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建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。承包人的義務(wù)是按照發(fā)包人的要求，完成指定的工程任務(wù)，并交付給發(fā)包人；發(fā)包人的義務(wù)是向承包人支付工程價(jià)款，并接收承包人完成的工程成果。

建設(shè)工程合同糾紛案件通常事實(shí)復(fù)雜、證據(jù)繁多，審案工作量相對(duì)較大，因此，法官在庭前準(zhǔn)備階段不僅要完成審查管轄、當(dāng)事人訴訟主體資格等程序上的工作，而且要進(jìn)行證據(jù)交換和對(duì)證據(jù)初步質(zhì)證，同時(shí)由于此類案件通常需要進(jìn)行司法鑒定工作，因此還需對(duì)當(dāng)事人是否在舉證期限內(nèi)提出鑒定申請(qǐng)、是否予以準(zhǔn)許、當(dāng)事人未提出申請(qǐng)是否需要釋明等問題均需認(rèn)真審查，并根據(jù)實(shí)際情況作出處理。

1、審核訴訟主體資格

通常情況下，建設(shè)工程合同案件的當(dāng)事人是訂立合同的雙方當(dāng)事人，包括發(fā)包人和承包人。庭前準(zhǔn)備階段需要對(duì)雙方當(dāng)事人的主體是否適格進(jìn)行審查,審查當(dāng)事人是否具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，審查承包人是否具備相應(yīng)的施工資質(zhì)。同時(shí)在司法實(shí)踐中建設(shè)工程施工合同訴訟主體還存在一些特殊的情況：

（1）實(shí)際施工人、發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為訴訟參加人

在因轉(zhuǎn)包、非法分包而導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的案件中，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，實(shí)際施工人可以選擇向轉(zhuǎn)包人或非法分包人起訴，也可以選擇直接向發(fā)包人起訴；實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為案件當(dāng)事人。

在審判實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)注意在審理此類案件過程中，法院可以追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為當(dāng)事人。首先，從合同關(guān)系上看，發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或違法分包人存在施工合同關(guān)系（在多重轉(zhuǎn)包或分包情況下至少與第一違法分包人、轉(zhuǎn)包人存在建設(shè)工程施工合同關(guān)系）；其次，在實(shí)際施工人向發(fā)包人主張工程欠款案件時(shí)，必然要觸及對(duì)轉(zhuǎn)包和違法分包行為的效力定性，因此可以將轉(zhuǎn)包人、違法分包人視為發(fā)包人和實(shí)際施工人之間的法律關(guān)系上的“橋梁”；再次，此類糾紛的核心問題通常是工程造價(jià)的結(jié)算和工程款的支付，作為參與施工工作的一方或多方，轉(zhuǎn)包人、違法分包人參加訴訟，有利于人民法院就工程造價(jià)結(jié)算，甲供料結(jié)算，已付、代付、墊付費(fèi)用結(jié)算等事實(shí)的查明。

（2）發(fā)包人、總承包人、分包人、實(shí)際施工人作為訴訟參加人

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條的規(guī)定，因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人、實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟，總承包人、分包人、實(shí)際施工人就建設(shè)工程質(zhì)量對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任?？偝邪恕⒎职?、實(shí)際施工人相對(duì)發(fā)包人而言均是承包人，對(duì)業(yè)主而言都是施工方，因此均應(yīng)當(dāng)按照建筑法第五十八條的有關(guān)規(guī)定對(duì)工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)，對(duì)工程質(zhì)量缺陷承擔(dān)連帶責(zé)任。

在審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意，對(duì)于此類因建設(shè)工程質(zhì)量而引發(fā)的糾紛，鑒于實(shí)體法明確規(guī)定總承包人、分包人、實(shí)際施工人就建設(shè)工程質(zhì)量對(duì)發(fā)包人承擔(dān)的是連帶責(zé)任，因此可以將總承包人、分包人、實(shí)際施工人列為共同被告參加訴訟，以免日后再發(fā)生訟累。

2、審核當(dāng)事人訴辯意見

審核雙方當(dāng)事人的訴辯意見，主要要解決以下幾個(gè)方面的問題：

（1）找出爭議焦點(diǎn)。通過對(duì)原告訴狀、證據(jù)以及被告答辯狀的審核，初步了解整個(gè)基本事實(shí)以及雙方的爭議焦點(diǎn)所在。

（2）審查被告的抗辯是否構(gòu)成反訴，如構(gòu)成反訴，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向被告釋明。在建設(shè)工程施工合同案件審理中經(jīng)常發(fā)生被告將反訴內(nèi)容作為答辯意見提出，要求直接在本訴中抵扣情況。針對(duì)這種情況，法官應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確判斷上述主張是屬于抗辯還是反訴，并根據(jù)個(gè)案情況分別作出釋明。在作此類判斷中，勢(shì)必對(duì)基礎(chǔ)合同條款進(jìn)行詳細(xì)審查，而不能簡單以常規(guī)進(jìn)行判斷。例如在建設(shè)工程施工合同案件中，最常見的情形是，承包人向發(fā)包人起訴主張工程欠款，而發(fā)包人主張承包人逾期竣工或工程質(zhì)量問題要求承包人承擔(dān)違約賠償責(zé)任。此類答辯意見，一般認(rèn)為屬于反訴請(qǐng)求。經(jīng)審核，如被告的抗辯意見構(gòu)成反訴，應(yīng)當(dāng)向被告進(jìn)行釋明，要求被告就該部分主張另行提起訴訟。

（3）如雙方對(duì)解除合同均不持異議的，可以先判決解除合同，避免損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。建設(shè)工程施工合同與其它合同糾紛不同，停工、窩工必然發(fā)生大量費(fèi)用，因此審理這類糾紛，法官首先需要樹立解決糾紛、減少損失的意識(shí)，避免當(dāng)事人在訴訟中擴(kuò)大損失。如在訴訟過程中，雙方當(dāng)事人雖然均主張對(duì)方違約，但均同意工程施工合同不再繼續(xù)履行，那么法官在審理中，就不能將目光僅僅停留在解決誰違約、如何承擔(dān)違約責(zé)任的問題上，而是首先作出合同終止履行的判斷（可以通過中期判決的方式，也可以通過部分調(diào)解筆錄的方式），確定雙方當(dāng)事人對(duì)工程進(jìn)行中間交接和結(jié)算，以避免停工、窩工、工程款利息、材料耗損等損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。

3、組織庭前證據(jù)交換、司法鑒定工作

（1）組織庭前證據(jù)交換。建設(shè)工程合同糾紛一般涉及到大量的證據(jù)材料，因此在舉證期限到期后，法庭應(yīng)當(dāng)組織雙方當(dāng)事人到庭進(jìn)行證據(jù)交換。證據(jù)交換過程中應(yīng)考慮到建設(shè)工程合同糾紛有其特殊性，如案件需要進(jìn)行司法鑒定的，那么涉及到司法鑒定這部分的證據(jù)材料可以在司法鑒定中由雙方進(jìn)行確認(rèn)，無需作為庭前交換的證據(jù)材料。

（2）組織司法鑒定工作。建設(shè)工程合同糾紛案件通常需要進(jìn)行司法鑒定工作，一般有以下幾種情況：對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行審核；對(duì)延誤工期造成的損失進(jìn)行審核；對(duì)已付工程款、墊付材料款等財(cái)務(wù)憑證進(jìn)行審核；對(duì)相關(guān)有爭議的簽證、結(jié)算材料印鑒或簽名真實(shí)性進(jìn)行審核；對(duì)工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定并設(shè)計(jì)修復(fù)方案以及對(duì)修復(fù)方案所需費(fèi)用作出預(yù)算等。當(dāng)事人如在庭前提出鑒定申請(qǐng)，應(yīng)委托高院指定的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定結(jié)論后，應(yīng)向雙方當(dāng)事人送達(dá)鑒定結(jié)論，并聽取雙方當(dāng)事人對(duì)鑒定結(jié)論的初步質(zhì)證意見，需要補(bǔ)充鑒定的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)與鑒定機(jī)構(gòu)溝通并要求鑒定機(jī)構(gòu)出具相關(guān)的補(bǔ)充意見。

在這一階段，主要需要查明合同的成立與效力、合同的履行情況、當(dāng)事人是否存在違約行為以及當(dāng)事人的抗辯理由是否成立等。

1、審查合同的成立與效力

（1）對(duì)合同的性質(zhì)進(jìn)行判斷。審理建設(shè)工程合同糾紛，第一步需要對(duì)合同的性質(zhì)進(jìn)行判斷。建設(shè)工程施工合同作為一種有名合同，其合同的內(nèi)容一般包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工、竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)等條款。這些內(nèi)容是其他合同所不具備的，具有特殊性。

（2）對(duì)合同的效力進(jìn)行審查。建設(shè)工程施工合同的效力是審查的重點(diǎn)，庭審中需要重點(diǎn)審查：

（A）施工人是否具備施工資質(zhì)；

（B）是否存在轉(zhuǎn)包、分包的情形；

（C）是否有掛靠的情形；

（D）是否辦理了建設(shè)用地許可證、建設(shè)規(guī)劃許可證、建設(shè)施工許可證等行政許可手續(xù)；

（E）是否屬于《招投標(biāo)法》規(guī)定的應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目，是否進(jìn)行了招投標(biāo)的事實(shí)。

（3）建設(shè)工程合同無效的情形。在對(duì)合同的效力進(jìn)行審查之后，可以結(jié)合相關(guān)事實(shí)對(duì)其效力作出認(rèn)定。建設(shè)工程合同是否有效，應(yīng)該從簽約主體（是否有資質(zhì)）、簽約的前提條件（是否需要進(jìn)行招標(biāo)）、簽約的起由（是否存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包）等方面進(jìn)行認(rèn)定。無效建設(shè)工程施工合同主要有以下幾類：

（A）合同主體不適格。按照《建筑法》的上述規(guī)定，只有具備相應(yīng)法律資質(zhì)的法人單位才有資格與建設(shè)單位簽訂施工合同，個(gè)人或者不具備相應(yīng)資質(zhì)的法人簽訂的建設(shè)工程施工合同因合同主體不合格而無效。這一類型的建設(shè)工程施工合同的無效屬于違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效范疇。

（B）違法招標(biāo)、投標(biāo)訂立的建設(shè)工程施工合同或者建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的建設(shè)工程施工合同?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定：在以下建設(shè)項(xiàng)目包括的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：1、大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；2、全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；3、使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。從上述規(guī)定來看，需要進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程項(xiàng)目僅限于幾個(gè)特殊的類型。另外，《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十條、第五十二條、第五十三條、第五十四條、第五十五條、第五十七條規(guī)定了導(dǎo)致中標(biāo)無效的六種情形，這些情形主要存在于招投標(biāo)過程中招投標(biāo)人互相串通、弄虛作假等行為，若中標(biāo)無效，則當(dāng)事人由此而簽訂的建設(shè)工程施工合同也必然無效。

（C）違法分包、轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程施工合同。違法分包是指下列行為：1、總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；2、建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；3、施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；4、分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給第三人承包的行為。其特征為：（1）轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等技術(shù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任。（2）轉(zhuǎn)包人將合同權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人。在司法實(shí)踐中，轉(zhuǎn)包往往表現(xiàn)為，轉(zhuǎn)包人在承接建設(shè)工程后并不成立項(xiàng)目部，也不派駐管理人員和技術(shù)人員在施工現(xiàn)場進(jìn)行管理和技術(shù)指導(dǎo)。法官在審理案件時(shí)，如果核實(shí)查清進(jìn)行實(shí)際工程建設(shè)的單位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包人也沒有為工程項(xiàng)目成立項(xiàng)目部，也未在施工現(xiàn)場派駐管理人員和技術(shù)人員進(jìn)行現(xiàn)場管理和技術(shù)指導(dǎo)，施工現(xiàn)場的管理人員和技術(shù)人員均隸屬于承包人以外的第三人，則基本可以認(rèn)定承包人的行為為非法轉(zhuǎn)包。

（D）關(guān)于墊資條款的效力。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。法官在審理涉及墊資問題的案件時(shí)，首先應(yīng)對(duì)合同效力進(jìn)行判定。只有在判定合同是否有效的基礎(chǔ)上，才能正確審理好墊資糾紛。在涉及建設(shè)工程合同無效時(shí)，如果該合同尚未履行完畢，雙方當(dāng)事人即發(fā)生糾紛，而在訴訟過程中，雙方均要求繼續(xù)履約的，法官應(yīng)當(dāng)要求雙方先修訂原先的無效合同，使之變?yōu)橛行?；如?duì)已無履行可能和履行必要的無效合同，則應(yīng)當(dāng)對(duì)已投入部分進(jìn)行審計(jì)，而后根據(jù)審計(jì)結(jié)論以無效原則來進(jìn)行判定。若合同有效，則應(yīng)按上述司法解釋第六條之規(guī)定，遵從當(dāng)事人合同中的約定，有約定利息的，按利息判決，無約定利息，則對(duì)當(dāng)事人主張的利息損失不予支持。

合同效力部分應(yīng)當(dāng)注意：

經(jīng)過備案的中標(biāo)合同與當(dāng)事人另行訂立的施工合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的（即“黑白合同”），應(yīng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。但如果系爭工程并非招投標(biāo)，而是直接委托建設(shè)施工的，就不能輕易認(rèn)定備案的合同，而應(yīng)當(dāng)審查雙方實(shí)際履行的是哪一份合同，探究其真實(shí)意思表示，并以此作為確定雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。

2、審查合同條款

在確定了合同效力的前提下，法官需要結(jié)合當(dāng)事人的訴辯意見，詳盡審查合同條款。

（1）原則性的審查

（A）在審查合同條款時(shí)，要分清合同的實(shí)質(zhì)性條款和合同一般條款的區(qū)別。從行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)方面看，實(shí)質(zhì)條款是指合同的價(jià)格、施工方式、技術(shù)規(guī)格等合同著作要條款。確定合同實(shí)質(zhì)性條款，對(duì)合同的條款審查具有重要意義，有時(shí)直接關(guān)系到合同的效力認(rèn)定。

（B）在審查合同條款時(shí)，要注意合同條款前后不一致或矛盾的情況。建設(shè)工程施工合同的簽訂人，由于文字能力以及法律知識(shí)的局限，可能在施工合同文本上出現(xiàn)合同條款的前后不一致甚至矛盾的情況。在審查此類條款時(shí)，法官要探究當(dāng)事人訂立合同的原意，仔細(xì)審查合同和其他與合同有關(guān)文件，結(jié)合當(dāng)事人在履行合同過程中的意思表示，針對(duì)不同的情況，逐一做出判斷。

（C）在審查合同條款時(shí)，要審查合同中是否存在違反法律規(guī)定的條款。對(duì)于一些違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同條款，法官應(yīng)當(dāng)主動(dòng)行使審查權(quán)，對(duì)這些條款作出約定無效的裁決，同時(shí)進(jìn)行釋明，以利于當(dāng)事人明確、變更自己的訴訟請(qǐng)求和訴訟理由。

（2）具體條款的審查

（A）工程款的約定。一般來說，當(dāng)事人對(duì)于工程價(jià)款有兩種約定方式：一是約定固定價(jià)，俗稱“閉口價(jià)”，即對(duì)于合同中約定范圍的工程量確定固定價(jià)格，在約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)合同價(jià)款不作調(diào)整；若發(fā)生工程量增加或減少的情況時(shí)，僅對(duì)增加或減少的部分作相應(yīng)調(diào)整或按實(shí)結(jié)算。當(dāng)事人約定閉口價(jià)，一般是按施工圖預(yù)算包干，即以經(jīng)審查后的施工圖總概算或者綜合預(yù)算為準(zhǔn)，有的采用固定總價(jià)格包干方式，有的采用面積包干方式。二是約定工程價(jià)款按實(shí)結(jié)算或通過審計(jì)確定，俗稱“開口價(jià)”，即對(duì)于合同中約定范圍的工程量不約定固定價(jià)格，或者僅約定暫定價(jià)，最終須通過審計(jì)確定工程造價(jià)。

（B）工程范圍和工期。對(duì)合同約定的工程范圍以及開工日期、竣工日期進(jìn)行審核，結(jié)合此后查實(shí)的合同履行情況，來判斷承包人在履行合同過程中是否違約。

（C）竣工驗(yàn)收與結(jié)算的約定。工程竣工涉及工程款的支付時(shí)間和利息的起算時(shí)間、承包人是否構(gòu)成逾期竣工違約或支付逾期竣工違約金的數(shù)額、工程風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移等重要問題，因此對(duì)于合同中約定的竣工驗(yàn)收與結(jié)算條款應(yīng)當(dāng)加以認(rèn)真審核，以此作為判定竣工日期以及違約責(zé)任的重要依據(jù)。

（D）質(zhì)量保修的約定。審核工程質(zhì)量保修范圍和內(nèi)容、質(zhì)量保修期限、質(zhì)量保修責(zé)任、質(zhì)量保修費(fèi)用等約定。

3、審查合同的履行情況

審查合同的履行情況，主要是依據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)材料，對(duì)當(dāng)事人履行合同義務(wù)的方式、數(shù)量、時(shí)間、質(zhì)量等進(jìn)行綜合審查。

（1）對(duì)發(fā)包人合同義務(wù)的審查：

（A）發(fā)包人是否取得建設(shè)工程施工許可證；

（B）發(fā)包人是否按約提供了施工圖紙；

（C）發(fā)包人對(duì)工程量進(jìn)度確認(rèn)和相關(guān)簽證的確認(rèn)；

（D）發(fā)包人辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)的情況；

（E）發(fā)包人已經(jīng)進(jìn)行的工程結(jié)算情況；

（2）對(duì)承包人義務(wù)的審查：

（A）承包人是否在合同生效后根據(jù)發(fā)包人的開工令按時(shí)備料開工；

（B）承包人在合同履行過程中是否按約向發(fā)包人提供工程進(jìn)度月報(bào)和質(zhì)量報(bào)告；

（C）承包人是否存在違法分包或轉(zhuǎn)包工程。

（3）關(guān)于簽證單。工程簽證是建設(shè)工程合同雙方對(duì)合同履行中具體工程量變更、工程施工事務(wù)協(xié)商確認(rèn)的文件，可以直接作為工程結(jié)算、審計(jì)的重要依據(jù)。需要注意的是，簽證單往往是施工工作聯(lián)系單據(jù)，盡管在法律上其為合同行為，但在形式上它往往與普通合同簽字、蓋章的嚴(yán)格形式不同。它往往是雙方工地負(fù)責(zé)人或其他工作人員個(gè)人簽署，因此，查明簽署者是否具有授權(quán)或相應(yīng)職權(quán)范圍直接影響簽證文件的證明力。司法實(shí)踐中，在司法審價(jià)工程量等計(jì)算中，施工方往往會(huì)提交只有己方簽章的簽證單。此時(shí)并不能簡單排除其證明力，需要結(jié)合工程設(shè)計(jì)、竣工圖、監(jiān)理日記，對(duì)方的履行行為來分析有關(guān)簽證文件中記載的工作量及其它內(nèi)容是否屬雙方約定履行項(xiàng)目，如答案是否定的，則該部工作量不能計(jì)入承攬合同項(xiàng)下給付項(xiàng)目。

（4）對(duì)工程款的認(rèn)定。第一，合同約定閉口價(jià)，按約定結(jié)算；工程量有增減的，有約定從約定，無約定則增減的部分按實(shí)結(jié)算；合同約定開口價(jià)的，則依約定按實(shí)結(jié)算。第二，當(dāng)事人約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定的期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理，即承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持，但必須具備的前提條件是：當(dāng)事人有約定，有書面的竣工結(jié)算文件文件，有發(fā)包人簽收該竣工結(jié)算文件的記錄。

（5）對(duì)工期的認(rèn)定。法院在認(rèn)定承包人是否逾期竣工時(shí)，應(yīng)對(duì)當(dāng)事人間約定的工期和承包人實(shí)際施工的工期作準(zhǔn)確認(rèn)定。第一，對(duì)于開工日期，應(yīng)當(dāng)以承包人實(shí)際開工日、開工報(bào)告中載明的開工日或者合同約定的開工日為認(rèn)定依據(jù)。第二，對(duì)于竣工日期，工程經(jīng)過竣工驗(yàn)收的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。第三，承包人逾期竣工并提出工期順延抗辯的，應(yīng)承擔(dān)工期順延的舉證責(zé)任。承包人提出因工程量增加而順延工期的，法院應(yīng)引導(dǎo)其申請(qǐng)對(duì)應(yīng)當(dāng)順延的工期進(jìn)行鑒定；若增加的工程量不大，鑒定的成本過高，法院可以參照合同約定的工期酌定應(yīng)當(dāng)順延的工期。

（6）對(duì)工程范圍的認(rèn)定。對(duì)于合同約定范圍內(nèi)的工程，若發(fā)包人抗辯稱該工程的全部或者部分系由其自行完成或者委托第三人完成，則發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任；對(duì)于合同約定范圍外的工程，若承包人認(rèn)為該工程系由其完成，則承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任；對(duì)于當(dāng)事人委派的現(xiàn)場代表、工期負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目經(jīng)理、現(xiàn)場監(jiān)理等所簽署的各種文件，原則上應(yīng)認(rèn)定其效力。

（7）對(duì)工程質(zhì)量的認(rèn)定。承包人應(yīng)當(dāng)對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)，工程質(zhì)量存在缺陷的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。第一，因承包人的過錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人可以請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款。第二，發(fā)包人對(duì)工程質(zhì)量缺陷有過錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任，如設(shè)計(jì)有缺陷、提供的材料設(shè)備等有缺陷或者直接指定的分包人施工質(zhì)量有缺陷等。第三，工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，不得以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利，但承包人仍應(yīng)當(dāng)在保修期內(nèi)承擔(dān)保修責(zé)任，并在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

4、查明當(dāng)事人是否存在違約行為；

在審查了合同的條款以及當(dāng)事人履行合同的情況后，可以結(jié)合兩者來查明雙方當(dāng)事人是否存在違約行為。

（1）發(fā)包人的違約行為一般表現(xiàn)在：

（A）逾期支付工程價(jià)款；

（B）不按約定提供主要建筑材料、建筑構(gòu)配件或者設(shè)備，提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件或者設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；

（C）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)。如提供施工場地、提供施工所需的設(shè)計(jì)圖紙及其他資料、辦理有關(guān)施工手續(xù)等。

（2）承包人的違約行為一般表現(xiàn)在：

（A）因施工技術(shù)或力量不足而擅自停工；

（B）非法轉(zhuǎn)包或違法分包；

（C）逾期竣工；承包人存在逾期竣工情形的，還應(yīng)當(dāng)查清是否存在工程量增加、發(fā)包人變更設(shè)計(jì)以及其他法定情形致使承包人可以要求順延工期。

（D）勘察、設(shè)計(jì)、施工的工程質(zhì)量有缺陷。

5、查明當(dāng)事人抗辯理由成立與否

在明確當(dāng)事人履行合同情況之后，法官需要審查當(dāng)事人的抗辯理由是否成立。以下根據(jù)不同類型建設(shè)工程合同糾紛中常見的一些抗辯理由進(jìn)行分析：

（1）承包人訴請(qǐng)工程款及利息的糾紛。建設(shè)工程合同糾紛中，最常見的就是承包人訴請(qǐng)工程款及利息的糾紛，此類糾紛中，發(fā)包人的抗辯理由通常是承包人逾期竣工、工程質(zhì)量存在問題等。對(duì)此應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情況加以審核，首先應(yīng)當(dāng)先審查工程是否已經(jīng)竣工驗(yàn)收，在工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的情況下，承包人請(qǐng)求支付工程款的，不應(yīng)支持。在工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收或從法律上可以視為竣工驗(yàn)收的情況下，如果發(fā)包人是以履行抗辯權(quán)作為抗辯理由的，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，后履行合同義務(wù)的一方在先履行合同義務(wù)一方未能按約履行的情況下，有權(quán)暫緩履行合同義務(wù)，故法官可以通過合同條款的約定和一般施工慣例確定合同履行順序，據(jù)此審查當(dāng)事人提出的各種履行抗辯理由是否成立，從而確定合同究竟是哪一方違約。如果發(fā)包人的抗辯理由是認(rèn)為承包人的違約對(duì)己方造成的損失賠償應(yīng)當(dāng)在己方應(yīng)承擔(dān)工程款及利息中扣除，那么由于該主張是基于建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系向承包人提出的獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求，且該主張并不是認(rèn)為發(fā)包人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付工程款的義務(wù)，而是認(rèn)為承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任足以全部或部分抵銷其應(yīng)當(dāng)支付工程款的義務(wù)，因此構(gòu)成反訴，而不構(gòu)成抗辯。也就是說發(fā)包人不能以承包人逾期竣工、工程存在質(zhì)量問題為由拒絕支付工程欠款，但發(fā)包人有權(quán)要求承包人對(duì)工程質(zhì)量瑕疵予以修復(fù)或?qū)π迯?fù)費(fèi)用進(jìn)行賠償。

（2）發(fā)包人訴請(qǐng)逾期竣工違約金的糾紛。發(fā)包人訴請(qǐng)逾期竣工違約金的糾紛中，承包人的抗辯理由通常是逾期的原因在于發(fā)包人，對(duì)此抗辯一方面應(yīng)當(dāng)查清工程的開工、竣工日期，另一方面應(yīng)當(dāng)查清是否存在工程量增加、發(fā)包人變更設(shè)計(jì)以及其他法定情形致使承包人可以要求順延工期，以此來判定是否存在逾期竣工，以及逾期竣工的責(zé)任到底在哪一方。

（3）發(fā)包人訴請(qǐng)工程質(zhì)量賠償糾紛。質(zhì)量賠償糾紛中，承包人的抗辯理由通常是工程質(zhì)量不存在問題、工程質(zhì)量的責(zé)任不在承包人、發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗(yàn)收的工程等。對(duì)此，首先法院可以通過質(zhì)量鑒定的方式來確定工程是否存在質(zhì)量問題。其次，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定以及雙方在合同中的約定，在明確發(fā)包人與承包人責(zé)任范圍的前提下，根據(jù)雙方的履行情況來確定出現(xiàn)質(zhì)量問題的責(zé)任究竟在哪一方。對(duì)于承包人以“發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗(yàn)收的工程”作為抗辯理由的，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)該條規(guī)定，第一，發(fā)包人擅自使用未經(jīng)驗(yàn)收的建設(shè)工程，出現(xiàn)質(zhì)量問題的，應(yīng)由發(fā)包人自行承擔(dān)責(zé)任；第二，發(fā)包人僅對(duì)其擅自使用的部分出現(xiàn)的質(zhì)量問題承擔(dān)責(zé)任；第三，承包人仍然應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

【案情簡介】

原告與被告簽訂了《建設(shè)工程施工合同》一份，約定由被告將其廠房、辦公樓工程發(fā)包給原告施工，開工日期按開工報(bào)告，工期為200天（包括春節(jié)假20天），合同還對(duì)工程造價(jià)、工程款的支付期限和方式、竣工驗(yàn)收、違約責(zé)任等事項(xiàng)作了約定。嗣后，原告即組織人員施工。在施工過程中，被告指定某工程有限公司分包挖土工程，并由原告與該工程有限公司簽訂了《挖土工程合同》。后原告向被告發(fā)出《停工通知單》，稱由于被告未按原合同支付工程款造成挖土工程拖延，使其土建工程無法進(jìn)行，停工將近3個(gè)月，希望被告盡快解決付款問題及挖土工程問題。此后原、被告在工程所在地司法所主持下進(jìn)行了協(xié)商，同意解除合同，并對(duì)工程進(jìn)行結(jié)算。審價(jià)單位對(duì)本案工程作出了審核報(bào)告書，結(jié)論為：本工程已完項(xiàng)目審定造價(jià)為2,589,137.00元；本挖土部分為建設(shè)單位指定分包（分包造價(jià)400,160.00元）。因被告遲遲未支付工程款，原告遂訴至法院，要求被告支付未付清的工程款并賠償停工損失。

【庭審綱要】

（一）庭前準(zhǔn)備階段

承辦法官在這一階段，主要是完成涉及管轄、訴訟主體等程序上的工作，需要注意的是，建設(shè)工程施工合同有其特殊性，對(duì)于雙方爭議的諸如工程造價(jià)、停工損失等，需要在庭前委托司法鑒定。

1、審查訴訟管轄

本案雙方在合同中沒有約定管轄，原告可以根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定選擇被告住所地或者合同履行地法院起訴，現(xiàn)原告選擇系爭工程所在地法院起訴，符合民訴法的規(guī)定。

2、審查原告訴訟主體資格

經(jīng)審查原告的營業(yè)執(zhí)照以及相關(guān)證據(jù)材料，本案原告訴訟主體資格適格。

3、審核當(dāng)事人訴辯意見

承辦法官仔細(xì)閱讀原告的訴狀和被告的答辯狀，仔細(xì)分析隨起訴狀和答辯狀所提供的初始證據(jù)，從中了解原告與被告之間訴訟的基本主張及相應(yīng)的基本事實(shí)。本案通過對(duì)訴狀和答辯狀的分析，可以確定雙方的爭議焦點(diǎn)在于原告施工中的停工損失應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)。

4、委托司法鑒定

本案涉及到停工損失的承擔(dān)，故首先應(yīng)當(dāng)對(duì)停工損失的具體金額進(jìn)行確定，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告的申請(qǐng)委托高院指定的司法鑒定單位進(jìn)行審價(jià)。司法鑒定部門作出審價(jià)結(jié)論后法院應(yīng)當(dāng)將審價(jià)結(jié)論送達(dá)雙方當(dāng)事人，并聽取雙方初步的質(zhì)證意見。

5、組織庭前證據(jù)交換

舉證期限到期后，通知雙方當(dāng)事人到庭進(jìn)行證據(jù)交換，要求當(dāng)事人提供證據(jù)的原件及復(fù)印件。通過證據(jù)交換，凡案情需要當(dāng)事人繼續(xù)提供證據(jù)的，應(yīng)向其釋明就其現(xiàn)有主張須提供相應(yīng)證據(jù)，否則將承擔(dān)舉證不能的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）法庭審理階段

1、核對(duì)當(dāng)事人身份：查明當(dāng)事人和其他訴訟參加人的到庭情況，復(fù)核庭審前準(zhǔn)備階段的程序性審查事項(xiàng)，確定案件進(jìn)入實(shí)體調(diào)查無妨礙事由。

2、法庭調(diào)查階段：

（1）、確定訴訟請(qǐng)求：由原告明確其訴訟請(qǐng)求，根據(jù)原告的陳述進(jìn)行必要的詢問，訴訟請(qǐng)求不明時(shí)，法官應(yīng)作釋明，要求原告明確其訴請(qǐng)，以固定其訴請(qǐng)的具體內(nèi)容；由被告答辯，根據(jù)被告對(duì)訴訟請(qǐng)求及事實(shí)與理由的承認(rèn)或反駁，歸納出雙方意見一致的部分和爭議的焦點(diǎn)部分。

（2）、由雙方當(dāng)事人就爭議焦點(diǎn)進(jìn)行舉證、質(zhì)證。

（3）、法庭就本案的事實(shí)向當(dāng)事人發(fā)問，主要查清以下事實(shí)：

（A）、系爭工程工程款總額；

（B）、被告已經(jīng)支付工程款數(shù)額；

（C）、因停工造成的損失數(shù)額；

（D）、原告停工的原因。

3、法庭辯論：要求雙方當(dāng)事人圍繞爭議焦點(diǎn)根據(jù)法律進(jìn)行辯論。

4、調(diào)解。

（法庭辯論等共性部分從略）

（完）