文章來(lái)源：《清華法學(xué)》2011年第1期

清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師 張明楷

摘要：我國(guó)現(xiàn)行刑法理論沒(méi)有區(qū)分加重的犯罪構(gòu)成與量刑規(guī)則，因而導(dǎo)致犯罪形態(tài)的認(rèn)定與量刑出現(xiàn)偏差。刑法分則條文單純以情節(jié)（特別）嚴(yán)重（惡劣）、數(shù)額（特別）巨大、首要分子、多次、違法所得數(shù)額巨大、犯罪行為孳生之物數(shù)量（數(shù)額）巨大作為法定刑升格條件時(shí)，只能視為量刑規(guī)則；刑法分則條文因?yàn)樾袨?、?duì)象等構(gòu)成要件要素的特殊性使行為類(lèi)型發(fā)生變化，進(jìn)而導(dǎo)致違法性增加，并加重法定刑時(shí)，才屬于加重的犯罪構(gòu)成。加重的犯罪構(gòu)成存在未遂犯，量刑規(guī)則不存在未遂犯。

關(guān)鍵詞：加重構(gòu)成量刑規(guī)則；區(qū)分；意義

我國(guó)刑法理論長(zhǎng)期以來(lái)將犯罪構(gòu)成分為普通的犯罪構(gòu)成與派生的犯罪構(gòu)成。'普通的犯罪構(gòu)成，又稱(chēng)獨(dú)立的犯罪構(gòu)成，是指刑法條文對(duì)具有通常法益侵害程度的行為所規(guī)定的犯罪構(gòu)成。派生的犯罪構(gòu)成，是指以普通的犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ)，因?yàn)榫哂休^輕或較重法益侵害程度而從普通的犯罪構(gòu)成中衍生出來(lái)的犯罪構(gòu)成。它包括加重的犯罪構(gòu)成和減輕的犯罪構(gòu)成兩種情況。'根據(jù)這種觀(guān)點(diǎn)，情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重這類(lèi)抽象的升格條件與數(shù)額巨大、入戶(hù)搶劫等具體的升格條件，都屬于加重的犯罪構(gòu)成（或加重的構(gòu)成要件）；情節(jié)較輕則屬于減輕的犯罪構(gòu)成（或減輕的構(gòu)成要件）。但是，這種通說(shuō)至少存在以下三個(gè)問(wèn)題：

其一，刑法理論將犯罪構(gòu)成分為普通的犯罪構(gòu)成與加重、減輕的犯罪構(gòu)成，同時(shí)認(rèn)為犯罪構(gòu)成是區(qū)分罪數(shù)的基本標(biāo)準(zhǔn)。既然如此，就意味著加重、減輕的犯罪構(gòu)成不同于普通的犯罪構(gòu)成，一個(gè)行為人以A行為實(shí)現(xiàn)了普通的犯罪構(gòu)成，又以B行為實(shí)現(xiàn)了加重的犯罪構(gòu)成時(shí)，理應(yīng)認(rèn)為行為觸犯了兩個(gè)不同的犯罪構(gòu)成，成立兩個(gè)不同的犯罪。既然是兩個(gè)不同的犯罪，就表明觸犯的是兩個(gè)不同的罪名。例如，甲一次攔路搶劫，一次入戶(hù)搶劫，兩個(gè)行為分別符合了一個(gè)普通（搶劫罪）的犯罪構(gòu)成與一個(gè)加重（搶劫罪）的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為兩個(gè)犯罪。可事實(shí)上，刑法理論與司法解釋又沒(méi)有根據(jù)加重、減輕的犯罪構(gòu)成確定罪名，只是根據(jù)普通的犯罪構(gòu)成確定罪名。例如，刑法理論認(rèn)為《刑法》第263條規(guī)定的8種法定刑升格的情形屬于加重的犯罪構(gòu)成，但又不認(rèn)為《刑法》第263條在普通搶劫罪之外，另規(guī)定了8種加重的搶劫罪名。這是很矛盾的現(xiàn)象。要解決這個(gè)問(wèn)題，必須重新確定分則條文的罪名。例如，將《刑法》第263條規(guī)定的犯罪確定為兩個(gè)罪名：搶劫罪與加重?fù)尳僮?；將《刑法》?34條規(guī)定的犯罪確定為故意傷害罪、重傷罪、傷害致死罪與殘忍傷害罪；將《刑法》第239條規(guī)定的犯罪確定為綁架罪、綁架致死罪與綁架殺人罪。顯然，這是一個(gè)牽一發(fā)動(dòng)全身的問(wèn)題，本文不可能在有限的篇幅內(nèi)對(duì)此展開(kāi)全面論述。況且，有關(guān)權(quán)力機(jī)關(guān)會(huì)以重新確定罪名過(guò)于復(fù)雜、不利于司法實(shí)踐認(rèn)定犯罪為由予以拒絕，因而不會(huì)通過(guò)推翻以前確定的罪名來(lái)解決這一自相矛盾的問(wèn)題。理論界的一些人們也會(huì)以各種理由（如成本過(guò)高、不能照搬國(guó)外）和心態(tài)予以拒絕。

其二，如所周知，《刑法》第232條所規(guī)定的'情節(jié)較輕'，也被刑法理論稱(chēng)為減輕的犯罪構(gòu)成。其實(shí)，這種歸類(lèi)并不妥當(dāng)。罪刑法定原則決定了刑法必須將各種犯罪進(jìn)行分類(lèi)，即使是侵害相同法益的行為，為了避免構(gòu)成要件過(guò)于抽象與概括，也必須盡可能進(jìn)行分類(lèi)，否則罪刑法定原則就不可能在任何程度上得以實(shí)現(xiàn)。所以，通過(guò)設(shè)定某些要素對(duì)犯罪進(jìn)行分類(lèi)，既是為了明確處罰范圍，也是為了標(biāo)明此罪與彼罪或者同一犯罪不同行為類(lèi)型的關(guān)系（界限）。從立法技術(shù)上說(shuō)，'所謂不法，是對(duì)于行為的一個(gè)負(fù)面（因此該入罪）的評(píng)價(jià)。因此構(gòu)成不法之要件，必然也是能夠符合此一基本性質(zhì)。邏輯上不可能的是，一個(gè)概念被列為某一犯罪類(lèi)型的不法要件的同時(shí)，此一要件的負(fù)面概念也被列為同一犯罪類(lèi)型的不法要件。''用一個(gè)比喻的說(shuō)法：如果'兇狠'被列為殺人罪的不法要件，那么'仁慈'就不可能也是殺人罪的不法要件。如果在殺人罪的犯罪條文體系中，在'兇狠'作為不法要件的同時(shí)，又出現(xiàn)'仁慈'的文字，那么后者并不是在表達(dá)一個(gè)構(gòu)成犯罪的要件，而是在強(qiáng)調(diào)其與兇狠殺人的不法（因此影響法定刑）程度上的區(qū)別而已。'基于同樣的理由，在我國(guó)刑法分則中，當(dāng)法條已經(jīng)規(guī)定了基本罪狀時(shí)，'情節(jié)較輕'不可能同時(shí)成為一個(gè)犯罪的構(gòu)成要件要素。所以，《刑法》第232條規(guī)定'情節(jié)較輕'，只是為了區(qū)分違法、責(zé)任程度不同的故意殺人（進(jìn)而分別規(guī)定不同的法定刑），而不是所謂減輕的犯罪構(gòu)成。

其三，刑法理論在使用加重犯罪構(gòu)成概念的同時(shí)，也使用法定刑升格條件的概念，而且二者的外延相同。亦即，所有法定刑升格的條件，也都是加重的犯罪構(gòu)成要件；反之亦然。然而，加重的犯罪構(gòu)成與法定刑升格的條件，不應(yīng)當(dāng)是外延相同的概念。因?yàn)榍罢邆?cè)重的是構(gòu)成要件，后者側(cè)重的是法定刑，法定刑加重并不一定意味著構(gòu)成要件發(fā)生變化。換言之，刑法理論所確定的加重、減輕的犯罪構(gòu)成過(guò)于寬泛，沒(méi)有區(qū)分真正的加重、減輕的犯罪構(gòu)成與單純的量刑規(guī)則（單純的法定刑升格或者減輕條件），而是將單純的量刑規(guī)則也納人加重、減輕的犯罪構(gòu)成。

關(guān)于加重、減輕的犯罪構(gòu)成（或構(gòu)成要件）與單純的量刑規(guī)則的關(guān)系，有必要先考察德國(guó)刑法規(guī)定及其刑法理論的觀(guān)點(diǎn)。

在德國(guó)，基本構(gòu)成要件所規(guī)定的犯罪與構(gòu)成要件的變異所形成的犯罪，當(dāng)然屬于不同的犯罪。例如，《德國(guó)刑法》第212條規(guī)定了普通的故意殺人罪（基本犯罪），《德國(guó)刑法》第216條第1款規(guī)定：'受被害人明確且認(rèn)真的要求而殺人的，處六個(gè)月以上五年以下自由刑。'該款規(guī)定的基于要求的殺人罪可謂減輕的構(gòu)成要件，但它依然以符合普通的故意殺人罪的構(gòu)成要件為前提。例如，行為人必須實(shí)施了殺人行為并致人死亡，必須具有殺人故意等。再如，《德國(guó)刑法》第249條規(guī)定了普通搶劫罪，第250條規(guī)定的則是加重?fù)尳僮铮又氐臉?gòu)成要件）。只有當(dāng)行為實(shí)現(xiàn)了普通搶劫罪的構(gòu)成要件，并且具備了加重的構(gòu)成要件要素，才能適用加重的構(gòu)成要件的法律后果。概言之，加重、減輕構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，都以符合基本犯罪構(gòu)成要件為前提，所以，加重、減輕構(gòu)成要件并沒(méi)有修改基本構(gòu)成要件，只是增加或者減少了不法內(nèi)容。由于基本構(gòu)成要件與加重構(gòu)成要件所規(guī)定的是不同的犯罪，因此，在原本存在加重構(gòu)成要件事實(shí)，但行為人誤認(rèn)為僅存在基本構(gòu)成要件事實(shí)時(shí)，就屬于構(gòu)成要件的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，只能按基本犯罪處理。所以，《德國(guó)刑法》第16條第2款規(guī)定：'行為人在實(shí)施行為時(shí)錯(cuò)誤地以為是較輕的法律的構(gòu)成要件，可以因?yàn)楣室獾膶?shí)施只受到該較輕的法律的處罰。'據(jù)此，當(dāng)行為客觀(guān)上符合《德國(guó)刑法》第250條規(guī)定的加重?fù)尳僮锏臉?gòu)成要件，但行為人僅認(rèn)識(shí)到了普通搶劫罪的事實(shí)時(shí)，就只能認(rèn)定為普通搶劫罪。以我國(guó)《刑法》第263條的規(guī)定為例。當(dāng)行為人誤將軍用物資當(dāng)作普通財(cái)物搶劫時(shí)，不能適用搶劫軍用物資的法定刑，只能認(rèn)定為普通的搶劫罪。

德國(guó)刑法與刑法理論明確區(qū)分構(gòu)成要件的變異與單純量刑規(guī)則的通例。例如，《德國(guó)刑法》第242條規(guī)定了普通盜竊罪的構(gòu)成要件與法定刑，第243條第1款規(guī)定：'犯盜竊罪情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三個(gè)月以上十年以下自由刑。具有下列情形之一的，通常屬于情節(jié)特別嚴(yán)重：①在實(shí)施行為時(shí)侵人、翻越、用假鑰匙或者其他不屬于正當(dāng)開(kāi)啟的工具進(jìn)入建筑物、辦公或者商業(yè)空間或者其他封閉的空間或者隱藏在該空間中；②從封閉的容器或者其他有防盜設(shè)備的場(chǎng)所盜竊物品的；③職業(yè)盜竊的；④從教堂或者其他服務(wù)于宗教活動(dòng)的建筑物或者空間中盜竊被獻(xiàn)于神職或者服務(wù)于宗教崇敬的物品；⑤盜竊處于一般可進(jìn)入的收集場(chǎng)所中的或者被公開(kāi)展覽的具有科學(xué)、藝術(shù)或者歷史或者用于技術(shù)發(fā)展意義的物品……'這種規(guī)定的特點(diǎn)是，雖然法條所列舉的事例'通常'屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，但在具體案件中，即使存在法條所列舉的通例，法官依然可能不認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重；反之，即使不存在法條所列舉的通例，法官也可能認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重。由于存在法條列舉的通例也不一定加重刑罰，不存在法條列舉的通例也可能加重刑罰，所以，法條所列舉的通例就不具有構(gòu)成要件的特點(diǎn)，因而僅屬于單純的量刑規(guī)則的通例。

本文的基本觀(guān)點(diǎn)是，刑法分則條文單純以情節(jié)（特別）嚴(yán)重、情節(jié)（特別）惡劣以及數(shù)額或數(shù)量（特別）巨大、首要分子、多次、違法所得數(shù)額巨大、犯罪行為孳生之物數(shù)量（數(shù)額）巨大作為升格條件時(shí)，只能視為量刑規(guī)則（當(dāng)然，與德國(guó)刑法中的量刑規(guī)則存在區(qū)別）；刑法分則條文因?yàn)樾袨?、?duì)象等構(gòu)成要件要素的特殊性使行為類(lèi)型發(fā)生變化，進(jìn)而導(dǎo)致違法性增加，并加重法定刑時(shí)，才屬于加重的犯罪構(gòu)成（或構(gòu)成要件）。

'構(gòu)成要件是刑罰法規(guī)規(guī)定的行為類(lèi)型，其具體內(nèi)容是通過(guò)刑罰法規(guī)的解釋決定的。因此，構(gòu)成要件并不一定等同于刑罰法規(guī)的文言。'換言之，'并不是使行為成為犯罪的當(dāng)罰的、可罰的要素，都屬于構(gòu)成要件要素；只有某犯罪中所固有的、類(lèi)型的可罰的要素，才是構(gòu)成要件要素。'根據(jù)違法類(lèi)型說(shuō)的觀(guān)點(diǎn)，只有表明違法行為類(lèi)型的特征才屬人構(gòu)成要件要素。而情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額巨大、首要分子、多次（或者對(duì)多人實(shí)施）、犯罪行為孳生之物數(shù)量（數(shù)額）巨大、違法所得數(shù)額巨大，雖然是表明違法性加重的要素，但并不屬于表明違法行為類(lèi)型的特征。

第一，數(shù)額巨大（數(shù)額特別巨大；數(shù)量巨大與數(shù)量特別巨大）。例如，盜竊他人2000元人民幣、盜竊他人2萬(wàn)元人民幣、盜竊他人20萬(wàn)元人民幣的行為類(lèi)型或特征是完全相同的，所不同的只是違法程度。同樣，盜伐林木5立方米（數(shù)量較大）、盜伐林木50立方米（數(shù)量巨大）、盜伐林木500立方米（數(shù)量特別巨大）三種情形的行為類(lèi)型完全相同，只是違法程度存在差異。[10]聯(lián)系刑法分則的相關(guān)規(guī)定，也能得出數(shù)額（特別）巨大僅屬于量刑規(guī)則的結(jié)論。例如，《刑法》第382條規(guī)定了貪污罪的罪狀（構(gòu)成要件），第383條規(guī)定了貪污罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)。顯然，第383條中關(guān)于具體數(shù)額的規(guī)定，完全可能轉(zhuǎn)換成數(shù)額較小、較大、巨大、特別巨大之類(lèi)的規(guī)定。然而，不可能認(rèn)為《刑法》第383條第1款第（一）至（三）項(xiàng)的內(nèi)容屬于加重的犯罪構(gòu)成，相反只能認(rèn)為其是關(guān)于量刑規(guī)則的規(guī)定。除了數(shù)額不影響行為類(lèi)型之外，還有其他理由。例如，對(duì)受賄罪的處罰也適用《刑法》第383條的規(guī)定，倘若認(rèn)為《刑法》第383條第1款第（一）至（三）項(xiàng)的內(nèi)容是貪污罪的加重構(gòu)成，那就意味著受賄罪的加重構(gòu)成與貪污罪的加重構(gòu)成是完全相同的。可是，這種結(jié)論是不成立。但我們可以說(shuō)，受賄罪與貪污罪的量刑規(guī)則是相同的。既然刑法分則中對(duì)數(shù)額（特別）巨大的具體規(guī)定屬于量刑規(guī)則，那么，盜竊、詐騙等罪中的數(shù)額（特別）巨大，當(dāng)然也是量刑規(guī)則。不同的僅僅是，刑法對(duì)貪污罪明確規(guī)定了數(shù)額（特別）巨大的具體標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致法官的自由裁量權(quán)減少；而盜竊、詐騙等罪中的數(shù)額（特別）巨大的具體標(biāo)準(zhǔn)，由司法解釋或者法官?zèng)Q定。換言之，在貪污罪中，是由立法確定數(shù)額（特別）巨大的標(biāo)準(zhǔn)，而在盜竊、詐騙等罪中，是由司法確定數(shù)額（特別）巨大的標(biāo)準(zhǔn)。在這種情形下，不可能認(rèn)為前者屬于量刑規(guī)則，后者屬于加重構(gòu)成。妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論是，均屬于量刑規(guī)則，只不過(guò)一個(gè)是較為具體的量刑規(guī)則，一個(gè)是較為抽象的量刑規(guī)則。

第二，情節(jié)嚴(yán)重（情節(jié)特別嚴(yán)重；情節(jié)惡劣與情節(jié)特別惡劣）。例如，《刑法》第152條規(guī)定：'以牟利或者傳播為目的，走私淫穢的影片、錄像帶、錄音帶、圖片、書(shū)刊或者其他淫穢物品的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。'最高人民法院2000年9月26日《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條第1款至第3款規(guī)定，'走私淫穢物品達(dá)到下列數(shù)量之一的，屬于走私淫穢物品罪'情節(jié)較輕'，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金：（一）走私淫穢錄像帶、影碟50盤(pán)（張）以上至100盤(pán)（張）的；（二）走私淫穢錄音帶、音碟100盤(pán)（張）以上至200盤(pán)（張）的；（三）走私淫穢撲克、書(shū)刊、畫(huà)冊(cè)100副（冊(cè)）以上至200副（冊(cè)）的；（四）走私淫穢照片、畫(huà)片500張以上至1000張的；（五）走私其他淫穢物品相當(dāng)于上述數(shù)量的。''走私淫穢物品在本條第二款規(guī)定的最高數(shù)量以上不滿(mǎn)最高數(shù)量5倍的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。''走私淫穢物品在本條第二款規(guī)定的最高數(shù)量5倍以上，或者雖不滿(mǎn)最高數(shù)量5倍，但具有是犯罪集團(tuán)的首要分子或者使用特種車(chē)進(jìn)行走私等嚴(yán)重情節(jié)的，屬于走私淫穢物品罪'情節(jié)嚴(yán)重'，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。'這一司法解釋表明，情節(jié)較輕、情節(jié)一般與情節(jié)嚴(yán)重，也只是量的變化（違法程度的變化），而不是違法行為類(lèi)型的改變。所以，情節(jié)嚴(yán)重這類(lèi)要素，并不會(huì)使違法行為類(lèi)型發(fā)生變化，故不應(yīng)屬于加重的犯罪構(gòu)成，只能視為量刑規(guī)則。[11]

第三，首要分子。首要分子并不是特殊主體，而是在犯罪過(guò)程中起組織、策劃、指揮作用的人，其行為的違法程度大于其他參與行為。換言之，在犯罪過(guò)程中，首要分子所組織、策劃、指揮的犯罪與參加者具體實(shí)施的犯罪，是行為類(lèi)型與性質(zhì)完全相同的犯罪。所以，當(dāng)刑法分則將首要分子作為法定刑升格條件時(shí)，并不意味著其違法行為類(lèi)型發(fā)生了變化。

第四，多次。多次只是對(duì)行為次數(shù)的要求，而不是違法行為類(lèi)型的變化。例如，多次搶劫時(shí)，每次搶劫都必須符合搶劫罪的構(gòu)成要件。換言之，多次搶劫只是三次以上搶劫的集合，并沒(méi)有使搶劫罪的構(gòu)成要件發(fā)生變化，故不屬于加重的犯罪構(gòu)成。同樣，對(duì)多人實(shí)施犯罪（如強(qiáng)奸婦女多人）時(shí)，也只是使法益侵害范圍增加（也可謂'多次'的另一種表述），而不會(huì)使強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件發(fā)生變化。

第五，違法所得數(shù)額巨大（特別巨大）。例如，《刑法》第175條第1款規(guī)定：'以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。'假定違法所得數(shù)額較大的起點(diǎn)為5萬(wàn)元，違法所得數(shù)額巨大的起點(diǎn)為25萬(wàn)元，不管行為人高利轉(zhuǎn)貸違法所得是5萬(wàn)元，還是25萬(wàn)元，其違法行為的類(lèi)型沒(méi)有絲毫變化。

第六，犯罪行為孳生之物數(shù)量（數(shù)額）巨大（特別巨大）?！缎谭ā返?70條第1款將'偽造貨幣數(shù)額特別巨大'規(guī)定為法定刑升格的條件。不可否認(rèn)，偽造的貨幣數(shù)額越大，違法性就越嚴(yán)重。但這種僅表明違法性程度的要素，不會(huì)使偽造貨幣罪的違法行為類(lèi)型發(fā)生變化。

不可否認(rèn)，從表面上看，'某人盜竊數(shù)額巨大未遂'的說(shuō)法，似乎沒(méi)有不合理之處。但是，'某人盜竊情節(jié)嚴(yán)重未遂'（或'某人的盜竊行為有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的可能性，故認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重的未遂'）的說(shuō)法，是不成立的。當(dāng)情節(jié)嚴(yán)重是法定刑升格條件時(shí)，只有當(dāng)案件已經(jīng)現(xiàn)實(shí)地屬于情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，才能適用升格的法定刑。將'具有情節(jié)嚴(yán)重的可能性'或者'具有情節(jié)嚴(yán)重的危險(xiǎn)'情形，認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重的未遂犯，是不可能被人接受的。換言之，即使'具有情節(jié)嚴(yán)重的可能'的說(shuō)法是成立的，也不可能適用情節(jié)嚴(yán)重的法定刑，再適用刑法總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定予以處罰。所以，情節(jié)嚴(yán)重作為法定刑升格條件，只是量刑規(guī)則，而不可能成為加重的犯罪構(gòu)成。數(shù)額（特別）巨大實(shí)際上也只是情節(jié)嚴(yán)重的一種表現(xiàn)形式。如所周知，司法解釋針對(duì)情節(jié)（特別）嚴(yán)重所規(guī)定的情形，首先就是數(shù)額較大或者巨大。[12]既然如此，說(shuō)'某人盜竊數(shù)額巨大未遂'就是難以成立的。否則，就會(huì)出現(xiàn)如下難以令人思議的現(xiàn)象：不存在情節(jié)嚴(yán)重未遂，但當(dāng)司法解釋將情節(jié)（特別）嚴(yán)重量化為數(shù)額（特別）巨大時(shí)，則存在數(shù)額巨大未遂；根據(jù)刑法條文的規(guī)定，原本不存在情節(jié)嚴(yán)重未遂，但經(jīng)由司法解釋便存在情節(jié)嚴(yán)重未遂。顯然，只有將數(shù)額（特別）巨大作為量刑規(guī)則看待，才可以避免上述不當(dāng)現(xiàn)象?；谕瑯拥睦碛?，'某人成為首要分子未遂'的說(shuō)法，并不成立。亦即，即使在聚眾犯罪或者集團(tuán)犯罪中，某人具有成為首要分子的可能性，但只要他還不是首要分子，就不能適用首要分子的法定刑再適用未遂犯的規(guī)定。'某人實(shí)施了兩次搶劫，屬于多次搶劫的未遂'的說(shuō)法，也不成立。亦即，即便行為人已經(jīng)實(shí)施了兩次行為，并且意欲第三次實(shí)施搶劫行為，也不可能認(rèn)定多次搶劫的未遂（不能適用多次搶劫的法定刑）。顯然，在行為'有違法所得數(shù)額巨大的可能'時(shí)，同樣不可能適用升格的法定刑。

我國(guó)刑法分則之所以存在大量的以情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額巨大、首要分子、多次、犯罪行為孳生之物數(shù)量（數(shù)額）巨大、違法所得數(shù)額巨大作為法定刑升格條件的規(guī)定，只是為了限制法官的自由裁量權(quán)。一方面，我國(guó)人口多、國(guó)土大、各地各方面的差異很大，相同的行為在不同地方所受到的否定評(píng)價(jià)程度并不相同，所以，一個(gè)犯罪的法定刑幅度不能太小。否則，一部刑法典就難以在全國(guó)普遍適用。另一方面，重刑觀(guān)念不僅影響著我國(guó)的刑事司法，也影響了我國(guó)的刑事立法，導(dǎo)致犯罪的法定最高刑普通較重。以上兩點(diǎn)決定了我國(guó)刑法分則對(duì)常見(jiàn)犯罪、較為嚴(yán)重犯罪所規(guī)定的法定刑幅度必須較大（最低刑至最高刑之間的幅度較大）。為了防止法官恣意裁量刑罰，刑事立法便將一個(gè)犯罪的法定刑細(xì)分為二到三個(gè)檔次，于是出現(xiàn)了許多將情節(jié)（特別）嚴(yán)重、數(shù)額（特別）巨大、首要分子、多次、犯罪行為孳生之物數(shù)量（數(shù)額）（特別）巨大、違法所得數(shù)額（特別）巨大分別作為第二檔次、第三檔次的法定刑的適用標(biāo)準(zhǔn)。

與各地發(fā)展平衡、沒(méi)有重刑觀(guān)念的一些國(guó)家的刑法相比，就可以明確這一點(diǎn)。例如，《日本刑法》第235條規(guī)定：'竊取他人財(cái)物的，是盜竊罪，處十年以下懲役或者五十萬(wàn)元以下罰金。'第246條第1項(xiàng)規(guī)定：'欺騙他人使之交付財(cái)物的，處十年以下懲役。'顯然，這兩個(gè)罪的法定刑，分別相當(dāng)于我國(guó)《刑法》第264條與第266條所規(guī)定的前兩檔法定刑。日本刑法沒(méi)有將'十年以下懲役'細(xì)分為兩個(gè)檔次，大體是因?yàn)榱⒎ㄕ呦嘈欧ü贂?huì)作出公正的裁量；沒(méi)有規(guī)定更重的法定刑，是因?yàn)槿毡緵](méi)有重刑觀(guān)念，或者說(shuō)在日本的立法者看來(lái)，對(duì)任何嚴(yán)重的盜竊罪與詐騙罪，判處10年懲役就足夠了。這反過(guò)來(lái)說(shuō)明，我國(guó)刑法就盜竊罪、詐騙罪所規(guī)定的數(shù)額巨大、特別巨大、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重，就是為了規(guī)范量刑，而沒(méi)有其他特別意義，或者說(shuō)并不意味著盜竊罪、詐騙罪有三個(gè)犯罪構(gòu)成。再如，經(jīng)過(guò)2004年修改后的《日本刑法》第199條規(guī)定：'殺人的，處死刑、無(wú)期或者五年以上懲役。'在2004年之前，該條的規(guī)定是：'殺人的，處死刑、無(wú)期或者三年以上懲役。'不難看出，該法定刑與我國(guó)《刑法》第232條規(guī)定的法定刑完全相同。但日本的立法者并沒(méi)有將這一法定刑細(xì)分為兩個(gè)檔次的法定刑，而是完全由法官公正裁量。[13]這反過(guò)來(lái)說(shuō)明，我國(guó)《刑法》第232條對(duì)故意殺人罪規(guī)定兩個(gè)檔次的法定刑（單獨(dú)規(guī)定情節(jié)較輕的法定刑），也只是為了規(guī)范量刑，而不是意味著故意殺人罪有兩個(gè)犯罪構(gòu)成。

區(qū)分量刑規(guī)則與加重的犯罪構(gòu)成、減輕的犯罪構(gòu)成具有重要意義，突出地表現(xiàn)在如何處理犯罪形態(tài)以及如何適用法定刑的問(wèn)題上。[14]我國(guó)刑法總則規(guī)定對(duì)未遂犯原則上予以處罰，雖然事實(shí)上對(duì)情節(jié)較輕的故意犯罪的未遂不會(huì)追究刑事責(zé)任，但對(duì)嚴(yán)重犯罪的未遂一般以犯罪論處。未遂是相對(duì)于既遂而言的，按照刑法理論的通說(shuō)，刑法分則所規(guī)定的基本的犯罪構(gòu)成與加重的犯罪構(gòu)成，都以既遂為模式。所以，故意的基本犯存在未遂犯，故意的加重犯（如故意的結(jié)果加重犯）也存在未遂犯。概言之，當(dāng)行為人的行為符合加重的犯罪構(gòu)成的行為類(lèi)型，只是沒(méi)有發(fā)生既遂結(jié)果時(shí)，就成立加重犯的未遂犯，適用加重法定刑同時(shí)適用未遂犯的規(guī)定。[15]例如，入戶(hù)搶劫未遂的，適用入戶(hù)搶劫的法定刑，同樣適用刑法總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定。再如，在公眾場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女未遂的，適用《刑法》第236條第3款規(guī)定的加重法定刑，同時(shí)適用刑法總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定。但是，量刑規(guī)則是不可能存在所謂未遂的。換言之，只有當(dāng)案件事實(shí)完全符合某個(gè)量刑規(guī)定時(shí)，才能按照該規(guī)定量刑。例如，假定盜竊罪的數(shù)額較大、巨大與特別巨大的起點(diǎn)分別為1000元、1萬(wàn)元與10萬(wàn)元，甲潛入某博物館，意圖竊取價(jià)值30萬(wàn)元的一幅畫(huà)，雖然已經(jīng)著手，但由于意志以外的原因未得逞。如果認(rèn)為，《刑法》第264條對(duì)數(shù)額特別巨大及其法定刑的規(guī)定內(nèi)容，屬于加重的犯罪構(gòu)成，那么，對(duì)甲理所當(dāng)然地要適用數(shù)額特別巨大的法定刑，并適用刑法總則關(guān)于未遂犯的處罰規(guī)定。如若認(rèn)為，《刑法》第264條對(duì)數(shù)額特別巨大及其法定刑的規(guī)定內(nèi)容，只是量刑規(guī)則，亦即，只有盜竊數(shù)額客觀(guān)上達(dá)到了巨大或者特別巨大，才能適用相應(yīng)的法定刑，那么，對(duì)甲就不能適用數(shù)額特別巨大的法定刑，而只能適用基本犯的法定刑（數(shù)額較大的法定刑），同時(shí)適用刑法總則關(guān)于未遂犯的處罰規(guī)定。

如前所述，本文認(rèn)為，刑法關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額巨大的規(guī)定只是量刑規(guī)則，因而主張后一種做法。事實(shí)上，后一種做法才符合罪刑相適應(yīng)原則。例如，A盜竊9萬(wàn)元既遂，B意圖盜竊11萬(wàn)元未遂。按照上述第一種做法，對(duì)A可能判處的最低刑為3年徒刑，可能判處的最高刑為10年徒刑，而對(duì)B可能判處的最低刑為10年徒刑，可能判處的最高刑為無(wú)期徒刑。誠(chéng)然，對(duì)B可以適用刑法總則關(guān)于未遂犯的處罰規(guī)定，盡管如此，對(duì)B的處罰仍然會(huì)重于對(duì)A的處罰。然而，A的盜竊行為已經(jīng)給他人財(cái)產(chǎn)造成了實(shí)害，B的盜竊行為只是有造成他人財(cái)產(chǎn)損失11萬(wàn)元的危險(xiǎn)，所以，B的盜竊行為的違法程度肯定輕于A(yíng)的盜竊行為的違法程度。[16]不難看出，上述第一種做法有悖罪刑相適應(yīng)原則。這又說(shuō)明，對(duì)于刑法分則所規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額巨大，只能視為量刑規(guī)則，而不能理解為加重的犯罪構(gòu)成。

再如，《刑法》第217條規(guī)定：'以營(yíng)利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。'根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院2004年12月8日《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條的規(guī)定，違法所得數(shù)額在3萬(wàn)元以上的，屬于違法所得數(shù)額較大，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在5萬(wàn)元以上的，屬于有其他嚴(yán)重情節(jié)；違法所得數(shù)額在15萬(wàn)元以上的，屬于違法所得數(shù)額巨大，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在25萬(wàn)元以上的，屬于有其他特別嚴(yán)重情節(jié)。按照本文的觀(guān)點(diǎn)，上述違法所得數(shù)額巨大與有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，并不是所謂加重的犯罪構(gòu)成，只是量刑規(guī)則。所以，既不存在違法所得數(shù)額巨大情形的未遂犯，也不存在情節(jié)特別嚴(yán)重情形的未遂犯。換言之，只要行為的違法所得數(shù)額客觀(guān)上沒(méi)有達(dá)到15萬(wàn)元以上，不管行為人主觀(guān)上意欲獲得的違法數(shù)額是多少，都不可能適用違法所得數(shù)額巨大的法定刑。同樣，只要非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額客觀(guān)上沒(méi)有達(dá)到萬(wàn)25元以上（也沒(méi)有司法解釋規(guī)定的其他特別嚴(yán)重情節(jié)），就不可能適用有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的規(guī)定。

司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生一個(gè)行為人有時(shí)盜竊既遂，有時(shí)盜竊未遂的案件。例如，甲一次盜竊他人價(jià)值4000元的財(cái)物既遂，另一次盜竊價(jià)值11萬(wàn)元的財(cái)物未遂。如果認(rèn)為，《刑法》第264條對(duì)數(shù)額特別巨大及其法定刑的規(guī)定內(nèi)容，屬于加重的犯罪構(gòu)成，那么，對(duì)甲理所當(dāng)然地要適用數(shù)額特別巨大的法定刑，既要適用刑法總則關(guān)于未遂犯的處罰規(guī)定，又將盜竊4000元財(cái)物作為從重處罰的情節(jié)。但是，這種做法明顯不當(dāng)。其一，明明存在盜竊4000元財(cái)物既遂的情形，卻要認(rèn)定為盜竊未遂，違背了事實(shí)與常理。其二，一方面認(rèn)為盜竊數(shù)額特別巨大是加重的犯罪構(gòu)成，另一方面又不將甲的行為認(rèn)定為兩個(gè)盜竊罪（前者盜竊既遂，后者盜竊未遂），這與罪數(shù)原理相沖突。其三，在適用刑法總則關(guān)于未遂犯的處罰規(guī)定的同時(shí)，又將盜竊4000元財(cái)物作為從重處罰情節(jié)的結(jié)局是，對(duì)甲判處的刑罰明顯過(guò)重，因而不符合罪刑相適應(yīng)原則。如若按照本文的觀(guān)點(diǎn)，將《刑法》第264條對(duì)數(shù)額特別巨大及其法定刑的規(guī)定內(nèi)容，作為量刑規(guī)則，那么，對(duì)甲就應(yīng)當(dāng)適用數(shù)額較大的法定刑，不適用未遂犯的規(guī)定，同時(shí)將盜竊11萬(wàn)元未遂的事實(shí)，作為在數(shù)額較大法定刑內(nèi)量刑的從重情節(jié)。從這里也可以看出將情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額（特別）巨大作為量刑規(guī)則的合理性?；谕瑯拥睦碛?，同一行為人詐騙數(shù)額較大既遂，詐騙數(shù)額巨大未遂的，或者同一行為人搶奪數(shù)額較大既遂，搶奪數(shù)額巨大未遂的，也應(yīng)分別認(rèn)定為詐騙既遂、搶奪既遂，并且只能適用數(shù)額較大的法定刑。

反過(guò)來(lái)，也不能將加重的犯罪構(gòu)成理解為量刑規(guī)則。如果將加重的犯罪構(gòu)成理解為量刑規(guī)則，就會(huì)導(dǎo)致'一旦符合加重的犯罪構(gòu)成，就沒(méi)有未遂'的不當(dāng)結(jié)論。例如，關(guān)于搶劫罪的法定刑升格情形，一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為：'對(duì)于具有第263條規(guī)定的8種情節(jié)之一的搶劫罪，屬于結(jié)果加重犯和情節(jié)加重犯，只要搶劫行為具有其中任何一情節(jié)，無(wú)論財(cái)物是否搶劫到手，都應(yīng)視為搶劫既遂。'[17]另一種觀(guān)點(diǎn)則認(rèn)為：'《刑法》第263條基本情節(jié)規(guī)定的一般搶劫罪，應(yīng)以是否劫得財(cái)物為既遂與未遂的界限。加重情節(jié)規(guī)定的情節(jié)加重犯和結(jié)果加重犯，應(yīng)該具體情況具體分析，搶劫致人重傷、死亡的，不存在未遂問(wèn)題，情節(jié)加重犯則仍然存在以是否搶得財(cái)物作為區(qū)分既遂與未遂界限的標(biāo)準(zhǔn)。'[18]除了結(jié)果加重犯是否存在未遂的具體爭(zhēng)議之外，上述兩種不同觀(guān)點(diǎn)實(shí)質(zhì)區(qū)別在于，是將《刑法》第263條規(guī)定的8種加重情形理解為量刑規(guī)則，還是理解為加重的犯罪構(gòu)成。顯然，前一種觀(guān)點(diǎn)基本上理解為量刑規(guī)則，后一種觀(guān)點(diǎn)則基本上理解為加重的犯罪構(gòu)成。

本文的基本觀(guān)點(diǎn)是，《刑法》第263條所規(guī)定的8種情形中，第（四）項(xiàng)規(guī)定的'多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大'屬于量刑規(guī)則，其他規(guī)定內(nèi)容都屬于加重的犯罪構(gòu)成。所以，第（一）項(xiàng)至第（三）項(xiàng)、第（六）項(xiàng)至第（八）項(xiàng)，都存在犯罪未遂。例如，對(duì)于入戶(hù)搶劫未遂的，既要適用入戶(hù)搶劫的法定刑，又要適用刑法總則關(guān)于未遂犯的處罰規(guī)定。在公共交通工具上搶劫未遂，冒充軍警人員搶劫未遂或者持槍搶劫未遂的，也是如此。但是，對(duì)于行為人原本打算搶劫三次以上，實(shí)際上卻只搶劫了一次或者二次的，以及行為人原本想搶劫數(shù)額巨大財(cái)物，實(shí)際上僅搶劫數(shù)額較大財(cái)物或者分文未取的，只能適用普通搶劫的法定刑（'三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金'）。至于搶劫致人重傷、死亡的結(jié)果加重犯問(wèn)題，本文的基本看法是，一方面，行為人原本打算故意造成被害人重傷、死亡后強(qiáng)取財(cái)物，并已著手實(shí)行重傷、殺害行為，但由于意志以外的原因而未能致人重傷、死亡的，即使強(qiáng)取了數(shù)額較大的財(cái)物，也應(yīng)適用加重法定刑，并適用總則關(guān)于未遂犯的處罰規(guī)定。另一方面，行為人致人重傷、死亡后未能強(qiáng)取財(cái)物的，嚴(yán)格地說(shuō)，屬于基本犯未遂，結(jié)果加重犯既遂。剩下的問(wèn)題只是是否適用刑法總則關(guān)于未遂犯的處罰規(guī)定的問(wèn)題。本文的看法是，由于我國(guó)的法定刑較重，法官量刑也偏重，故傾向于適用未遂犯的規(guī)定。[19]

根據(jù)以上分析，刑法分則條文關(guān)于法定刑升格條件的規(guī)定，可以分為以下三類(lèi)：①有的分則條文所規(guī)定的法定刑升格條件，僅屬于量刑規(guī)則。如當(dāng)刑法分則條文將情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣、罪行嚴(yán)重或者數(shù)額巨大等規(guī)定為法定刑升格條件時(shí)，它們屬于量刑規(guī)則，而不屬于加重的犯罪構(gòu)成。②有的分則條文所規(guī)定的法定刑升格條件，屬于加重的犯罪構(gòu)成。例如，《刑法》第121條規(guī)定：'以暴力、脅迫或者其他方法劫持航空器的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑；致人重傷、死亡或者使航空器遭受?chē)?yán)重破壞的，處死刑。'本條后段規(guī)定的是加重的犯罪構(gòu)成，而不只是量刑規(guī)則。再如，《刑法》第234條第2款規(guī)定：'犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。'本款規(guī)定的法定刑升格條件均為加重的犯罪構(gòu)成，而不是單純的量刑規(guī)則。③有的分則條文所規(guī)定的法定刑升格條件中，既包括了加重的犯罪構(gòu)成，也包括了單純的量刑規(guī)則。例如，《刑法》第236條第3款規(guī)定了5種法定刑升格條件：'（一）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；（二）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的；（三）在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；（四）二人以上輪奸的；（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。'按照本文的觀(guān)點(diǎn)，第（一）項(xiàng)與第（二）項(xiàng)屬于量刑規(guī)則，剩余三項(xiàng)屬于加重的犯罪構(gòu)成。再如，《刑法》第318條第1款對(duì)組織他人偷越國(guó)（邊）境罪規(guī)定了7種法定刑升格條件：'（一）組織他人偷越國(guó)（邊）境集團(tuán)的首要分子；（二）多次組織他人偷越國(guó)（邊）境或者組織他人偷越國(guó)（邊）境人數(shù)眾多的；（三）造成被組織人重傷、死亡的；（四）剝奪或者限制被組織人人身自由的；（五）以暴力、威脅方法抗拒檢查的；（六）違法所得數(shù)額巨大的；（七）有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的。'按照本文的觀(guān)點(diǎn)，第（三）至（五）項(xiàng)的規(guī)定內(nèi)容屬于加重的犯罪構(gòu)成，其他各項(xiàng)屬于量刑規(guī)則。

綜上所述，刑法分則條文所規(guī)定的抽象升格條件（情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重等），都是量刑規(guī)則；刑法分則條文所規(guī)定的具體升格條件中，一部分是量刑規(guī)則（數(shù)額巨大、數(shù)量巨大、違法所得數(shù)額巨大、首要分子、多次等），一部分是加重的犯罪構(gòu)成（如入戶(hù)搶劫、持槍搶劫、在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女等）。所以，抽象的升格條件與量刑規(guī)則不是等同概念，具體的升格條件與加重的犯罪構(gòu)成也不是等同概念。

參考文獻(xiàn)：

陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》（上冊(cè)），中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第109頁(yè)；另參見(jiàn)馬克昌主編：《刑法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第43頁(yè)。

本文在等同意義上使用加重的犯罪構(gòu)成與加重的構(gòu)成要件概念。雖然我國(guó)的犯罪構(gòu)成與德國(guó)、日本的構(gòu)成要件不是等同概念，但由于加重的犯罪構(gòu)成實(shí)際上也只是違法性的加重，故在這一點(diǎn)上一般不會(huì)產(chǎn)生歧義。

如果不對(duì)犯罪進(jìn)行分類(lèi)，刑法分則就只需要一個(gè)條文：'犯罪的，處刑。'但這顯然違反罪刑法定原則。

黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（上），元照出版有限公司（臺(tái)灣）2006年版，第485頁(yè)。

如果數(shù)額巨大，則適用《刑法》第263條第4項(xiàng)的規(guī)定。

以上參見(jiàn)[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國(guó)刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第64頁(yè)；Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl.，C. H. Beck 2006,S.341f。

相應(yīng)地，當(dāng)刑法分則條文因?yàn)樾袨?、?duì)象等構(gòu)成要件要素的特殊性使行為類(lèi)型發(fā)生變化，進(jìn)而導(dǎo)致違法性減少，并減輕法定刑時(shí)，才屬于減輕的犯罪構(gòu)成。本文僅對(duì)加重的犯罪構(gòu)成展開(kāi)討論。

[日]町野朔：《犯罪論の展開(kāi)Ⅰ》，有斐閣1989年版，第52頁(yè)、第59頁(yè)。

參見(jiàn)最高人民法院2000年11月22日《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第4條。

[10]其中的數(shù)額較大與數(shù)量較大仍然是構(gòu)成要件要素。

[11]當(dāng)然，作為構(gòu)成要件要素的'情節(jié)嚴(yán)重'，則是一種整體的評(píng)價(jià)要素，而不是量刑規(guī)則（參見(jiàn)張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第238頁(yè)以下）。

[12]參見(jiàn)最高人民法院2000年9月26日《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條；最高人民法院、最高檢察院2009年12月3日《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第7條；最高人民法院、最高檢察院2010年3月2日《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條；等等。

[13]從立法論上而言，我國(guó)《刑法》第232條區(qū)分了普通殺人與情節(jié)較輕的殺人，似乎可以限制法官的自由裁量權(quán)。但事實(shí)上不一定如此。因?yàn)楹沃^情節(jié)較輕，也是需要法官自由裁量的。只有當(dāng)最高人民法院限制或者規(guī)定了情節(jié)較輕的具體情形時(shí)，才對(duì)下級(jí)法官有限制作用?？墒?，即使《刑法》第232條的規(guī)定是'故意殺人的，處三年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑'，最高人民法院同樣可以規(guī)定對(duì)何種情形的殺人處10年以下有期徒刑，對(duì)何種情形的殺人處10年以上有期徒刑。

[14]實(shí)際上還涉及一罪與數(shù)罪的區(qū)分、同種數(shù)罪與不同種數(shù)罪的區(qū)分問(wèn)題，限于篇幅，本文不展開(kāi)討論。

[15]當(dāng)然，由于法條表述等原因，不排除個(gè)別情形存在例外或者存在爭(zhēng)議。例如，按照本文的觀(guān)點(diǎn)，《刑法》第236條第3款4項(xiàng)所規(guī)定的'二人以上輪奸的'屬于加重的犯罪構(gòu)成，但是否存在輪奸未遂，則存在爭(zhēng)議。再如，根據(jù)本文的觀(guān)點(diǎn)，《刑法》第239條第2款規(guī)定的'殺害被綁架人'屬于加重的犯罪構(gòu)成，但對(duì)殺人未遂的是否適用本規(guī)定（同時(shí)適用刑法總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定），則存在爭(zhēng)議（參見(jiàn)張明楷：'綁架罪中'殺害被綁架人'研究'，《法學(xué)評(píng)論》2006年第3期）。

[16]也許有人認(rèn)為，B的主觀(guān)惡性（或人身危險(xiǎn)性）大于A(yíng)。但本文不贊成這種說(shuō)法。主觀(guān)責(zé)任是對(duì)客觀(guān)違法事實(shí)的責(zé)任，不存在獨(dú)立于違法事實(shí)之外的主觀(guān)責(zé)任。所以，不能認(rèn)為B的主觀(guān)責(zé)任重于A(yíng)的主觀(guān)責(zé)任。換言之，A是對(duì)9萬(wàn)元財(cái)產(chǎn)實(shí)害的主觀(guān)責(zé)任，B只是對(duì)11萬(wàn)元財(cái)產(chǎn)危險(xiǎn)的主觀(guān)責(zé)任。另一方面，不能將影響特殊預(yù)防的必要性大小的因素，與主觀(guān)責(zé)任要素混為一談。在上述假定的A與B的案件中，并沒(méi)有假定特殊預(yù)防必要性大小的因素。此外，B的主觀(guān)惡性大的說(shuō)法也不可能得到貫徹。例如，甲僅以盜竊數(shù)額較大財(cái)物的故意，盜竊了價(jià)值8000元的財(cái)物，乙以盜竊得越多越好的故意，盜竊了價(jià)值8000元的財(cái)物。沒(méi)有人會(huì)認(rèn)為對(duì)乙應(yīng)當(dāng)適用數(shù)額巨大或者特別巨大的法定刑。

[17]高銘暄主編：《新編中國(guó)刑法學(xué)》（下冊(cè)），中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第769頁(yè)。

[18]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（下編），中國(guó)法制出版社1999年版，第896頁(yè)。

[19]參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第291頁(yè)。