國(guó)家賠償實(shí)踐中，常有當(dāng)事人為刑事訴訟法第十五條第一項(xiàng)的“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的”和賠償機(jī)關(guān)“死磕”，該條在法律文書(shū)中屢次適用，究竟是捍衛(wèi)法律正確實(shí)施的堅(jiān)決，還是無(wú)意賠償?shù)耐修o？該條該如何適用？他們究竟該不該賠？

文/周慧敏

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刑事訴訟法第十五條對(duì)不追究刑事責(zé)任的情形進(jìn)行了規(guī)定，其第一項(xiàng)為“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的”，國(guó)家賠償法第十九條將該條作為國(guó)家免賠條款，故而實(shí)踐中，該條款經(jīng)常被司法機(jī)關(guān)作為規(guī)避?chē)?guó)家賠償?shù)膿跫?，刑事案件被告人針?duì)司法機(jī)關(guān)決定不追究刑事責(zé)任的文書(shū)進(jìn)行申訴，多數(shù)時(shí)候也是為提出國(guó)家賠償掃除障礙，那么對(duì)該條的理解與適用進(jìn)行明確就非常關(guān)鍵。

結(jié)合我國(guó)刑法第十三條但書(shū)條款：“...但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。筆者認(rèn)為，上述兩條款應(yīng)當(dāng)為同一意義，這是國(guó)家法律統(tǒng)一的必然，在司法實(shí)踐中對(duì)兩條款也不予區(qū)分，最高人民法院賠償委員會(huì)在2008年5月7日給安徽省高級(jí)人民法院的（2006）賠他字第1號(hào)答復(fù)中指出：“刑法第13條關(guān)于‘但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪’和刑事訴訟法第15條第1項(xiàng)關(guān)于‘情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的’規(guī)定內(nèi)涵是一致的。

筆者在辦理一起不起訴決定申訴的案件中，就該條款的適用范圍與申訴檢察官進(jìn)行探討時(shí)，檢察官認(rèn)為，當(dāng)事人的行為違反行政法律法規(guī)，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為其情節(jié)顯著輕微，危害不大，故而不追究刑事責(zé)任。根據(jù)其理解，條款可適用于行政違法行為，但筆者不認(rèn)同其觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為該條款適用的前提是，被告人的行為已經(jīng)符合刑法分則規(guī)定的罪狀，理由如下：

一、從法律解釋學(xué)層面分析

第一，從刑事訴訟法第十五條來(lái)看，該條除第（五）、（六）項(xiàng)所規(guī)定的情形未對(duì)行為是否構(gòu)成犯罪進(jìn)行明確外，其余（二）至（四）項(xiàng)的行為，均為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為。雖然根據(jù)該條規(guī)定，最終的處理方式與法定無(wú)罪、證據(jù)不足無(wú)罪的處理方式?jīng)]有區(qū)別，但不能否認(rèn)該條款體現(xiàn)的是刑法謙抑性，刑法或者刑事訴訟法對(duì)符合構(gòu)成要件但沒(méi)有追究刑事責(zé)任必要的行為規(guī)定為不予追究，體現(xiàn)的正是刑事法適度克減不必要的犯罪認(rèn)定或抑制不必要的重刑主義傾向的精神，對(duì)無(wú)必要追究刑事責(zé)任的行為規(guī)定為不認(rèn)為是犯罪。

第二，從刑法條文看，第十三條規(guī)定的內(nèi)容是何為犯罪，該條先對(duì)犯罪的內(nèi)涵和外延進(jìn)行了界定，而后是一個(gè)排除條款，將被前述內(nèi)涵、外延所囊括卻不適宜作為犯罪處理的行為予以排除。其所使用的詞語(yǔ)為“不認(rèn)為是”，而非同前面“都是”相呼應(yīng)的“不是”，并未否定前述“情節(jié)顯著輕微危害不大的”行為為犯罪行為。

第三，從刑法整體解釋來(lái)看，刑法第三十七條規(guī)定，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，該條系對(duì)“情節(jié)輕微”的犯罪行為如何處罰的規(guī)定，與第十三條形成一個(gè)梯度，使刑法對(duì)情節(jié)輕重程度的處罰有了完整的規(guī)定。

第四，從國(guó)家賠償法第十九條關(guān)于國(guó)家免責(zé)的條款來(lái)看，第（一）、（四）、（五）項(xiàng)的情形為被告人自己原因造成的被羈押；第（六）項(xiàng)為兜底條款；第（二）項(xiàng)免責(zé)的情形為行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但因刑事責(zé)任年齡或刑事責(zé)任能力問(wèn)題而規(guī)定為不承擔(dān)刑事責(zé)任。第（三）項(xiàng)便包含了刑事訴訟法第十五條的所有內(nèi)容，及一百七十三條第二款的情節(jié)輕微，依照刑法不需要判處刑罰或者免除刑罰的，及第二百七十三條第二款的附條件不起訴，及第二百七十九條的達(dá)成刑事和解的情形。

先不考慮本文所討論的條款，國(guó)家免賠的情形都為被告人原因?qū)е铝b押，或因其虛假供述導(dǎo)致錯(cuò)誤認(rèn)定，或因其自傷而與司法機(jī)關(guān)、司法人員無(wú)關(guān)，或因其行為已構(gòu)成犯罪，但法律特別規(guī)定為不追究刑事責(zé)任、不判處刑罰的情形。因行政違法行為將當(dāng)事人予以羈押，錯(cuò)在司法機(jī)關(guān)，若該條包含行政違法行為，則是法律強(qiáng)行要求當(dāng)事人為行政、司法機(jī)關(guān)的錯(cuò)埋單，與本條精神不符。

第五，若理解為行政違法行為，從邏輯上將無(wú)法解釋。一方面，該行為若為行政違法行為，即，并非犯罪行為，沒(méi)有犯罪事實(shí)，可直接依據(jù)罪刑法定原則認(rèn)定為不構(gòu)成犯罪，而無(wú)必要由刑法特別規(guī)定為，不認(rèn)為是犯罪。另一方面，將導(dǎo)致刑法的管轄范圍無(wú)限擴(kuò)大。很多行政違法行為都將由刑法來(lái)調(diào)整，如，江西省的盜竊罪數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)為1500元，只考慮數(shù)額，若某人盜竊了1元，適用該條不作為犯罪處理，則刑法的管轄范圍已經(jīng)覆蓋了行政違法行為甚至行政法律都不處理的行為，行政法將無(wú)存在的必要。故筆者認(rèn)為，在只考慮數(shù)額的情況下，即便某人盜竊了1499元，仍然不能適用該條。

二、從實(shí)務(wù)判例層面分析

上述理解，均是從法律解釋層面上進(jìn)行的，筆者從北大法寶的刑法條文第十三條及刑事訴訟法第十五條的“案例與裁判文書(shū)”項(xiàng)下，隨機(jī)選取了15個(gè)案例，其中10個(gè)案例明確支持筆者觀點(diǎn)，該10個(gè)案例中，有相當(dāng)數(shù)量的案例是法院在處理國(guó)家賠償案件中，糾正檢察院或者糾正下級(jí)法院的理解的，典型代表如楊培富申請(qǐng)刑事賠償案中，晉城市中級(jí)人民法院賠償委員會(huì)認(rèn)為：三級(jí)人民法院的判決，是對(duì)楊培富沒(méi)有犯罪事實(shí)的確認(rèn)，其中并無(wú)認(rèn)為楊培富犯罪情節(jié)顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪的內(nèi)容。陽(yáng)城縣人民檢察院引用國(guó)家賠償法規(guī)定的免責(zé)條款拒絕賠償，理由不能成立；如四川省瀘州市中級(jí)人民法院秦國(guó)平法官對(duì)王遠(yuǎn)琴因被錯(cuò)捕申請(qǐng)敘永縣人民法院賠償案的評(píng)析中寫(xiě)道，從本案的情況看，重審判決認(rèn)定王遠(yuǎn)琴傷害謝的行為不構(gòu)成輕傷，就不能適用刑罰予以處罰，既然行為不構(gòu)成犯罪，也就不存在“情節(jié)顯著輕微、危害不大不認(rèn)為犯罪”的問(wèn)題，敘永縣人民法院在判決書(shū)中混淆了罪與非罪的界限，將不構(gòu)成犯罪同構(gòu)成犯罪，但情節(jié)顯著輕微、危害不大不認(rèn)為犯罪兩者理解錯(cuò)誤，故本案不屬《刑事訴訟法》第十五條第（一）項(xiàng)規(guī)定的情形。

上述15個(gè)案例中，有2個(gè)案例不要求符合分則規(guī)定的罪狀，該兩個(gè)案例均不涉及國(guó)家賠償，對(duì)條款的適用范圍要求也不需要特別明確；其余3個(gè)案例未明確表態(tài)。 

上述查詢(xún)到的案例表明，在司法實(shí)踐中，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)經(jīng)常以該條作為免責(zé)的擋箭牌，拒不賠償被錯(cuò)誤羈押的當(dāng)事人，在國(guó)家賠償情形之外，司法機(jī)關(guān)對(duì)如何理解該條并不敏感，總是回避該問(wèn)題。

三、最高人民法院的態(tài)度

最高人民法院國(guó)家賠償委員會(huì)辦公室編著的《國(guó)家賠償法律適用與案例評(píng)析》一書(shū)對(duì)“張秀英等四人申請(qǐng)彌勒縣檢察院錯(cuò)誤逮捕賠償案”的評(píng)析中明確：“情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪”應(yīng)作如下認(rèn)識(shí)，即這種行為本身業(yè)已觸犯刑法，具備犯罪構(gòu)成要件，但因其“情節(jié)顯著輕微，危害不大”，而“不認(rèn)為是犯罪”。這種行為與“不構(gòu)成犯罪”行為的主要區(qū)別在于前者屬刑法調(diào)整范圍，而后者則不具備犯罪構(gòu)成要件，屬一般違法行為，由行政法規(guī)來(lái)加以調(diào)整。因此，“情節(jié)顯著輕微，危害不大”與“不構(gòu)成犯罪”是兩個(gè)不同的概念，不能混為一談。

到這里，還應(yīng)注意一個(gè)細(xì)節(jié)，最高人民法院表述為“具備犯罪構(gòu)成要件”，一些法院的判決里直接將行為理解為“犯罪行為”，而筆者表述為“符合刑法分則規(guī)定的罪狀”，其實(shí)三者本質(zhì)上并沒(méi)有區(qū)別，筆者進(jìn)行區(qū)分表達(dá)是因?yàn)?，刑法的犯罪?gòu)成理論發(fā)展到現(xiàn)在已經(jīng)紛繁復(fù)雜，彼時(shí)通說(shuō)的犯罪構(gòu)成要件理論與此時(shí)的理論已有較大差別，為避免理解上的偏差，筆者用“符合刑法分則規(guī)定的罪狀”來(lái)表達(dá)。

另，1956年的刑法草案（草稿）第8條將“不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定改為行為“在形式上雖然符合本法分則條文的規(guī)定，但是情節(jié)顯著輕微并且缺乏社會(huì)危害性的，不認(rèn)為是犯罪?！?979年2月的刑法草案（修訂2稿）第8條規(guī)定：“行為雖然符合本法分則條文的規(guī)定，但是情節(jié)顯著輕微對(duì)社會(huì)危害不大的，不認(rèn)為是犯罪“，探源條款本義，條款適用前提是行為已經(jīng)符合分則對(duì)犯罪構(gòu)成的規(guī)定。

綜上所述，如果對(duì)“情節(jié)顯著輕微，危害不大”，理解為包括行政違法行為在內(nèi)，對(duì)法律條文的解釋將不合邏輯，也不利于法律理解的統(tǒng)一。從司法實(shí)踐來(lái)看，對(duì)該條款必須明確適用范圍的情形中，司法機(jī)關(guān)在絕大多數(shù)情況下，都要求行為符合刑法分則的罪狀。法律對(duì)條文規(guī)定的不細(xì)致或者故意回避，為司法機(jī)關(guān)錯(cuò)誤羈押卻拒不賠償大開(kāi)方便之門(mén)。筆者認(rèn)為，刑法第十三條，刑事訴訟法第十五條第一項(xiàng)的適用前提為，該行為已經(jīng)符合刑法分則規(guī)定的罪狀，如此，也可在公民私權(quán)與國(guó)家公權(quán)之間形成有效制衡。

附：相關(guān)法條鏈接

《刑事訴訟法》

第十五條有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無(wú)罪：
（一）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；
（二）犯罪已過(guò)追訴時(shí)效期限的；
（三）經(jīng)特赦令免除刑罰的；
（四）依照刑法告訴才處理的犯罪，沒(méi)有告訴或者撤回告訴的；
（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
（六）其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的。

《刑法》

第十三條  一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國(guó)家、顛覆人民民主專(zhuān)政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。

《國(guó)家賠償法》

第十九條屬于下列情形之一的，國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任：
（一）因公民自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據(jù)被羈押或者被判處刑罰的；
（二）依照刑法第十七條、第十八條規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任的人被羈押的；
（三）依照刑事訴訟法第十五條、第一百七十三條第二款、第二百七十三條第二款、第二百七十九條規(guī)定不追究刑事責(zé)任的人被羈押的；
（四）行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機(jī)關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)的工作人員與行使職權(quán)無(wú)關(guān)的個(gè)人行為；
（五）因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發(fā)生的；
（六）法律規(guī)定的其他情形。

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