導(dǎo)言

建設(shè)工程施工合同案件的事實認定往往涉及專門性、技術(shù)性問題，需要借助司法鑒定對工程造價、工期、質(zhì)量、修復(fù)費用等予以確定。很多時候，對于是否需要鑒定、實施何種鑒定以及鑒定意見如何，直接左右案件的裁判結(jié)果。因此，司法鑒定在建設(shè)工程案件審理中的地位十分重要。甚至可以說，對很多建設(shè)工程合同案件而言，打官司就是“打司法鑒定”。

以江蘇省高級人民法院2011年至2015年審結(jié)的700件建設(shè)工程案件為例，涉及工程司法鑒定案件共364件，占全部案件的52%，其中工程造價鑒定比重最大，共328件，占全部鑒定案件的90%。工程質(zhì)量鑒定36件、材料費或修復(fù)費用鑒定30件、工期鑒定9件。而實踐中司法鑒定還存在許多突出問題，嚴重影響了建設(shè)工程案件的審判效率和審判質(zhì)量。

一、鑒定程序問題

1、鑒定嚴重超過法定時限

雖然司法部和最高人民法院相關(guān)規(guī)定將鑒定時限明確為15、30、60個工作日，但實踐中極少有建設(shè)工程案件的司法鑒定能在60日內(nèi)完成。根據(jù)對江蘇省高院審理的100件建設(shè)工程案件的抽樣調(diào)查結(jié)果，在60日內(nèi)完成鑒定的只占全部抽樣案件的5%；鑒定周期60日至半年的占55%；鑒定周期半年至1年占35%；鑒定周期1年以上的占5%，其中部分案件鑒定周期高達兩年以上的時間。由于鑒定周期過長，嚴重拖延了案件的審理，造成很多超長期案件。

從調(diào)研情況看，在鑒定中當(dāng)事人不斷補充鑒定材料如工程圖紙、簽證材料等，也是造成實際鑒定周期拖延的首要因素；而委托鑒定之前通知當(dāng)事人選取鑒定機構(gòu)、協(xié)商收費、當(dāng)事人繳費等各個環(huán)節(jié)也都有可能因當(dāng)事人之間存在爭議而花費很多時間。

2、重復(fù)鑒定難以控制

一是當(dāng)事人在訴前自行委托鑒定，進入訴訟后因?qū)Ψ教岢霎愖h，法院只能再次委托鑒定。有的案件中當(dāng)事人雙方都會自行委托鑒定以推翻法院委托的鑒定意見。

二是當(dāng)事人在鑒定過程中不配合提供鑒定材料，在鑒定意見出臺后發(fā)現(xiàn)結(jié)果不利于己時，又出爾反爾，以各種理由要求重新鑒定，鑒于《民訴法司法解釋》對于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)“以不失權(quán)為原則，以失權(quán)為例外”，法院為最大限度查明事實真相，只能再次委托鑒定。

三是由于鑒定程序不規(guī)范或?qū)嶓w存在問題，導(dǎo)致重復(fù)鑒定。如三福公司與牧羊公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，即因鑒定部門在搖號選擇鑒定機構(gòu)的程序上出現(xiàn)瑕疵，導(dǎo)致不得不進行重新鑒定。

四是由于當(dāng)事人對于鑒定方法存在爭議，如應(yīng)按“固定價+變更”鑒定造價還是“按定額”鑒定，本應(yīng)由法官先行確定后再進行鑒定，但法官往往受內(nèi)部定案機制的制約或擔(dān)心二審發(fā)回重審，而采取兩種方法同時鑒定，產(chǎn)生兩個差距甚大的鑒定結(jié)論，不但影響鑒定效率，而且極易激化矛盾，使案件難以息訴。

3、鑒定材料質(zhì)證不充分

工程鑒定所需要的圖紙、簽證等證據(jù)十分繁雜，往往達成百上千份，法院和鑒定機構(gòu)有時為了節(jié)約時間， 直接采用了未經(jīng)充分質(zhì)證的證據(jù)材料進行鑒定，導(dǎo)致鑒定意見出現(xiàn)瑕疵。根據(jù)抽樣統(tǒng)計，鑒定資料未經(jīng)充分質(zhì)證導(dǎo)致鑒定出現(xiàn)偏差的情形占到抽樣案件的6%，其中大部分案件需要通過補充鑒定進行糾正，使鑒定時間再次延長。

4、工程鑒定機構(gòu)管理混亂

以江蘇省高級人民法院委托鑒定機構(gòu)電子信息平臺上相關(guān)數(shù)據(jù)看，目前進入平臺的工程造價鑒定機構(gòu)有330家，工程質(zhì)量檢測機構(gòu)有29家，房屋安全鑒定機構(gòu)有21家，工程設(shè)計機構(gòu)有6家。上述機構(gòu)資質(zhì)有的由住建部門發(fā)放，有的由技監(jiān)部門發(fā)放，還有的來自于機構(gòu)設(shè)立時相關(guān)部門的直接授權(quán)，形成工程鑒定機構(gòu)資質(zhì)多頭管理的格局。

當(dāng)同一案件鑒定內(nèi)容具有復(fù)合性，既需要工程審價又需要質(zhì)量鑒定，或造價鑒定與損失評估鑒定綜合在一起時，需要委托兩家或兩家以上單位分別進行，導(dǎo)致訴訟進程只能一再拖延。

此外，工程司法鑒定中還較為普遍地存在鑒定機構(gòu)超越資質(zhì)等級許可的經(jīng)營范圍，鑒定人員在兩個以上鑒定機構(gòu)兼職，無鑒定資格質(zhì)的鑒定機構(gòu)或鑒定人借用有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)或者鑒定人的名義從事鑒定，鑒定機構(gòu)聘用無資質(zhì)的人員進行鑒定，以及實際鑒定人與在鑒定報告簽字署名的人不一致等一系列鑒定人資質(zhì)問題，影響司法鑒定質(zhì)量。

還有部分法院甚至委托當(dāng)?shù)卣块T而非獨立的第三方鑒定機構(gòu)進行司法鑒定，如有部分法院委托當(dāng)?shù)刭|(zhì)監(jiān)部門出具鑒定報告，質(zhì)監(jiān)部門是代表政府對工程質(zhì)量行使監(jiān)督管理的職能部門，不是第三方獨立機構(gòu)，對錯誤的鑒定內(nèi)容不能夠承擔(dān)法律責(zé)任。

5、鑒定人回避制度未有效落實

2014年由司法部司法鑒定管理局頒布的《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》5.7條對建設(shè)工程司法鑒定人應(yīng)當(dāng)回避的情形進行了明確說明：“應(yīng)回避的情形有：a）是受鑒項目的當(dāng)事人，或者是當(dāng)事人近親屬的；b） 本人或者其近親屬與受鑒項目有利害關(guān)系的；c） 擔(dān)任過受鑒項目的證人、辯護人、訴訟代理人的；d）擔(dān)任過受鑒項目咨詢、論證、勘察、設(shè)計、監(jiān)理、施工、檢測（測繪）任務(wù)的；e）與受鑒項目各方當(dāng)事人有其他關(guān)系可能影響司法鑒定公正的；f）其他應(yīng)回避的情形。”

但在司法實踐中，由于鑒定機構(gòu)本身屬于社會的第三產(chǎn)業(yè)，是中介機構(gòu)，市場競爭的參與者，其中立性和公正性難以保證，且現(xiàn)代人際關(guān)系復(fù)雜，鑒定人是否與各方當(dāng)事人有其他關(guān)系或者有其他需要回避情形從而影響司法鑒定公正的只有鑒定人自己知曉，短期內(nèi)很難查明，是否能夠依法回避完全取決于鑒定人的個人素質(zhì)和職業(yè)操守。加之部分法院在司法鑒定程序上操作不規(guī)范，允許當(dāng)事人單方接觸鑒定機構(gòu)和鑒定人，向其遞交鑒定的圖紙材料等，當(dāng)事人在鑒定意見作出后往往又會提出各種回避事由影響鑒定意見的采信。

二、鑒定內(nèi)容問題

1、鑒定范圍確定不準(zhǔn)確

工程價款鑒定的范圍，涉及到鑒定工作量的確定，對鑒定期限有直接影響，也會影響案件的實體處理。對此，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法理問題的解釋》第23條規(guī)定：“當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外?！钡诎讣徖碇校ü賲s往往忽視這個問題，以技術(shù)性、專業(yè)性、復(fù)雜性為托詞，不對當(dāng)事人申請鑒定的事項進行審查，直接委托進行全面鑒定。

還有些鑒定機構(gòu)和鑒定人員不顧司法鑒定委托書中界定的鑒定范圍，隨意鑒定，超額收取鑒定費用。有的案件中法官對需要鑒定的事項在委托書中描述不清晰，如簡單地要求“對涉案工程質(zhì)量是否符合驗收規(guī)范和設(shè)計要求進行鑒定”，而沒有要求鑒定人對工程不符合質(zhì)量要求的原因以及工程是否符合安全使用性能要求進行鑒定，導(dǎo)致鑒定無法實現(xiàn)委托目的，并會因增加鑒定費等問題發(fā)生扯皮。

2、鑒定方法選擇不當(dāng)

司法鑒定是將科學(xué)實踐活動應(yīng)用于司法范疇，鑒定方法的科學(xué)與否決定了鑒定結(jié)論的正確性。但工程司法實踐中鑒定方法不科學(xué)和不適當(dāng)?shù)默F(xiàn)象屢見不鮮，例如：在工程質(zhì)量鑒定中，對于房屋漏水檢測鑒定中，有些鑒定人為了節(jié)約時間，用人工灑水的方式模擬降雨，但是，模擬人工降雨最大的難度是：（1）如何保證灑水的均勻性；（2）如何確定模擬的降雨量等同于多大等級的自然界的降雨量。

在不能完全解決這兩點的情況下用人工灑水的方式模擬降雨這種不科學(xué)的方法檢測房屋是否漏水，得出的鑒定意見亦很難謂之科學(xué)。再如對于“爛尾”工程和“三無”工程，不考慮雙方當(dāng)事人的過錯因素及合同約定的計價方式，一律采用定額計算工程款，其鑒定結(jié)論將導(dǎo)致嚴重的利益失衡。

3、鑒定結(jié)論論證不充分

工程司法鑒定具有很強的專業(yè)性，鑒定意見的論證過程是否充分直接決定了法官和當(dāng)事人對鑒定意見的理解、質(zhì)證和采納。但實踐中存在著諸多由于鑒定意見表述過于簡單、缺乏說明論證與說明，使法官無從著手，給審判帶來諸多不便的現(xiàn)象，這種鑒定意見不僅起不到證據(jù)的作用，還會引起重新鑒定，浪費人力、物力、財力。

鑒定意見論證不充分在實踐中主要表現(xiàn)如下。（1）模棱兩可。有的鑒定意見只有結(jié)論，沒有鑒定過程描述或詳細分析說明；還有的論證部分和最終結(jié)論不一致，論證過程相互矛盾或模棱兩可。（2）數(shù)據(jù)不清。數(shù)據(jù)對于工程司法鑒定的準(zhǔn)確性和簡潔明了有著不可替代的作用，但實踐中還有鑒定人出具的鑒定意見中各項數(shù)據(jù)不精確，數(shù)據(jù)和計算結(jié)果不相一致的情形。

三、鑒定意見審核和采信問題

1、單方委托鑒定采信度低

據(jù)統(tǒng)計，15%的案件存在訴前單方委托鑒定?！督ㄔO(shè)工程司法解釋》第28條規(guī)定：“一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。”由此可知，訴前單方鑒定具有證據(jù)效力，但另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁就可以申請重新鑒定。

司法實踐中，由于訴前單方鑒定中鑒定機構(gòu)及鑒定人由當(dāng)事人一方選定，鑒定材料由當(dāng)事人單方提供且未經(jīng)法院組織的質(zhì)證認證程序，鑒定的具體事項由當(dāng)事人一方確定，且鑒定過程既不公開透明也不接受法院的監(jiān)督，完全靠鑒定機構(gòu)的自律等多種因素，鑒定意見很容易受到質(zhì)疑。相對人一旦對單方委托的司法鑒定意見提出異議，法院一般只能同意重新鑒定，使訴前單方鑒定的可利用率很低。

2、鑒定意見質(zhì)證流于形式

鑒定意見本身只是《民事訴訟法》規(guī)定的證據(jù)種類之一，必須依法經(jīng)過庭審質(zhì)證，才能確定其證明效力。但在目前的司法實踐中，存在著較為普遍的鑒定意見質(zhì)證流于形式的情況。

（1）部分鑒定人拒絕出庭質(zhì)證。相較于醫(yī)療鑒定而言，鑒定人在工程鑒定中不愿出庭的比例要小得多，但是依然有不少案件中鑒定人不愿出庭。尤其是在二審案件中，這一情況較為普遍，因鑒定人收取費用不包括二審出庭費用，鑒定前未予預(yù)收，鑒定人往往就以此為由不愿出庭。而二審中又不能因其不出庭而重新鑒定，導(dǎo)致二審訴訟進程和質(zhì)證程序受到較大影響。

（2）對鑒定意見缺乏實質(zhì)性的質(zhì)辯過程。由于司法鑒定意見是一種特殊的證據(jù)形式，即使鑒定人出庭，因當(dāng)事人及其代理人缺乏有關(guān)司法鑒定技術(shù)方面的專門知識，對鑒定意見的質(zhì)詢僅停留于感性認識層面，僅針對鑒定意見的合法性提出意見，對鑒定意見的關(guān)聯(lián)性和客觀性幾乎少有或無法質(zhì)疑。法官對當(dāng)事人的質(zhì)詢和異議通常也只要求鑒定人以書面答復(fù)取代口頭質(zhì)辯，使質(zhì)證流于形式。

3、“以鑒代審”現(xiàn)象較為突出

鑒定意見本身只是《民事訴訟法》規(guī)定的證據(jù)之一種，法官應(yīng)當(dāng)運用審判權(quán)對鑒定意見根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》進行審查，除審查鑒定意見的合法性外，還要審查其科學(xué)性、客觀性與合理性，對于錯誤的鑒定意見應(yīng)當(dāng)予以糾正，而不能簡單地依賴鑒定意見，更不能照搬鑒定意見的內(nèi)容進行裁判。

但實踐中，囿于法官在專門性知識上的局限，其一般只能在形式上加以審查，而難以真正對鑒定的依據(jù)、技術(shù)手段的運用等專門問題進行實質(zhì)性的審查，因此實踐中法官對采信的鑒定意見往往無奈地以“鑒定人具備鑒定資質(zhì)而鑒定無明顯瑕疵”的“兩張皮”的說理策略進行模糊處理，鑒定意見成為名副其實的“證據(jù)之王”，甚至架空了法官的審判權(quán)。

四、鑒定收費問題

2009年11月，國家發(fā)改委和司法部聯(lián)合制定的《司法鑒定收費管理辦法》開始實施，首次在國家規(guī)章層面對各地司法鑒定機構(gòu)的收費行為進行統(tǒng)一規(guī)制。但是，該辦法只針對司法實務(wù)中有關(guān)法醫(yī)、物證和聲像資料類的鑒定事項規(guī)定了相關(guān)計費標(biāo)準(zhǔn)，并未涵蓋建設(shè)工程案件中的鑒定收費標(biāo)準(zhǔn)。

并且，由于建設(shè)工程案件的鑒定事項具有更強的復(fù)雜性和獨特性，個案的情況不同，鑒定收費差異較大，造成審判實踐中部分鑒定機構(gòu)收費隨意和定價過高的突出問題。

此外，實務(wù)中當(dāng)事人往往因鑒定費過高而放棄鑒定申請，尤其是被拖欠工程款的弱勢方原告往往承擔(dān)不起鑒定費。一旦原告不申請鑒定，法院也難以查清案件事實，使實體正義很難實現(xiàn)，即使以舉證不能作出判決也沒有真正解決糾紛，特別在涉及拖欠農(nóng)民工工資的建設(shè)工程案件中更為突出，甚至埋下嚴重的隱患。

（本文節(jié)選自江蘇省高級人民法院民一庭課題組研究成果，原標(biāo)題《建設(shè)工程司法鑒定疑難問題研究》，載于《法律適用》2016年第4期）

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