公司銷售利潤的增加客觀上也使得宋海某所持申根公司30％股權(quán)獲得增值，宋海某仍是實(shí)際獲得收益的。本案的處理方式不失為一種有效的裁判思路。

三、舉證是否完成的自由裁量應(yīng)符合商業(yè)規(guī)律及公眾認(rèn)知

此類案件中，按照舉證責(zé)任的分配原則，作為原告一方的公司，如果認(rèn)為董事、高管存在競業(yè)禁止的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。舉證責(zé)任分配本身具有確定性，但舉證責(zé)任是否完成則具有一定的不確定性，亦沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。因此，實(shí)踐中經(jīng)常存在分歧。比如本案中，一審法院認(rèn)為，宋海某在擔(dān)任某某公司總經(jīng)理職務(wù)期間，另行與他人共同設(shè)立了與某某公司經(jīng)營范圍相同的申根公司，宋海某此舉雖難脫損害公司利益之嫌，但某某公司提供的證據(jù)尚不足以證實(shí)宋海某直接參與申根公司的經(jīng)營管理或者雖不直接參與，但對(duì)申根公司經(jīng)營決策具有影響力，或者利用在某某公司處任職的便利為申根公司謀取了本屬于某某公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。如果按照此種標(biāo)準(zhǔn)，則宋海某不構(gòu)成競業(yè)禁止。但是，宋海某作為申根公司持股30%的股東，與其父合計(jì)持股80%，且申根公司的經(jīng)營范圍亦與某某公司存在重合與交叉。如果宋海波出資成立申根公司并非以營利為目的，則不符合商業(yè)常理，其不參與或者不直接參與經(jīng)營，亦有違普通公眾的認(rèn)知。因此，可以認(rèn)定宋海某利用職務(wù)便利為自己及申根公司謀取了本屬于某某公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，并為申根公司經(jīng)營了與某某公司同類的業(yè)務(wù)。此案也說明，對(duì)于該類案件而言，明確舉證責(zé)任的確是一個(gè)重要方面，但衡量舉證責(zé)任完成的標(biāo)準(zhǔn)，需要結(jié)合商事行為的特點(diǎn)和規(guī)律，并符合普通公眾的社會(huì)認(rèn)知。因此，司法裁判過程中，法官應(yīng)根據(jù)法律和商業(yè)誠信原則，對(duì)當(dāng)事人是否完成舉證責(zé)任予以理性的心證判斷。