在2010至2012年前后幾年，以“有限合伙型私募基金 銀行委托貸款”組合的債權性固定收益類投資產(chǎn)品發(fā)行規(guī)模達到歷史高峰。此種投融資模式在房地產(chǎn)領域尤為盛行，在金融市場不太發(fā)達的二、三線城市，大量中小開發(fā)商采用此種融資方式進行融資，甚至有開發(fā)商成立管理機構自行募集“有限合伙型私募基金”投向自己開發(fā)的項目，或者與關聯(lián)的第三方合作成立專項基金，從拿地階段即使用社會資金，自有資金比例極低。2013年開始，中國大陸房地產(chǎn)市場持續(xù)低迷，房地產(chǎn)領域的私募基金兌付問題也日益嚴重，以“自融（自行設立管理機構募集）”、“與關聯(lián)第三方共同設立管理機構募集”方式募集資金投放的房地產(chǎn)基金，除了要面對一般性私募基金兌付過程中的市場風險、項目風險、法律風險、項目處置風險等以外，對基金投資人而言，管理人的道德風險實際上成為了其維權路徑中最難逾越的障礙。

筆者團隊一直以來從事房地產(chǎn)投融資方面的法律服務，不斷探索不動產(chǎn)與傳統(tǒng)銀行及其投資銀行部門、公募基金子公司、信托、私募基金、保險機構等機構發(fā)行不同金融產(chǎn)品的結(jié)合，深入到產(chǎn)品結(jié)構的設計當中。就房地產(chǎn)私募基金領域而言，“募投管退 兌付”全過程中皆需要強有力的法律支持，在筆者團隊參與處理的多支房地產(chǎn)私募基金退出和兌付的過程中感受最深的也是投資人如何防范“有限合伙型私募基金”中的道德風險。

因此，筆者希望通過結(jié)合實務的系列文章，與大家進行共同探討，也愿意就筆者團隊創(chuàng)新的私募基金投資者維權基金模式、有限合伙企業(yè)LP代位訴訟、有限合伙企業(yè)指定清算人維權模式等進行分享。本文為系列文章的第一篇，主要為概述性討論。

有限合伙型私募基金遵循出資與運作、收益與決策的雙重分離機制，可有效結(jié)合GP的專業(yè)優(yōu)勢和LP的資金優(yōu)勢，最大限度地實現(xiàn)專業(yè)化分工和資源的有效配置。同時，LP以出資額為限對私募基金債務承擔，解除了投資人尤其是風險投資人承擔無限責任的后顧之憂；GP以承擔無限責任對價獲得對合伙企業(yè)的經(jīng)營和管理權。此外，合伙企業(yè)無需繳納企業(yè)所得稅，由合伙人自行承擔所得稅。基于上述優(yōu)勢，有限合伙型私募基金受到大量投資人和私募基金管理人的親睞，成為現(xiàn)存規(guī)模最大的私募基金類型。

有限合伙型的組織形式對私募基金的影響是辯證的，既帶來了上述諸多優(yōu)勢，也留下了LP合法權益遭受侵害的隱患。一方面，LP將龐大的資金交由GP經(jīng)營管理，同時對私募基金無經(jīng)營管理權，出資與運作、收益與決策的雙重分離機制加劇了私募基金內(nèi)部代理風險和道德風險的擴張；另一方面，與公司型相比，有限合伙型私募基金組織機構扁平化，沒有像公司型中的董事會、監(jiān)事會等權力制衡機構，GP獨立決策和管理，控制著私募基金，內(nèi)部一般并無權力制衡或監(jiān)督機構。再者，中國的自然人投資者往往缺乏投資理性、投資專業(yè)知識和風險防范意識，投資前往往沒有科學合理的私募基金篩選程序、專業(yè)的盡職調(diào)查程序。這些因素的結(jié)合導致有限合伙型私募基金2014年后兌付危機頻現(xiàn)，大量LP無法收回投資本金及預期收益。以下是部分陷入兌付危機的有限合伙型私募基金產(chǎn)品：

同時，筆者團隊律師正在處理的私募基金兌付爭議案件所涉及的標的金額已超過20億元，在辦案過程中對LP維權之困境有著切身之體會。

投資者合法權益遭受侵害之后，LP欲尋求救濟之時，往往面臨以下重大阻礙：

（一）有限合伙協(xié)議對LP不利

GP利用自己的專業(yè)優(yōu)勢，通過經(jīng)由專業(yè)律師反復推敲的有限合伙協(xié)議最小化自己的風險、限制或排除LP權利的行使，例如選定有利于自己的仲裁機構、通過設定更換管理人的表決比例和表決程序確保LP無法動搖GP的地位、或者通過免責條款來免除自身行為過失引發(fā)的責任等。

合伙企業(yè)以合伙協(xié)議的存在為基礎。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第19條第1款，合伙人按照合伙協(xié)議享有權利，履行義務。在有限合伙型私募基金的搭建和運作過程中，GP、LP的利益實現(xiàn)機制和權利義務均通過有限合伙協(xié)議加以約定，換言之，有限合伙協(xié)議是有限合伙型私募基金法律關系的直接載體。不同于公司型私募基金項下更為實體化的治理結(jié)構，有限合伙型私募基金幾乎僅憑有限合伙協(xié)議約定而完成資金的募集、整合、投資、管理、退出。合伙企業(yè)具有很強的人合性，強調(diào)企業(yè)內(nèi)部的協(xié)商，因此在不涉及外部債權人利益的情況下，法院或仲裁機構往往會充分尊重有限合伙協(xié)議的約定。

（二）LP直接向債務人主張權利受限

兌付危機出現(xiàn)之前，情況往往是基金管理公司已經(jīng)人去樓空，公司負責人攜款跑路，或者“失聯(lián)”，或者被公安機關采取強制措施，或者雖然無上述情形，GP可能怠于向債務人主張權利，尤其是在投資項目失敗的情形下。此時LP希望直接向債務人及其擔保方行使債權或擔保權，就所得財產(chǎn)在LP之間進行分配，但由于合同的相對性，債務人及擔保方是與合伙企業(yè)簽署相關合同，如果GP不代表或者不能代表合伙企業(yè)行使相關權利，LP無經(jīng)營管理權，也不掌握合伙企業(yè)的印章，由LP直接向債務人和擔保方主張權利仍受到限制。

（三）LP向GP主張權利面臨障礙

根據(jù)《合伙企業(yè)法》第68條，LP有權督促怠于行使權利的GP行使權利，有權在有限合伙企業(yè)中的利益受到侵害時，向有責任的GP主張權利或者提起訴訟，要求GP承擔賠償責任。然而在實踐中，LP起訴GP往往會面臨以下障礙：首先，LP有權起訴未盡忠實義務的GP只是一種原則性的規(guī)定，缺乏配套規(guī)定和具體實施細則，降低了該救濟路徑的可操作性。其次，GP早已在有限合伙協(xié)議中約定不利于LP的合同條款，LP申請仲裁或提起訴訟將面臨較大的時間、精力和經(jīng)濟成本。再次，LP不執(zhí)行合伙事務，無權參與企業(yè)的實際經(jīng)營，相關證據(jù)掌握在GP手中，LP很難通過正當途徑獲得相關證據(jù)。又次，在實踐中基金管理人常常是殼公司，本身并無多少資產(chǎn)，尤其是公司法實行出資認繳制以來，即便LP勝訴或有利的仲裁裁決，也很可能無財產(chǎn)可供執(zhí)行。

（四）LP退伙缺乏實際意義

《合伙企業(yè)法》第45條、46條、48條分別規(guī)定約定及特定事項退伙、自愿退伙和當然退伙三種退伙情形。然而根據(jù)《合伙企業(yè)法》第51條，合伙人退伙時有未了結(jié)的合伙企業(yè)事務的，待該事務了結(jié)后按照退伙時的合伙企業(yè)財產(chǎn)狀況進行結(jié)算。因此，出現(xiàn)兌付危機后，LP只能等待合伙企業(yè)債權債務了結(jié)完畢才能退伙。此外，退伙要按照退伙時合伙企業(yè)的財產(chǎn)狀況進行結(jié)算，由于債務人不能償還債務，LP往往血本無歸。

因為上述障礙，在實際案件中LP在尋求救濟時往往陷入困境。但是困境不等于絕境，現(xiàn)有民事法律框架仍然為LP提供了救濟路徑。

（一）除名或變更GP

在GP因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失、執(zhí)行合伙事務時有不正當行為和發(fā)生合伙協(xié)議約定的事由，根據(jù)《合伙企業(yè)法》第49條，LP可除名GP，當然若合伙協(xié)議對除名普通合伙人另有約定的，則應當依照合伙協(xié)議的約定執(zhí)行。

對于變更執(zhí)行事務合伙人，依照《合伙企業(yè)法》第六十三條的規(guī)定，系由投資者在合伙協(xié)議中自行約定，但在實際操作中需要提示注意的是此路徑存在下述前提條件：

1、合伙協(xié)議未對更換、除名執(zhí)行事務合伙人作出過于苛刻的限制，比如取得GP同意，或要求全體合伙人一致同意等顯然無法達到的條件；

2、合伙企業(yè)投資人之間具備溝通途徑，且具有召集合伙人大會的能力和條件，可形成有效的合伙人決議。

（二）LP代位訴訟

《合伙企業(yè)法》第68條第2款第7項規(guī)定執(zhí)行事務合伙人怠于行使權利時，有限合伙人有權為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟。根據(jù)該規(guī)定，如果GP怠于行使權利，如怠于行使對投資項目享有的到期債權，LP有權依自己的名義訴請債務人履行債務。

代位訴訟權是任何一個LP均享有的權利，LP有權單獨行使權利，無需取得其他LP的一致同意。代位訴訟具有共益性，LP雖然是以自己的名義提起代位訴訟，但是并不是為了救濟自身的直接利益，而是為了維護包括全體合伙人利益在內(nèi)的整個合伙企業(yè)的合法權益，勝訴所獲得的賠償是合伙財產(chǎn)，屬于全體合伙人共有，應分配給所有LP。

LP的代位訴訟類似于公司法上股東的代位訴訟，但與公司法不同，合伙企業(yè)法缺乏配套規(guī)定和具體實施細則。由于有限合伙企業(yè)結(jié)合了公司資合與普通合伙企業(yè)人合的特點，LP一定程度上類似于公司法上的股東，LP代位訴訟權的行使可以參照公司法代位訴訟制度的相關規(guī)定。

需要說明的是，在此途徑中，提起代位之訴可能導致起訴主體需要全額繳納相應的訴訟費用，包括但不限于案件受理費、保全申請費以及保全擔保費等相關費用，對起訴主體而言需墊付較高的費用，而且此途徑也缺乏相應的配套規(guī)定和實務操作先例，在實際操作中應充分做好與法院、仲裁機構的溝通工作。

（三）解散、清算合伙企業(yè)

《合伙企業(yè)法》第85條將合伙企業(yè)解散的事由分為三類七種，一是法定事由，包括合伙人已不具備法定人數(shù)滿三十天；合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實現(xiàn)或者無法實現(xiàn)；依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或者被撤銷；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他原因。二是約定事由，即合伙協(xié)議約定的解散事由出現(xiàn)。三是全體合伙人一致同意解散，包括合伙期限屆滿，合伙人決定不再經(jīng)營；雖然合伙期限未屆滿，但是全體合伙人決定解散。

解散合伙企業(yè)是任何一個合伙人基于其合伙人身份所享有的權利，當解散事由觸發(fā)時任何一個合伙人均有權解散合伙企業(yè)。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第86條第1款，合伙企業(yè)解散，應當由清算人進行清算。由于LP不執(zhí)行合伙事務，因此LP不能自行清算合伙企業(yè)。有限合伙協(xié)議往往約定由GP擔任清算人，變更清算人要求其他合伙人一致同意。GP控制合伙企業(yè)的印章，當GP怠于行使權利時并不會主動解散、清算合伙企業(yè)。對此有三種解決途徑：

第一，通過訴訟或者仲裁請求GP履行解散、清算合伙企業(yè)的義務。由于有限合伙協(xié)議往往約定了不利于LP的仲裁條款，因此LP往往需要在不利于自己的仲裁機構申請仲裁。

第二，由合伙人大會決議變更清算人。《合伙企業(yè)法》第86條第2款規(guī)定了清算人的確定程序，清算人由全體合伙人擔任，全體合伙人的過半數(shù)可以指定一人或者數(shù)人作為清算人。

第三，申請法院指定清算人?！逗匣锲髽I(yè)法》第86條第2款規(guī)定合伙企業(yè)不能確定清算人的，任何一個合伙人或者其他利害關系人有權申請法院指定。由于有限合伙型私募基金投資人較多，合伙人大會召開難度較大，且彼此之間存在防范心理，如果合伙企業(yè)無法自行確定清算人，LP有權申請法院指定清算人。筆者在北大法寶上檢索到8件合伙人申請法院指定清算人的案例，其中5例得到法院的支持，并由法院指定清算人。

解散、清算合伙企業(yè)所適用的法律和程序可以參照最高人民法院《關于審理強制清算案件工作座談會紀要》（法發(fā)（2009）52號）。雖然《座談會紀要》只是針對審理公司強制清算案件，但是由于有限合伙企業(yè)兼具公司資合的特點，有限合伙企業(yè)強制清算案件可以參照適用《座談會紀要》。在陳汝容等與增城市仙村建城水泥廠申請強制清算上訴案中，廣州中級法院也認為雖然強制清算程序只是在《公司法》中做出規(guī)定，但沒有規(guī)定強制清算只用于公司，不適合其他企業(yè)，不是排他性的規(guī)定，具體操作程序可以參照《座談會紀要》進行。

解散合伙企業(yè)對LP而言也是一種迫不得已的選擇，因為其對LP的影響也是辯證的，特別是當有限合伙型私募基金已經(jīng)將資金投資于一些項目的時候，基金的解散使得投資人損失較重，難以取回投資本金及預期收益。因為合伙企業(yè)解散的，合伙企業(yè)財產(chǎn)在支付清算費用和職工工資、社會保險費用、法定補償金以及繳納所欠稅款、清償債務后的剩余財產(chǎn)才能分配給投資人。

從上述LP行權面臨的障礙可知，在當前的法律框架內(nèi)，LP的救濟手段是有限的，救濟手段也可能不具有可操作性，投資人能否有效維護自己的合法權益存在很大的不確定性。一則距《合伙企業(yè)法》2007年修訂時增加有限合伙型制度，已有近十年，包括有限合伙型私募基金在內(nèi)的有限合伙企業(yè)迅猛發(fā)展，而合伙企業(yè)法并未與時俱進。二則《合伙企業(yè)法》針對有限合伙人的合法權益保護只是原則性規(guī)定，沒有配套制度和實施細則。

在私募基金中，投資人處于弱勢地位。作為自己資金的主人，投資人應重視自己的權利，在投資前嚴加審核。具體而言，投資人投資前應當注意以下方面：

（一）合理篩選、甄別基金管理人

投資私募基金實際上就是投資GP，因為GP的信譽和項目實操能力直接決定了投資的結(jié)果。因此，LP，尤其是自然人LP，在投資前應當有合理的GP篩選、甄別程序。在投資額比較大的情況下最好由律師事務所、會計師事務所等專業(yè)機構對GP和投資項目進行盡職調(diào)查或評估。

（二）共同選定投資項目

投資項目的選擇直接關系到投資的成敗及回報率。按照慣例，GP與LP是先設立基金，然后確定投資項目。私募基金設立后GP執(zhí)行合伙事務，控制著基金的經(jīng)營和管理，投資項目實則由GP選擇。這種模式依賴GP履行其對LP及私募基金的信義義務和GP的專業(yè)能力。目前，一些LP已經(jīng)設計了一種新的監(jiān)督GP和選定投資項目的機制，LP先與GP協(xié)商確定基金所將要投資的項目，然后LP再籌集資金發(fā)起設立基金。這種做法具有一定的借鑒意義。

（三）重視審查有限合伙協(xié)議

有限合伙協(xié)議是LP與GP權利義務的載體，直接關系到LP利益的保障和出資的安全。為了防范GP的侵害，LP應當在投資前嚴格審核有限合伙協(xié)議及相關基金法律文件。

在協(xié)商有限合伙協(xié)議時，LP尤其應當重視以下條款：

1、爭議解決條款。選擇對自己有利或者符合雙方共同利益的爭議解決方式。

2、GP除名、變更條款。具體約定一些事由作為GP“嚴重侵害”LP利益的情形，當這些事由發(fā)生時GP應當退出私募基金，LP有權除名、變更基金管理人。

3、退伙條款。在我國《合伙企業(yè)法》下，LP只能通過在約定和特定事項發(fā)生時才能真正主動行使退伙權，這其中亦需在有限合伙協(xié)議中盡可能詳細地約定退伙事由，如企業(yè)投資在若干年內(nèi)尚未退出、企業(yè)財務出現(xiàn)若干數(shù)額的虧損、LP因法律限制不能繼續(xù)參與風險投資等。

4、解散、清算條款。在簽訂有限合伙協(xié)議時，LP應盡可能將其可能預見并對其有利的重大解散事由及條件明確約定在協(xié)議中，以期在有限合伙企業(yè)并未如其預想順利發(fā)展并獲得投資回報時，亦可以有充足理由通過解散、清算有限合伙企業(yè)而保障其投資本金。

5、合伙人大會召集、表決條款。約定合伙人大會的召集方式可以采取現(xiàn)場會議、視頻會議、通訊等靈活召開方式，約定合理的有效合伙人會議所需的出席的合伙人比例和做出有效決議所需要的表決比例。合理的合伙人大會召集、表決條款有助于糾正基金管理人的行為。

6、違約條款。約定合伙人違反有限合伙協(xié)議應當對其他合伙人或合伙企業(yè)承擔的違約責任。

有限合伙企業(yè)強調(diào)人合性，對于合伙人之間的權利義務，法院賦予了更大程度的協(xié)商空間，只要不影響企業(yè)整體利益和外部債權人利益，法院充分尊重合伙企業(yè)的自治權。LP在投資之前應當與GP展開更充分的博弈，并將自己的權利最大限度明確體現(xiàn)在有限合伙協(xié)議中。對于合伙企業(yè)法中規(guī)定的權利，LP應當在有限合伙協(xié)議中確認，并加以細化。對于合伙企業(yè)法沒有規(guī)定的權利，在無明文禁止的情況下，LP也可以在有限合伙協(xié)議中加以約定。

（四）設立咨詢委員會或者投資決策委員會

《合伙企業(yè)法》第68條第2款規(guī)定LP有權對合伙企業(yè)的經(jīng)營管理提出建議。為了落實LP的建議權和知情權，加強LP對基金管理人經(jīng)營管理的監(jiān)督，可以在有限合伙協(xié)議約定由LP代表組成咨詢委員會或投資決策委員會，GP在經(jīng)營管理過程中做出列明的重要決策之前應當報告咨詢委員會或投資決策委員會，聽取其建議。同時，咨詢委員會或者投資決策委員會應當謹慎約定其職權范圍，不宜規(guī)定相關重大決策由該委員會同意，防止LP因執(zhí)行合伙事務而喪失有限責任的保護。

（五）落實擔保措施

實務中存在投資協(xié)議約定了抵押擔保、質(zhì)押擔?；蚱渌麚４胧捎诨鸸芾砣宋茨苈鋵嵪鄳牡怯?，導致抵押、質(zhì)押最終未能生效。因此，作為投資者而言，應及時對基金外部投資的擔保措施是否合法設立保持跟進，以維護自身的合法權利。

文章來源：法律與金融實務探索