一、如何區(qū)分犯罪預(yù)備與犯意表示

根據(jù)刑法第二十二條第一款的規(guī)定，犯罪預(yù)備是指為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的行為。據(jù)此，成立犯罪預(yù)備應(yīng)當(dāng)具有四個(gè)特征，即行為人主觀上是為了實(shí)行犯罪，客觀上實(shí)施了犯罪預(yù)備行為，事實(shí)上未能著手實(shí)行犯罪，未能著手實(shí)行犯罪是由于行為人意志以外的原因。犯罪預(yù)備作為故意犯罪的初期形態(tài)，雖然還沒有著手實(shí)行犯罪，但客觀上造成了對(duì)法益的現(xiàn)實(shí)威脅或者侵害的現(xiàn)實(shí)可能性，依照刑法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任；由于預(yù)備犯還沒有造成犯罪結(jié)果，對(duì)法益的侵害通常小于既遂犯，因此刑法規(guī)定對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。

犯意表示是指行為人通過(guò)一定的方式，將內(nèi)心的犯罪意圖表現(xiàn)于外部的行為。其特征是：(1)犯意表示是一種單純將犯罪意圖表現(xiàn)于外部的行為；(2)它需要借助語(yǔ)言、文字或者具體的行為舉動(dòng)等一定的方式能夠被他人所感知；(3)它是一種犯罪意圖的單純流露，對(duì)以后可能實(shí)施的犯罪是否易于實(shí)行、便于完成尚不能起到制造條件的作用。

犯意表示與犯罪預(yù)備的本質(zhì)區(qū)別在于，犯罪預(yù)備是對(duì)實(shí)行犯罪起促進(jìn)作用的行為，即準(zhǔn)備犯罪工具、制造條件，也就是有實(shí)現(xiàn)其犯罪故意的行為；而犯意表示行為只是單純流露犯意，不是實(shí)現(xiàn)犯意的具體行為，沒有對(duì)法益構(gòu)成現(xiàn)實(shí)威脅，因此，犯意表示并不是我國(guó)刑法所規(guī)定的可以構(gòu)成犯罪的“危害社會(huì)的行為”，只有建立在為了該犯意表示而“準(zhǔn)備工具、制造條件”的基礎(chǔ)之上的具體行為，才能評(píng)價(jià)為“危害社會(huì)的行為”從而可能成立犯罪預(yù)備。從成立犯罪預(yù)備的核心要求看，僅有犯意表示而沒有具體準(zhǔn)備工具、制造條件行為的，不能認(rèn)定為犯罪預(yù)備。根據(jù)刑法規(guī)定，犯罪預(yù)備要求的行為包括兩類：1．準(zhǔn)備工具，即準(zhǔn)備實(shí)行犯罪的工具，如購(gòu)買犯罪工具、制造犯罪工具、改裝物品使之適應(yīng)犯罪需要以及盜竊他人物品作為犯罪工具等。2．制造條件，即除準(zhǔn)備工具以外的一切為實(shí)行犯罪制造條件的預(yù)備行為，可以表現(xiàn)為：(1)制造實(shí)行犯罪的客觀條件，如調(diào)查犯罪場(chǎng)所和被害人行蹤、出發(fā)前往犯罪場(chǎng)所或者守候被害人的到來(lái)、誘騙被害人前往犯罪場(chǎng)所等；(2)創(chuàng)造實(shí)行犯罪的主體條件，如勾結(jié)糾集犯罪同伙、尋找共犯人等；(3)制造實(shí)行犯罪的現(xiàn)實(shí)作案條件，如商議犯罪的實(shí)行計(jì)劃、進(jìn)行分工等。

二、間接故意犯罪是否存在未遂形態(tài)

刑法第二十三條第一款規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。犯罪未遂的成立一般應(yīng)具備以下三個(gè)特征：第一，行為人已經(jīng)著手實(shí)施犯罪。即行為人開始實(shí)施刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件中具體的犯罪行為。至于行為是否實(shí)行完畢，不影響犯罪未遂的成立。第二，沒有發(fā)生犯罪分子所追求的危害結(jié)果。這是區(qū)別犯罪未遂與既遂的主要標(biāo)志。第三，沒有發(fā)生危害結(jié)果是犯罪分子意志以外的原因所致。這一特征將犯罪未遂與犯罪中止區(qū)別開來(lái)。正因?yàn)樵陂g接故意中，行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生與否是持一種放任態(tài)度，當(dāng)法律上的危害結(jié)果發(fā)生時(shí)，則已成立犯罪既遂，并且按照造成的結(jié)果對(duì)行為進(jìn)行定性，結(jié)果造成死亡的才可能構(gòu)成故意殺人罪，造成輕傷以上的才可能構(gòu)成故意傷害罪，因此對(duì)于間接故意的犯罪是不存在犯罪未遂的。

三、犯罪中止中“損害”的認(rèn)定

中止犯首先要構(gòu)成犯罪，必須滿足《刑法》第十三條關(guān)于犯罪概念的規(guī)定，即中止犯應(yīng)當(dāng)是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，是能夠?yàn)樾谭ㄋu(píng)價(jià)的行為，對(duì)于那些情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為，不能認(rèn)定為犯罪，自然也就談不上成立中止犯的可能。這是確立中止犯懲罰標(biāo)準(zhǔn)“損害”的基本點(diǎn)。因此，中止犯造成的“損害”是建立在犯罪成立評(píng)價(jià)前提下的，不能等同于一般意義上的損傷。作為刑法規(guī)定的中止犯中的“損害”概念：從質(zhì)的方面來(lái)說(shuō)，損害是指犯罪行為對(duì)犯罪對(duì)象造成的破壞，根據(jù)犯罪對(duì)象不同可以分為物質(zhì)性損害和非物質(zhì)性損害。物質(zhì)性損害，如人體機(jī)能損傷、物體毀損等，是由以物質(zhì)為對(duì)象的犯罪行為造成的；非物質(zhì)性損害，如名譽(yù)的毀損、人格的損害等，是由以非物質(zhì)為對(duì)象的犯罪行為造成的。從量的方面來(lái)說(shuō)，損害是為刑法所評(píng)價(jià)的達(dá)到一定嚴(yán)重社會(huì)危害程度的后果，而不是一般意義上的損傷，否則就存在刑法對(duì)中止犯的評(píng)價(jià)比既遂犯還要嚴(yán)苛的可能，違背刑法設(shè)置中止犯的初衷。例如，在不考慮行為人主觀方面的情況下，如果一個(gè)行為造成被害人輕微傷，如果考慮定故意傷害罪，因該損傷尚未達(dá)到刑法評(píng)價(jià)的嚴(yán)重程度，不能以犯罪追究；但如果認(rèn)定為故意殺人罪中止犯的損害，則根據(jù)刑法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在三年至十年有期徒刑之間量刑。如此認(rèn)定中止犯的“損害”，中止犯反而成為法律從嚴(yán)懲處的情節(jié)，有違立法初衷。

比如故意殺人罪犯罪中止所造成損害應(yīng)指的是對(duì)被害人的身體傷害，對(duì)于故意殺人行為給被害人造成的精神上極大恐慌，不能成為認(rèn)定故意殺人罪犯罪中止所造成損害的根據(jù)。其次，故意殺人行為客觀上給被害人造成輕微傷等結(jié)果，由于刑法對(duì)于侵犯公民人身權(quán)利犯罪追究刑事責(zé)任的損害結(jié)果要求至少達(dá)到輕傷標(biāo)準(zhǔn)，典型的如故意傷害罪，舉輕以明重，故意殺人罪作為比故意傷害罪更重的犯罪，亦應(yīng)對(duì)故意殺人犯罪中止的損害進(jìn)行相應(yīng)的要求，否則就會(huì)出現(xiàn)中止犯反而成為法律從嚴(yán)懲處情節(jié)的結(jié)果，有違罪刑均衡，也不符合刑法設(shè)置中止犯的初衷。因此，對(duì)于本案中的輕微傷結(jié)果，不能認(rèn)定為故意殺人罪犯罪中止所造成損害。