【工程轉(zhuǎn)包】工程轉(zhuǎn)包常用的訴訟技巧

　　1、內(nèi)部承包人的工程費、勞務(wù)分包的人工費、管理費，盡量處理成普通債務(wù)糾紛。

　　只要內(nèi)部承包人持有結(jié)算證明、對帳單、欠條等欠款的充分證據(jù)，法官往往不會在是不是內(nèi)部承包、能不能代表班組全體人員等這些問題上糾纏，而直接作為欠工程款或者普通債務(wù)糾紛處理。

　　2、對于掛靠經(jīng)營、轉(zhuǎn)包等，約定參與施工管理，力求避免無效。

　　如果被掛靠方和轉(zhuǎn)包方派出項目管理人員、工程技術(shù)人員、部分出資、提供某些專用設(shè)備和操作人員、履行相應(yīng)的檢查、監(jiān)督、指導(dǎo)、服務(wù)等，參與部分管理，就可以認定為不構(gòu)成轉(zhuǎn)包而使之有效。理由是這樣就不再是“不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)”。因此，我們作為施工企業(yè)，工程承包之時或者在糾紛不可避免的時候，就要考慮合同被認定為有效和無效哪一種更有利，然后通過一系列行動安排和爭議解決中的證據(jù)的取舍，爭取最大的利益和最好的效果。

　　3、總承包人承包的群組工程中，轉(zhuǎn)包不超半數(shù)可按分包處理。

　　比如一個住宅小區(qū)若干棟樓宇，總承包人中標后，沒有全部自己施工，也沒有全部轉(zhuǎn)包出去，而是自己施工幾棟，轉(zhuǎn)包給其他施工企業(yè)或施工隊伍幾棟，嚴格地講這實際是一種分割轉(zhuǎn)包的行為。但如果這種情況發(fā)包人沒有異議，轉(zhuǎn)給其他實際施工人不超過半數(shù)的，實務(wù)中可以不被認定為非法，而將其作為分包處理。

　　4、巧借實際施工人地位，直接起訴?？梢耘懦偝邪贤募s定管理和仲裁條款。

　　5、正確運用停工抗辯權(quán)及施工方的解約權(quán)。

　　針對合同履行的不同順序，為了保護合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，我國《合同法》在第66、67、68條規(guī)定三種合同抗辯權(quán)，即同時履行抗辯權(quán)，先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。結(jié)合建設(shè)工程施工合同的具體實際，在合同履行過程中，承包人可運用的主要是先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。

　　關(guān)于發(fā)包人不按約支付工程預(yù)付款，承包人有權(quán)停止施工的先履行抗辯權(quán)。我國《合同法》第67條規(guī)定了先履行抗辯權(quán)：“當(dāng)事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！毙惺瓜嚷男锌罐q權(quán)須具備兩個條件：一是當(dāng)事人之間訂有對價關(guān)系的雙務(wù)合同;二是應(yīng)先履行合同義務(wù)的一方當(dāng)事人未履行或未適當(dāng)履行其義務(wù)。

　　在工程施工的開工階段，承發(fā)包雙方在合同中約定有工程預(yù)付款條款的，發(fā)包人的先履行義務(wù)是按約支付預(yù)付款;承包人在其未履行預(yù)付款的前提下，有權(quán)拒絕履行合同義務(wù)，即有權(quán)停止施工、要求賠償損失等。我國《合同法》第283條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失?！币虼耍诎l(fā)包人未按約履行提供施工場地、資金等施工條件的義務(wù)時，承包人具有暫停施工的履約抗辯權(quán)，并同時有權(quán)要求順延工期、賠償損失等權(quán)利，這是一種法定的權(quán)利。是承包人在發(fā)包人未按約支付工程預(yù)付款時的一項至關(guān)重要的法律賦予的權(quán)利。

　　結(jié)合示范文本通用條款看具體操作程序，承包人行使建設(shè)工程先履行抗辯權(quán)時還必須具備已經(jīng)催告這個條件。對于發(fā)包人未按約支付預(yù)付款，承包人能否行使先履行抗辯權(quán)，中止履行合同義務(wù)即停止施工、要求順延工期和損失賠償，一般都會根據(jù)承包人是否能舉證證明其已經(jīng)催告并依約給予發(fā)包人合理期限而加以判定。如果沒有催告，在工程竣工結(jié)算時是要被追究工期逾期的違約責(zé)任，而陷于被動的。

　　6、借司法機關(guān)，借程序權(quán)利，完成自己不能完成的事項。

　　比如調(diào)查取證。如果我們手里有一個某項目部的簽章，而這個公章可能是私刻的，或者對帳單上只有對方材料員、駐場財務(wù)人員的個人簽字，沒有公章的，或者臨時蓋上了技術(shù)專用章，后來對方不承認的等等，到底該要求誰的承擔(dān)責(zé)任，有時一時搞不清楚，我們可以通過向公安機關(guān)報案、先起訴后撤訴等方式完成調(diào)查取證工作。

　　7、工程款結(jié)算時情勢變更和顯失公平的選擇。

　　在建設(shè)工程領(lǐng)域，2005年1月1日生效的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(法釋[2004]14號)延用和強化了合同自由、約定優(yōu)先的原則，第22條規(guī)定“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持”。這一規(guī)定自實施以來，幾乎成了審理建設(shè)工程合同案件的簡單易行的法寶，很少有人懷疑過它，有人懷疑也沒有撼動過它。

　　然而到了2007年，隨著全球經(jīng)濟從過熱到經(jīng)濟危機，現(xiàn)實給建設(shè)工程業(yè)內(nèi)提出一系列問題：建設(shè)施工合同的自由約定應(yīng)否加以限制?即風(fēng)險幅度漲跌多大幅度以內(nèi)按合同執(zhí)行，超過多大幅度應(yīng)當(dāng)執(zhí)行分擔(dān)原則?一旦黑字落到白紙上，“賣身契”也合法，再去推翻就像去碰高壓線，是不是有過分之嫌?

　　行業(yè)主管部門規(guī)章政令則與法院的態(tài)度有所不同，如原建設(shè)部令第107號文“固定價格”合同并非是絕對的“包死價”合同，而是風(fēng)險幅度以內(nèi)不調(diào)整。2008年8、9月份各地建設(shè)主管部門陸續(xù)出臺了一些文件，如山東省原建設(shè)廳《魯建標字〔2008〕27號》文件規(guī)定“波動幅度在±5%以內(nèi)(含5%)的，其價差由承包人承擔(dān)或受益;波動幅度超出±5%的，其超出部分的價差由發(fā)包人承擔(dān)或受益”。但由于這些規(guī)定效力位階較低，法院不宜直接參照判案。在我走訪調(diào)查一些管理部門和施工企業(yè)時，他們大多認為在建設(shè)單位“理解”的情況下，雙方可以通過和解參照執(zhí)行。但我認為這種非制度化的操作容易產(chǎn)生其他問題，不具有推廣價值。隨著經(jīng)歷了2008年建材價格異常波動的一大批工程陸續(xù)進入竣工結(jié)算期，這類案件有集中突現(xiàn)的苗頭，如果不及時應(yīng)對，對工程施工行業(yè)健康發(fā)展十分不利。

　　最高法院2009年2月通過的《合同法解釋二》中明確了情勢變更原則的適用，該條原文：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。