1.招標代理費怎么收？

問：招標代理機構的委托代理服務費應如何收??？收取的對象和標準如何確定？

答：目前存在兩種做法，一種是向采購人（招標人）收?。涣硪环N沿襲了《國家發(fā)展改革委辦公廳關于招標代理服務收費有關問題的通知》（發(fā)改辦價格〔2003〕857號）“另有約定的，從其規(guī)定”的思路，向中標供應商收取。收費額度也大多沿用了《關于印發(fā)〈招標代理服務收費管理暫行辦法〉的通知》（計價格〔2002〕1980號）的規(guī)定。2015年2月，發(fā)改委發(fā)文放開實行政府指導價管理的招標代理等5項建設項目服務價格，實行市場調(diào)節(jié)，上述文件被廢止。但是出于種種原因，這些已被廢止的定價標準仍然在被反復使用，存在較大法律風險。

2016年11月，財政部發(fā)布《政府采購代理機構管理辦法（征求意見稿）》，提出“代理機構應當按照《中華人民共和國價格法》的有關規(guī)定合理收取代理費用。代理費用收取標準應當在采購文件中明示，并接受社會監(jiān)督”。有專家認為，該規(guī)定有望解決代理費標準缺失這一長期懸而未決的問題。不過，是根據(jù)項目金額設置收費額度或區(qū)間值，還是通過代理市場的競爭自主決定代理費價格，業(yè)內(nèi)仍持不同看法。

2..兩法規(guī)定不一致時，怎么適用法？

問：政府采購貨物和服務項目招標，《政府采購法》無規(guī)定或規(guī)定與《招標投標法》不一致時，怎么辦？

答：這涉及《政府采購法》法律體系和《招標投標法》法律體系的適用問題。雖然在一些具體條款上兩大法律體系存在差異，但在采購程序上兩法并無實質(zhì)性的沖突。

在招標投標領域，《招標投標法》是一般法，《政府采購法》是特別法，特別法可在不違背一般法原則精神的前提下作出不同于一般法的具體規(guī)定。若對同一問題都有規(guī)定，特別法優(yōu)先一般法適用。如果二者規(guī)定不同，應執(zhí)行《政府采購法》相關規(guī)定。因為除特別法優(yōu)先一般法的適用原則外，《招標投標法實施條例》第八十四條還有專門規(guī)定：“政府采購的法律、行政法規(guī)對政府采購貨物、服務的招標投標另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！比绻墩少彿ā窙]有相關規(guī)定，而《招標投標法》及其實施條例有，則需遵從《招標投標法》法律體系的規(guī)定。兩法在其實施條例出臺之前，只是在監(jiān)管職責的劃分上沒有實現(xiàn)很好的協(xié)調(diào)，關于政府采購工程的監(jiān)管存在沖突，但在招投標程序上是沒有沖突的。在兩法的實施條例出臺后，其監(jiān)管上也作了銜接，問題也得以解決。

3.資格預審結果在開標前可以公開嗎？

問：一家代理機構在某項目資格預審結束后，將通過資格預審的供應商名單、聯(lián)系方式、項目聯(lián)系人等信息在相關媒體上予以公開。這一做法合法嗎？

答：潛在供應商的資格預審結果在開標前不應公開。

根據(jù)相關法律法規(guī)、規(guī)范性文件，政府采購要求公開項目信息的范圍不包括資格預審結果。《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部第18號令，以下簡稱18號令）第二十六條規(guī)定，開標前，招標采購單位和有關工作人員不得向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量以及可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況。因此，潛在投標人的名單在開標前應是保密的，這是政府采購制度對采購人及其委托的招標代理機構的基本要求。

招投標活動中，資格預審主要適用于潛在投標人數(shù)量較多、市場競爭激烈的項目。若公開通過資格預審的潛在投標人名單，投標人出于自利行為的選擇，一方面會加大競爭，甚至可能采取極端措施，以低于成本的價格報價，導致正常的價格機制失靈；另一方面，競爭成本的增加易引發(fā)劣幣驅(qū)逐良幣現(xiàn)象，進而引發(fā)圍標、串標等不良后果，直接影響招標采購的公平性。

4.公開招標能現(xiàn)場轉(zhuǎn)方式嗎？

問：某公開招標項目評審中，符合資格要求且投標方案滿足招標文件要求的供應商只有兩家。采購人代表提出，可按照《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部第74號令，以下簡稱74號令）有關規(guī)定，變更為競爭性談判方式繼續(xù)進行。這樣做符合法律規(guī)定嗎？

答：根據(jù)74號令第二十七條，公開招標變更為競爭性談判，意味著招標文件應變更為談判文件、投標供應商代表成為談判供應商代表，所以，招標文件需按照競爭性談判的要求重新制定，參加投標的供應商代表的授權需法定代表人重新作出變更，現(xiàn)場合法變更采購方式幾乎是不可能的。然而，實踐中，針對公開招標供應商不足三家的問題，個別地區(qū)為了“省事”，要么直接兩家談判，要么單一來源，這樣做既存在法律風險，又違背了有效市場競爭的精神。

不過，也有觀點認為，74號令第二十七條第二款的立法目的就是提高采購效率，在采購需求、供應商已確定，供應商已實質(zhì)性響應，談判小組也已確定的情形下，可根據(jù)特殊例外原則現(xiàn)場變更采購方式。規(guī)避法律風險的舉措包括：采購人、代理機構可事先制定談判文件，快速提交變更采購方式所需材料，財政部門通過電子化手段快速完成變更采購方式審批等。

5.未按標書要求提供樣品，屬無效標嗎？

問：某家具采購項目，招標文件技術清單部分載明“須提供樣品”，但評分辦法中未寫明“未提供樣品視為不合格標”。最終，未提供樣品的供應商A中了標，供應商B對此不服，提出質(zhì)疑。供應商A的投標屬于無效標嗎？

答：判斷A公司的投標文件與招標文件的偏差是否為實質(zhì)性的，最關鍵的是招標文件是否把提供樣品列為實質(zhì)性要求。

投標文件必須符合的實質(zhì)性要求和條件，應當由招標人在招標文件中明確作出約定。該項目招標文件的技術部分要求提供樣品，但評分辦法中未作要求，相應地，也沒有對樣品評分標準作出約定，可見招標文件存在重大疏漏。在此情況下，項目仍完成了評審，并評選出未提供樣品的A公司為中標供應商，可推斷評審環(huán)節(jié)無需對樣品進行比較、打分，否則不會忽略A公司未提供樣品的事實。因此，該項目的招標文件、評審過程均存在重大疏漏，需重新組織采購活動。若該項目招標文件的技術部分、評分辦法等均對提供樣品提出了要求，則A公司的投標無效。

6.兼投不兼中，中哪包誰說了算？

問：某項目分5個包進行采購，招標文件約定各包可兼投但不能兼中，當出現(xiàn)某供應商同時為多包的第一中標候選供應商時，由該供應商選擇其中一包?？梢赃@樣規(guī)定嗎？

答：實踐中，兼投不兼中的情況較為常見。依據(jù)18號令第五十九條，只有采購人及其授權的評標委員會才有確定中標供應商的法定資格。然而，有些地方卻規(guī)定由供應商自主選擇中哪包，這不但于法不合，還存在較多問題。

中標結果的主動權若掌握在供應商手里，供應商可能盲目選擇利潤高的包而忽視了自身能力及優(yōu)勢，最終影響采購質(zhì)量。若同時出現(xiàn)多名供應商兼中多包的情況，誰先選、誰后選可能成為爭論焦點。且某供應商選定之后，可能造成另一供應商兼中多包的情況，進而引發(fā)中標次序更迭的連鎖反應，變相鼓勵各供應商私下串通協(xié)商選擇哪包。

相比之下，由采購人決定供應商中哪包更合理。對照各供應商的投標文件，采購人可根據(jù)自身需求選擇更適合的供應商，并在確認最終結果時綜合分析選擇不同供應商可能造成的排序更迭結果，從而確定最優(yōu)中標結果，避免因排序更迭造成的混亂。當然也可由采購人授權的評標委員會選定供應商中哪包。

7.優(yōu)于實質(zhì)性條款，投標有效嗎？

問：某項目招標文件要求投標產(chǎn)品的光源為氙燈，且注明該條為實質(zhì)性條款。同時明確，實質(zhì)性技術條款不得出現(xiàn)負偏離，發(fā)生負偏離即作無效標處理。投標供應商C提供了技術性能優(yōu)于氙燈的LED燈，被認定為無效標。這樣處理正確嗎？

答：何為投標正偏離、負偏離，目前政府采購法規(guī)文件未作出明確規(guī)定。一般認為，正偏離是投標產(chǎn)品的性能參數(shù)高于采購文件要求的性能參數(shù)，負偏離則是投標產(chǎn)品的性能參數(shù)低于采購文件要求。若招標文件無特殊約定，或正、負偏離未超過招標文件規(guī)定的允許偏離的范圍，供應商投標應視作有效標。

該項目中，招標文件已就偏離作了約定，實質(zhì)性技術條款一旦出現(xiàn)偏離即認定為負偏離。雖然供應商C提供的LED燈優(yōu)于招標文件要求的氙燈，但按照招標文件要求，屬未實質(zhì)性響應招標文件，當屬無效標。

不過，也有專家質(zhì)疑，該項目的招標文件這樣設置不夠合理，違背了國家節(jié)能產(chǎn)品采購政策和科學常識，有限制競爭、指定品牌之嫌，采購結果無效，應重新組織采購。為避免本案類似現(xiàn)象，建議采購文件盡量采用清晰明確的表述，必要時可詳細列出重大偏差的內(nèi)容。

8.其他供應商的投標文件能否被質(zhì)疑？

問：某項目中標結果發(fā)布后，落標供應商D提出質(zhì)疑，認為中標供應商E在投標文件中提供的資格文件有誤，并出示了其投標文件復印件。該質(zhì)疑是否成立？

答：D公司的質(zhì)疑內(nèi)容為其他供應商投標文件中的非公開內(nèi)容，已超出了質(zhì)疑投訴的合法范圍。

《政府采購法》第五十三條明確了三類可以質(zhì)疑與投訴的對象，即采購文件，采購過程和中標、成交結果。從投標文件內(nèi)容上看，除開標及采購公告中要求公開的內(nèi)容外，投標文件的其他內(nèi)容不會對外公開，應屬投標人的商業(yè)秘密。故非公開的投標文件不應視為可質(zhì)疑的采購文件。

此外，需注意的是，供應商以不正當手段獲取的證明材料（包括未公開的其他供應商的投標文件）不應視為政府采購質(zhì)疑投訴的證據(jù)。18號令第五十八條第一款規(guī)定，招標采購單位應采取必要措施，保證評標在嚴格保密的情況下進行?！墩少彿ā芳捌鋵嵤l例也有類似規(guī)定。政府采購評標活動應是封閉進行的，評審情況也應對外嚴格保密。相關供應商無權參與評標，不應知悉涉及評審過程的相關情況，亦不應獲得涉及該情況的材料。

9.對投標文件的重新檢查屬重新評審嗎？

問：處理質(zhì)疑時，原評標委員會對相關供應商投標文件進行了重新檢查，這種做法和重新評審是一回事嗎？通過答復質(zhì)疑改變了采購結果，是否也屬于某種意義上的重新評審？

答：不屬于。

代理機構處理質(zhì)疑的常用程序就是組織原評標委員會就質(zhì)疑事項出具意見，而這一程序往往包含原評審專家對相關供應商投標文件的重新檢查。此類重新檢查不屬于重新評審。

我國政府采購法律法規(guī)嚴格限制重新評審，根據(jù)《政府采購法實施條例》第四十四條，除國務院財政部門規(guī)定的情形外，采購人、采購代理機構不得以任何理由組織重新評審。重新評審是就投標的所有問題重新進行審查；而重新檢查是僅針對質(zhì)疑對象進行的局部審查，且應限于質(zhì)疑問題，不能因此及彼。質(zhì)疑答復可能改變原評審結果，但這種改變是在原評審推薦結果的基礎上進行的，不能理解為重新評審。對于質(zhì)疑處理中發(fā)現(xiàn)專家未按評審標準進行評審、影響評審結果的，大多數(shù)人不主張采購人、代理機構要求專家糾正錯誤，而是建議采購人、代理機構在核實情況的基礎上，向財政監(jiān)督部門報告，由財政部門審查評審活動，依法糾正錯誤。

10.質(zhì)疑答復結果引發(fā)實質(zhì)性變化，能再質(zhì)疑嗎？

問：代理機構對投標供應商F的質(zhì)疑作出答復，且答復結果改變了中標結果，原中標供應商G有權提起質(zhì)疑嗎？

答：由于代理機構的答復實質(zhì)上改變了中標結果，如果原中標供應商認為該種改變損害了其權益，可提出質(zhì)疑。

關于質(zhì)疑時限，如果代理機構對一家投標供應商的質(zhì)疑作出了答復，答復結果未改變評審結果，此時其他供應商提出質(zhì)疑的時限不能另行起算，即仍為《政府采購法》第五十二條規(guī)定的“知道或者應知其權益受到損害之日起七個工作日”。若超出質(zhì)疑提起的時限要求，則代理機構不應受理其他供應商提出的質(zhì)疑。但是，如果被質(zhì)疑的內(nèi)容被改正了，且對項目評審結果產(chǎn)生了實質(zhì)性的改變，那么其他供應商就獲得了質(zhì)疑時限重新起算的權利，因為新的結果很可能損害了其他供應商的利益。就該問題而言，代理機構對F公司的質(zhì)疑答復取消了G公司的中標資格，則其書面通知G公司的時間，就是G公司提起質(zhì)疑的起算時間。

（文字/戎素梅）

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