建設(shè)工程施工合同糾紛作為合同糾紛案件的一種分案由，其審理方法和一般合同糾紛案件并無不同，但因建設(shè)工程施工合同糾紛案件有其專業(yè)性特點(diǎn)，因此在整個審理階段，就一些特殊問題，應(yīng)予以重視或重點(diǎn)審查。

本期天同訴訟圈（tiantongsusong）法官說欄目由上海市一中院的沈潔法官梳理，將這一類型案件的訴訟程序、訴訟實(shí)體上法官的審理方法與技巧清晰呈現(xiàn)。律師們在建設(shè)工程合同糾紛的實(shí)際辦案中可以此為參考，做到對案件厘清思路，在操作中有的放矢。

文/沈潔 上海市第一中級人民法院法官

來源/法律出版社 《建設(shè)工程合同糾紛》

訴訟程序上的方法與技巧

在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件過程中，首先從程序上依然遵從立案、審理、判決（調(diào)解、撤訴等）三個階段。其具體要求和內(nèi)容，在《民事訴訟法》以及最高人民法院相關(guān)司法解釋中均有明確規(guī)定，在此不作贅述。本文僅針對建設(shè)工程施工合同的特點(diǎn)，對各審理階段需要著重處理的問題或?qū)徖碇械碾y點(diǎn)問題加以討論。

（一）立案受理

眾所周知，建設(shè)工程施工合同作為《合同法》明文規(guī)定的有名合同，在最高人民法院關(guān)于案由的相關(guān)規(guī)定中作為一種分合同糾紛案由作出了單獨(dú)的規(guī)定：在立案階段，需要審查的除了《民事訴訟法》上規(guī)定的立案條件外，就案由、管轄等方面需要特別重視和加強(qiáng)審查。

1．審查案由

在審判實(shí)踐中，大量建設(shè)工程施工合同糾紛是以其他類型合同形式出現(xiàn)。例如，名為合作建房實(shí)為建設(shè)工程施工合同的糾紛；名為房屋買賣實(shí)為建設(shè)工程施工合同的糾紛；名為建設(shè)工程施工合同而實(shí)為合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛。這就要求立案法官在立案審查時，不僅要審查基礎(chǔ)合同的形式，還要對基礎(chǔ)合同的內(nèi)容進(jìn)行基本審查。

2．審查管轄

根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同不再如一般不動產(chǎn)案件適用專屬管轄規(guī)定，而是適用一般合同地域管轄，即由被告住所地或合同履行地法院管轄。在建設(shè)工程施工合同中，合同履行地就是施工行為地，一般是施工合同項(xiàng)下建筑物所在地。以合同履行地作為管轄地符合便于人民法院審理和便于人民群眾訴訟的“兩便原則”。但需要注意的是，作為一般合同地域管轄，當(dāng)事人還可以在書面合同中協(xié)議選擇由合同訂立地、原告所在地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄。因此在受理建設(shè)工程施工合同糾紛案件時，需要注意改變原先不動產(chǎn)所在地人民法院管轄的思維定式，避免原告以被告所在地或其他符合《民事訴訟法》地域管轄規(guī)定的管轄地人民法院提起訴訟的，而法院以專屬管轄為由不予受理或裁定駁回起訴等情況的發(fā)生。

（二）庭前準(zhǔn)備

建設(shè)工程施工合同案件作為合同糾紛的一種，也適用《證據(jù)規(guī)則》相關(guān)規(guī)定，且建設(shè)工程施工合同案件通常事實(shí)復(fù)雜、證據(jù)繁多，因此一般而言，進(jìn)行證據(jù)交換和庭前準(zhǔn)備是必不可少的程序。

首先，在庭前準(zhǔn)備程序中，除進(jìn)行證據(jù)交換和對證據(jù)初步質(zhì)證工作外，此類案件通常需要進(jìn)行司法鑒定工作。一般有以下幾種情況：對工程造價進(jìn)行審核；對延誤工期造成的損失進(jìn)行審核；對已付工程款、墊付材料款等財(cái)務(wù)憑證進(jìn)行審核；對相關(guān)有爭議的簽證、結(jié)算材料印鑒或簽名真實(shí)性進(jìn)行審核；對工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定并設(shè)計(jì)修復(fù)方案以及對修復(fù)方案所需費(fèi)用作出預(yù)算等?？梢哉f，在建設(shè)工程施工合同案件的審理過程中，司法鑒定幾乎涵蓋了所有的鑒定內(nèi)容。因此在庭前準(zhǔn)備階段，對當(dāng)事人是否在舉證期限內(nèi)提出鑒定申請、是否予以準(zhǔn)許、當(dāng)事人未提出申請是否需要證據(jù)釋明等問題均需要認(rèn)真審查，并根據(jù)實(shí)際情況作出處理。

其次，在庭前準(zhǔn)備中須注意被告的反訴與抗辯問題。在建設(shè)工程施工合同案件審理過程中，經(jīng)常發(fā)生被告將反訴內(nèi)容作為答辯意見提出，要求直接在本訴中抵扣的情況。針對這種情況，法官應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確判斷上述主張屬于抗辯還是屬于反訴，并根據(jù)個案情況分別作出釋明。在作此類判斷中，勢必對基礎(chǔ)合同條款進(jìn)行詳細(xì)審查，而不能簡單地進(jìn)行判斷。如在建設(shè)工程施工合同案件中，最常見的情形是，承包人向發(fā)包人主張工程欠款，而發(fā)包人以承包人逾期竣工或工程存在質(zhì)量問題要求承包人承擔(dān)違約賠償責(zé)任。此類答辯意見，一般認(rèn)為屬于反訴請求。但有些施工合同條款中約定了上述違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)在工程款結(jié)算中直接抵扣，或原告同意在本訴中根據(jù)雙方合同的約定直接結(jié)算抵扣，對此類情形，法官也可以在本訴中一并處理，而不必要求被告提起反訴。

（三）開庭審理

庭審，對任何一個訴訟來說都是最重要的審理階段。在開庭審理過程中，法官通過聽取雙方當(dāng)事人的訴辯意見以及對證據(jù)材料的舉證和質(zhì)證內(nèi)容，明確當(dāng)事人之間的爭議焦點(diǎn)，并指導(dǎo)當(dāng)事人圍繞案件爭議焦點(diǎn)展開對事實(shí)的調(diào)查，從而查明事實(shí)、分清責(zé)任，為正確裁判確立基礎(chǔ)。

在建設(shè)工程施工合同案件庭審中，一般除了對合同條款、履行情況進(jìn)行庭審調(diào)查外，對以下幾個方面也需要進(jìn)行具體審查：

1．對建設(shè)工程施工項(xiàng)目相關(guān)手續(xù)的審查

建設(shè)工程施工既是發(fā)包人與承包人之間的合同關(guān)系，同時因建設(shè)工程施工合同標(biāo)的的特殊性，行政主管機(jī)關(guān)對建設(shè)工程施工項(xiàng)目也有相應(yīng)的管理職責(zé)。合法正當(dāng)?shù)貭I建一項(xiàng)建設(shè)工程施工項(xiàng)目，需要土地、規(guī)劃、建設(shè)行政主管部門一系列的行政許可，如需頒發(fā)建設(shè)用地許可證、建設(shè)規(guī)劃許可證、建設(shè)施工許可證等。另外，系爭建設(shè)工程施工項(xiàng)目是否屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目以及是否進(jìn)行了招投標(biāo)的事實(shí)，對案件的處理也有重要的影響。例如，沒有取得建設(shè)用地許可證和規(guī)劃許可證的建設(shè)工程，就其本質(zhì)而言是違法工程；沒有取得建設(shè)施工許可證的建設(shè)項(xiàng)目，在認(rèn)定開、竣工時間上就容易發(fā)生爭議，最常見的情況是因此無法辦理竣工驗(yàn)收備案登記手續(xù)的情況下，如何確認(rèn)工程竣工與否或竣工的時間；應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招投標(biāo)的工程而沒有進(jìn)行招投標(biāo)手續(xù)的法律后果則是建設(shè)工程施工合同無效。因此，對這些建設(shè)工程施工項(xiàng)目的手續(xù)的審查，不僅是對案件背景審查，同時對案件爭議事實(shí)，甚至是案件的定性問題，都具有至關(guān)重要的意義。因此在審理此類案件時對上述問題不能忽視。

2．對建設(shè)工程施工合同履行過程的審查

建設(shè)工程施工合同特點(diǎn)之一就是合同履行期間比較長，少則一兩個月，長則一兩年，甚至有些施工工程由于資金、技術(shù)等方面的原因，可能斷斷續(xù)續(xù)施工建設(shè)多年才完工。在施工過程中，承包人和發(fā)包人之間的聯(lián)系、產(chǎn)生糾紛、解決糾紛的情況可以說是經(jīng)常發(fā)生的。也許在這些問題產(chǎn)生之際，雙方尚未發(fā)展到需要對簿公堂的地步，通過協(xié)商可能當(dāng)時就可以解決問題或者因雙方達(dá)成諒解而對問題予以忽略。但是，一旦承、發(fā)包人之間產(chǎn)生訴訟，可能這些以前積累下來的小問題都會被作為對方違約的事實(shí)、理由而提出。這就需要法官全面審查合同履行經(jīng)過，從而正確判斷案件的訴因，找到糾紛發(fā)生的導(dǎo)火線。通過對合同履行過程的全面審查，還能夠?qū)υ靸r、付款、工期、質(zhì)量等案件關(guān)鍵事實(shí)有一個全面了解。例如，發(fā)包人主張承包人逾期竣工，那么單獨(dú)審查施工工程開、竣工時間是不夠的，法官還需要考慮發(fā)包人的付款情況、工程設(shè)計(jì)變更情況、材料供應(yīng)情況等整個施工合同的履行過程，才能夠?qū)Τ邪耸欠駪?yīng)當(dāng)承擔(dān)逾期竣工違約責(zé)任作出一個正確的判斷。

3．對司法鑒定結(jié)論一般需要在庭審中進(jìn)行質(zhì)證，充分聽取雙方當(dāng)事人的質(zhì)證意見

在建設(shè)工程施工合同糾紛中，有時會涉及工程審價、工程款審核、審計(jì)等司法鑒定內(nèi)容。這些鑒定內(nèi)容，從性質(zhì)上屬于當(dāng)事人提供的證據(jù)材料，但從內(nèi)容上卻是確定案件基本事實(shí)，特別是存在爭議的事實(shí)的主要依據(jù)。一般而言，雙方對工程造價有爭議的，最終裁判結(jié)果在很大程度上由工程審價結(jié)論決定。而承包人主張因發(fā)包人原因?qū)е缕渫９ぁ⒏C工損失的，無論是停工、窩工的天數(shù)還是停工、窩工具體損失的數(shù)額，除非合同有特別約定，一般也是由工期審價結(jié)論來作出確定。正是由于司法鑒定結(jié)論對案件最終結(jié)果具有舉足輕重的作用，因此對鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)在庭審中進(jìn)行正式的質(zhì)證，由鑒定人對雙方當(dāng)事人的質(zhì)證意見發(fā)表專業(yè)意見，從而使得法官（合議庭）對鑒定結(jié)論是否足以成為定案證據(jù)作出正確判斷。

（四）訴訟指導(dǎo)與釋明

案件審理中，法官對當(dāng)事人的指導(dǎo)與釋明一直是一個有爭議的問題。在建設(shè)工程施工合同案件中也同樣存在這個問題，而且爭議可能更大、更激烈。

1．對舉證責(zé)任的釋明

《證據(jù)規(guī)則》對當(dāng)事人舉證責(zé)任作了具體規(guī)定，對法官釋明權(quán)也有明文規(guī)定。但法官應(yīng)當(dāng)在何種時機(jī)、何種情況下才行使釋明權(quán)，實(shí)踐中爭議頗多。在建設(shè)工程施工合同中，常常發(fā)生此類問題，如承包人依據(jù)自行制作的結(jié)算書主張工程款，法官是應(yīng)當(dāng)對承包人進(jìn)行釋明，還是直接以承包人證據(jù)不足加以駁回？實(shí)踐中這兩種做法都有。一般而言，我們傾向于對承包人舉證責(zé)任進(jìn)行釋明，以避免當(dāng)事人的訟累。否則在一案中以承包人舉證不足為由對其工程欠款的訴訟請求不予支持，勢必導(dǎo)致承包人另行起訴，不但增加了當(dāng)事人的訴訟成本，也不利于達(dá)到案結(jié)事了的審判目的。

2．對解除合同的釋明

《證據(jù)規(guī)則》規(guī)定，當(dāng)事人對合同效力、性質(zhì)的認(rèn)識與法官確認(rèn)的結(jié)果不一致的，法官應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，并允許當(dāng)事人變更或追加訴訟請求。那么對符合合同解除權(quán)的案件，是否應(yīng)當(dāng)同樣行使釋明權(quán)，并允許當(dāng)事人變更或追加訴訟請求？實(shí)踐中不乏這樣的情況，承包人主張工程進(jìn)度款，發(fā)包人反訴認(rèn)為承包人先行違約，要求解除系爭建設(shè)工程施工合同。法官審查后認(rèn)為發(fā)包人的反訴請求可以支持，在此情況下是否需要對承包人進(jìn)行釋明？從目前的司法實(shí)踐來看，釋明和不釋明兩種做法都有，但從了結(jié)糾紛這一審判目的來看，向承包人進(jìn)行釋明，并就解除合同的后果一并處理，無疑會達(dá)到更好的審判效果。當(dāng)然，在釋明和允許當(dāng)事人變更訴訟請求的方式上，筆者傾向采取預(yù)備訴請的方式，即法官可以要求雙方當(dāng)事人在解除或不解除合同的情況下就自己的訴訟請求作出預(yù)備訴請，如前例中，承包人作為要求繼續(xù)履行合同的一方，就合同解除的后果提出預(yù)備訴請；發(fā)包人作為要求解除合同的一方，就合同繼續(xù)履行的情況下提出預(yù)備訴請或充分發(fā)表答辯意見。這種方式既可以避免當(dāng)事的訴累，也可以避免因未判先決而使當(dāng)事人產(chǎn)生異議。

（五）裁判文書的制作

裁判文書制作在案件審判中極其重要。司法界普遍認(rèn)為，法庭審理和裁判文書的制作，是體現(xiàn)人民法院司法公信力的兩個主要環(huán)節(jié)。建設(shè)工程施工合同糾紛由于案件較為復(fù)雜，證據(jù)繁多，爭議焦點(diǎn)往往也很多，因而對裁判文書的制作，尤其是對裁判文書中的認(rèn)證、說理部分提出了更高的要求。

綜觀訴訟文書各個組成部分，訴訟證據(jù)的展示和判決理由的闡明部分是事實(shí)論證和裁判說理的重要內(nèi)容。要更好地在建設(shè)工程施工合同糾紛中做到說理明晰，一般可以采取針對爭議焦點(diǎn)、逐一分別論述的方式。

1．歸納爭議焦點(diǎn)

這是審理建設(shè)工程施工合同案件的重中之重。建設(shè)工程施工合同涉及漫長而浩大的施工工程的方方面面，當(dāng)事人之間的糾紛可能存在于整個履行過程的任何方面。在全面審查事實(shí)的基礎(chǔ)上，法官應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確地歸納當(dāng)事人的爭議焦點(diǎn)，并通過歸納當(dāng)事人訴辯意見，將當(dāng)事人的觀點(diǎn)展示出來。

2．論證事實(shí)

建設(shè)工程施工合同案件證據(jù)材料紛繁復(fù)雜，無論是數(shù)量和類型均不允許法官在裁判文書中逐一列舉，逐一論證。因此在證據(jù)論證部分，首先可以選擇對有爭議的證據(jù)材料進(jìn)行論證，尤其是司法鑒定結(jié)論的論證部分，更是應(yīng)當(dāng)分別展示各方意見，并通過證據(jù)的論證，將法官采信或不采信這些證據(jù)材料的理由予以公開。

3．裁判說理

該部分主要的作用是界定糾紛的法律性質(zhì)和明確當(dāng)事人的責(zé)任，為判決主文提供法律支持。在這一部分，法官宜通過逐一分析當(dāng)事人的爭議焦點(diǎn)來闡明自己的觀點(diǎn)。其中關(guān)鍵在于抓住案件中的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，去偽存真，去粗存精，從而作出公正的裁判。在建設(shè)工程施工合同案件裁判文書的說理部分，要注重以下幾個方面的說理：合同效力承擔(dān)、合同義務(wù)的履行和履行抗辯權(quán)的存在、違約責(zé)任的確定、違約責(zé)任的方式等。

建設(shè)工程施工合同案件裁判文書經(jīng)常引用的法律條文有：發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任的，引用《合同法》第269條、第278條、第283條至第287條；施工質(zhì)量不符合約定的，引用《合同法》第269條、第281條、第287條等。

當(dāng)然，綜合說理方式和針對焦點(diǎn)分別說理方式各有優(yōu)缺點(diǎn)，法官可以依據(jù)個案不同分別采用。但最終目的均是讓當(dāng)事人或者所有閱讀該法律文書的人息訴服判。這就要求法官不但要有扎實(shí)的法律功底，還要有較高的語言文字水平和邏輯分析能力。

二、實(shí)體審理的方法與技巧

（一）審查合同的成立與效力

建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付工程價款的合同。由于建設(shè)工程施工合同的專業(yè)要求較高，因此在審理此類案件中，第一步需要對合同的性質(zhì)和效力進(jìn)行判斷，即對合同進(jìn)行定性。在判斷合同性質(zhì)上，當(dāng)事人的爭議一般不是很大，建設(shè)工程施工合同作為一種有名合同，其合同的內(nèi)容一般包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工、竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價等條款。這些內(nèi)容是其他合同所不具備的，具有特殊性。

建設(shè)工程施工合同的效力是審查的重點(diǎn)。通常情況下，施工合同的效力是當(dāng)事人的主要爭議焦點(diǎn)之一，因此在這類案件的審理過程中，法官需要嚴(yán)格審查合同效力，并及時作出相應(yīng)的釋明工作。一般來說，施工人是否具備施工資質(zhì)，是否存在轉(zhuǎn)包、分包的情形，是否有掛靠的情形等，對合同效力均存在影響。例如，在固定價格計(jì)價的合同中，一方當(dāng)事人一旦對于合同約定的固定價格不滿，常常以合同無效為由主張按實(shí)結(jié)算工程款。

在審查合同效力時，同時也應(yīng)當(dāng)對合同解除、可撤銷等問題進(jìn)行審查，尤其是當(dāng)事人一方提出可撤銷之訴或合同解除之訴時，需要結(jié)合合同約定和合同履行中的實(shí)際情況，對上述當(dāng)事人的請求作出判斷。例如，沒有建設(shè)工程用地許可和沒有土地使用權(quán)證的建設(shè)工程施工合同，因其無法辦理相關(guān)的建設(shè)工程監(jiān)管登記，也無法辦理工程竣工驗(yàn)收手續(xù)，因此實(shí)際上沒有完整履行合同的條件，此類合同如果再一味判令合同繼續(xù)履行，顯然是不妥當(dāng)?shù)?。又如，發(fā)包人長期大量拖欠工程款，構(gòu)成根本性違約，此時可以判令合同終止履行，以保護(hù)承包人的利益。

還有一種情況是，在訴訟過程中，雙方當(dāng)事人雖然均主張對方違約，但均同意工程施工合同不再繼續(xù)履行，那么法官在審理中，就不能將目光僅僅停留在解決誰違約、如何承擔(dān)違約責(zé)任的問題上，而是首先作出合同終止履行的判斷（可以通過中期判決的方式，也可以通過部分調(diào)解筆錄的方式），確定雙方當(dāng)事人對工程進(jìn)行中間交接和結(jié)算，以避免損失的擴(kuò)大。因?yàn)槭┕ず贤c其他合同糾紛不同，停工、窩工必然發(fā)生大量費(fèi)用，如果只停留在根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求進(jìn)行處理，將解除合同的處理決定在案件最終裁決中一并作出，則在訴訟過程中必然擴(kuò)大停工和窩工的損失、工程款的利息損失、材料損耗損失等，徒增雙方當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)。因此在此類案件的處理中，需要法官首先樹立解決糾紛、減少損失的意識，避免當(dāng)事人在訴訟中擴(kuò)大損失。

（二）審查合同條款

在確定了合同效力的前提下，法官需要結(jié)合當(dāng)事人的訴辯意見，詳盡審查合同條款。

首先，在審查合同條款時，要分清合同的實(shí)質(zhì)性條款和一般條款的區(qū)別，這對于當(dāng)事人承擔(dān)的法律責(zé)任是有所不同的。何為合同實(shí)質(zhì)性條款？從行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)方面看，是指合同的價格、施工方式、技術(shù)規(guī)格等合同最主要條款。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同主要內(nèi)容一般由當(dāng)事人自行約定，包括：當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任、解決爭議的方法等。從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，首次使用合同實(shí)質(zhì)性條款概念的是《招標(biāo)投標(biāo)法》。根據(jù)學(xué)界的通說，所謂合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，是指影響或者決定當(dāng)事人基本權(quán)利義務(wù)的條款，一般指的是合同約定的工程價款、工程質(zhì)量和工程期限方面的規(guī)定。確定合同實(shí)質(zhì)性條款，對合同的條款審查具有重要意義，有時直接關(guān)系到合同的效力認(rèn)定。

例如，當(dāng)事人通過招投標(biāo)手續(xù)簽訂了一份施工合同并經(jīng)過備案，在此后或之前雙方又訂立了一份內(nèi)容不同的協(xié)議，即通常所說的“黑白合同”，那么對于該兩份合同的效力認(rèn)定，需要審查合同的實(shí)質(zhì)性條款。從《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定來看，禁止對經(jīng)過招投標(biāo)手續(xù)簽訂的合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行事先或事后的變更。例如，當(dāng)事人為了逃避稅收或者在招投標(biāo)中取得競爭優(yōu)勢等不正當(dāng)目的，就同一建筑工程項(xiàng)目簽訂兩份或兩份以上工程價款、工程質(zhì)量或工程期限等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同或合同性文件。由于該行為嚴(yán)重違反《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，因此，即使這些合同簽訂在備案合同之后，或當(dāng)事人約定其效力優(yōu)于備案合同，也不能視為對備案合同的變更，更不能作為確認(rèn)當(dāng)事人結(jié)算工程款、主張工期、質(zhì)量責(zé)任的依據(jù)。

應(yīng)當(dāng)指出的是，備案合同并未完全禁止當(dāng)事人變更約定，只要符合《合同法》關(guān)于變更合同的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許當(dāng)事人變更合同中非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。因此區(qū)別合同條款是否屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，對法官在當(dāng)事人之間涉及多份合同或合同性文件時正確適用合同條款有重要意義。

其次，在審查合同條款時，要注意合同條款前后不一致或矛盾的情況。建設(shè)工程施工合同的簽訂人，由于文字能力以及法律知識的局限，可能在施工合同文本上出現(xiàn)合同條款的前后不一致甚至矛盾的情況。在審查此類條款時，法官要探究當(dāng)事人訂立合同的原意，仔細(xì)審查合同和其他與合同有關(guān)的文件，結(jié)合當(dāng)事人在履行合同過程中的意思表示，針對不同的情況，逐一作出判斷。

最后，在審查合同條款時，要審查合同中是否存在違反法律規(guī)定的條款。對于一些違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同條款，法官應(yīng)當(dāng)主動行使審查權(quán)，對這些條款作出約定無效的裁決，同時進(jìn)行釋明，以利于當(dāng)事人明確、變更自己的訴訟請求和訴訟理由。合同部分條款的無效，雖然不必然影響整個施工合同的結(jié)算或相關(guān)違約責(zé)任的追究，但對于整體審查合同條款及相關(guān)約定仍然具有十分重要的作用。

（三）審查當(dāng)事人義務(wù)的履行

對于當(dāng)事人合同義務(wù)履行的審查，是確定當(dāng)事人違約責(zé)任的重要依據(jù)，也是處理案件糾紛的首要突破口。審查當(dāng)事人是否履行合同義務(wù)，主要是依據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)材料，對當(dāng)事人履行合同義務(wù)的方式、數(shù)量、時間、質(zhì)量等進(jìn)行綜合審查。在建設(shè)工程施工合同中，承包人的主要義務(wù)是完成工程施工，制作竣工結(jié)算資料；發(fā)包人的主要義務(wù)是支付工程款。對承、發(fā)包人主要合同義務(wù)的審查，一般而言比較清晰，因?yàn)槌小l(fā)包人主要的訴辯意見和舉證也是圍繞上述兩個方面。而對其他合同義務(wù)的審查，可能在當(dāng)事人訴辯意見和舉證中并不十分清晰，但審查當(dāng)事人這些合同義務(wù)，對最終確定當(dāng)事人違約責(zé)任和抗辯意見理由是否成立仍具有十分重要的意義，不能忽視。

1．對發(fā)包人合同義務(wù)的審查

(1)審查發(fā)包人是否取得建設(shè)工程施工許可證。一般而言，建設(shè)工程施工許可證是工程合法營建的重要行政許可文件，是保證工程合法施工的依據(jù)，在現(xiàn)行建設(shè)工程監(jiān)管體系中的作用舉足輕重。建設(shè)工程施工許可證的取得，一般來說是發(fā)包人的義務(wù)，但也需要承包人的配合，如提供相應(yīng)施工單位的營業(yè)執(zhí)照、法定代表人身份證明、建設(shè)工程施工資質(zhì)和相關(guān)IC卡等材料。例如，在一些不需要招投標(biāo)手續(xù)的建設(shè)工程施工項(xiàng)目中，發(fā)包人未能取得建設(shè)工程施工許可證，承包人往往否認(rèn)實(shí)際開工日期，主張以取得施工許可證為開工條件，從而達(dá)到逃避逾期竣工違約責(zé)任的目的，對此法官要嚴(yán)加審查，尤其要審查發(fā)包人未能辦理建設(shè)工程施工許可證是否存在承包人不配合的因素等。

(2)審查發(fā)包人是否按約提供了施工圖紙。發(fā)包人提供施工圖紙，承包方按圖施工，是建設(shè)工程施工合同的基本特征之一。因此在審查當(dāng)事人履行義務(wù)時，要注重對此項(xiàng)義務(wù)的審查。在司法實(shí)踐中，不但經(jīng)常出現(xiàn)發(fā)包人頻頻變更施工圖紙，導(dǎo)致工程量變更、工期延長等情況，還會在一些安裝工程中發(fā)生發(fā)包人不提供水電安裝圖紙致使承包人另行委托設(shè)計(jì)并按圖施工的情況。對上述事實(shí)的審查，不但影響到對工程造價、工期損失的核定，而且影響到對該部分設(shè)計(jì)圖紙的認(rèn)定和設(shè)計(jì)費(fèi)用的承擔(dān)。

(3)審查發(fā)包人對工程量進(jìn)度確認(rèn)和相關(guān)簽證的確認(rèn)。在建設(shè)工程施工合同中，由于合同專業(yè)性要求，通常會在履行過程中發(fā)生設(shè)計(jì)變更或工程量變更，而這些變更一般需要發(fā)包人或發(fā)包人委托的監(jiān)理單位簽證，才能對發(fā)生的這些工程造價予以核定。如果發(fā)包人未在約定的期限內(nèi)簽署同意或反對意見，顯然也會影響整個合同的順利履行。

(4)審查發(fā)包人辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)以及進(jìn)行工程結(jié)算。根據(jù)《合同法》和現(xiàn)行建設(shè)工程質(zhì)量管理規(guī)定，工程的竣工驗(yàn)收由發(fā)包人負(fù)責(zé)。發(fā)包人在承包人完成施工后，拖延竣工驗(yàn)收工作，進(jìn)而延誤工程結(jié)算進(jìn)程，對此也要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。因而法官對此類事實(shí)的審查和認(rèn)定，對于確定竣工時間、工程款逾期付款利息起算時間等都有重要的意義。從司法實(shí)踐來看，發(fā)包人在收到工程結(jié)算報告后，未及時完成工程結(jié)算甚至拖延結(jié)算的情況，幾乎成了發(fā)包人的“慣例”，其目的是拖延履行支付工程款的義務(wù)。對此類情況，法官應(yīng)當(dāng)特別注重審查，并在合同約定明確的情況下，依據(jù)合同約定，對發(fā)包人的上述行為予以懲戒，以整治建筑業(yè)市場這一“痼疾”。

2．對承包人合同義務(wù)的審查

法官在審理案件過程中，對承包人合同義務(wù)的審查一般應(yīng)注意以下幾個方面的問題：

(1)審查承包人是否在合同生效后根據(jù)發(fā)包人的開工令按時備料開工。在開工令的問題上，實(shí)踐中要注意承包人提前開工和逾期開工兩種情況。根據(jù)不同情況，確定工程的實(shí)際開工時間。這對于工程工期的確定具有重要的意義。

(2)審查承包人在合同履行過程中是否按約向發(fā)包人提供工程進(jìn)度月報和質(zhì)量報告。在按施工進(jìn)度付款（區(qū)別于形象進(jìn)度付款）的施工合同中，一般約定承包人按月向發(fā)包人提供進(jìn)度月報，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后，承包人有權(quán)據(jù)此主張工程進(jìn)度款。而實(shí)踐中常常發(fā)生承包人因法治意識不強(qiáng)而忽略了提供進(jìn)度月報，因而承包人再向發(fā)包人主張工程進(jìn)度款，往往缺乏充分依據(jù)。而工程質(zhì)量報告，尤其是隱蔽工程的質(zhì)量報告，不僅是工程按約施工的依據(jù)，更是可以進(jìn)行下一步驟施工的依據(jù)。承包人未按約呈報質(zhì)量報告，不僅應(yīng)對工程質(zhì)量承擔(dān)法律責(zé)任，而且還可能使發(fā)包人在承包人完成下一步工序后以工程質(zhì)量不符合約定為由要求拆除重做，此時承包人很難再向發(fā)包人主張?jiān)摬糠止こ炭铐?xiàng)。

(3)審查承包人是否違法分包或轉(zhuǎn)包工程。如果承包人違反約定擅自分包和轉(zhuǎn)包工程的，則分包合同、轉(zhuǎn)包合同無效，承包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。在承、發(fā)包人之間，承包人應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人承擔(dān)合同項(xiàng)下相應(yīng)的違約責(zé)任。

總之，對施工合同條款履行情況的全面審查，有利于法官對當(dāng)事人之間糾紛的由來和過錯責(zé)任作出清晰的判斷和處理。

（四）審查當(dāng)事人抗辯理由成立與否

在明確了當(dāng)事人履行合同義務(wù)情況后到確定當(dāng)事人違約責(zé)任之前，法官還有一項(xiàng)很重要的工作，即審查當(dāng)事人的抗辯理由是否成立。在審查當(dāng)事人的抗辯理由時，要嚴(yán)格依照《合同法》有關(guān)抗辯權(quán)的規(guī)定進(jìn)行審查?；诮ㄔO(shè)工程施工合同的特殊性，法官應(yīng)著重分析以下抗辯理由。

一是工程施工質(zhì)量賠償與支付工程欠款之間的關(guān)系。一般來說，工程施工質(zhì)量賠償需要提起反訴，而不構(gòu)成抗辯，也就是說，發(fā)包人不能以工程存在質(zhì)量問題為由拒絕支付工程欠款。當(dāng)然這是基于工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收或從法律上可以視為竣工驗(yàn)收的情況，也包括中間各項(xiàng)工程符合使用條件。而這里所說的施工質(zhì)量賠償，顯然和工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的情況不同。工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的情況下，承包人請求支付工程款的，一般不能得到人民法院的支持。除此之外，發(fā)包人無權(quán)以工程存在質(zhì)量瑕疵需要修復(fù)為由拒付工程款，但發(fā)包人有權(quán)要求承包人對工程質(zhì)量瑕疵予以修復(fù)或?qū)π迯?fù)費(fèi)用進(jìn)行賠償。

二是關(guān)于履行抗辯權(quán)的問題。《合同法》規(guī)定，后履行合同義務(wù)的一方在先履行合同義務(wù)一方未能按約履行的情況下，有權(quán)暫緩履行合同義務(wù)。在建設(shè)工程施工合同中，法官通?？梢酝ㄟ^合同條款的約定和一般施工慣例確定合同履行順序，據(jù)此充分審查當(dāng)事人提出的各種履行抗辯理由，從而確定合同究竟是哪一方先違約，并據(jù)此判令違約方承擔(dān)違約責(zé)任，免除另一方的違約責(zé)任。

（五）審查違約責(zé)任的承擔(dān)方式

在確定了一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任后，法官要審查的是違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種違約責(zé)任?！逗贤ā芬?guī)定的違約責(zé)任形式有繼續(xù)履行、采取其他補(bǔ)救措施、賠償損失、支付違約金等，這些形式均可以適用于建設(shè)工程施工合同。一般來說，法官應(yīng)依據(jù)雙方當(dāng)事人合同的約定，確定違約方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的方式。在司法實(shí)踐中，發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任的方式一般是：支付工程欠款及利息、承擔(dān)承包人在工程施工過程中墊付的費(fèi)用、返還工程質(zhì)量保證金等。承包方承擔(dān)的違約責(zé)任一般是：支付延期竣工違約金或賠償損失，對存在質(zhì)量問題的工程進(jìn)行修復(fù)或賠償修復(fù)費(fèi)用，賠償因工程質(zhì)量問題而給發(fā)包方造成的損失等。此外，在確定違約方違約責(zé)任的承擔(dān)方式時，還應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

一是工程款利息起算點(diǎn)的問題。根據(jù)最高人民法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，工程欠款利息從應(yīng)付款之日起計(jì)算。但如何認(rèn)定“應(yīng)付款之日”，實(shí)踐中爭議頗多。對于發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付工程款的時間，當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同中一般有所約定，但在實(shí)際履行過程中常常發(fā)生與合同約定不符的情況，導(dǎo)致合同中關(guān)于付款時間的約定客觀上無法履行，對于此類情形，法官應(yīng)依照相關(guān)司法解釋規(guī)定，根據(jù)不同情況，分別從工程交付之日、提交竣工結(jié)算文件之日、當(dāng)事人起訴之日起計(jì)算工程款利息。

二是工程保修金的返還問題。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，在工程竣工結(jié)算后，發(fā)包人有權(quán)扣除1%~5%的工程款作為工程保修金。在合同約定或相關(guān)法律規(guī)定的期限屆滿后，發(fā)包人向承包人返還該部分款項(xiàng)。在審查發(fā)包人是否應(yīng)當(dāng)返還保修金的問題時，法官需要考慮的是保修期是否屆滿，保修金能否返還，因而需要進(jìn)一步考慮工程竣工的時間，因?yàn)檫@是保修期起算時間節(jié)點(diǎn)。如果涉及工程質(zhì)量問題，則法官需要全面審查承包人是否履行了保修責(zé)任，進(jìn)而決定保修金能否全額返還。

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