被害人是指人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到損害的自然人和單位。就刑事案件而言，是指因犯罪行為導(dǎo)致人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到損害的自然人和單位。根據(jù)2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱2012年《刑事訴訟法》）第九十九條第一款、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十八條的規(guī)定，若被害人死亡，其近親屬應(yīng)按被害人對(duì)待，在被害人為單位的情況下，若該單位有合并、分立情形的，承繼權(quán)利的單位有權(quán)作為被害人。

對(duì)于犯罪來講，有存在被害人的犯罪和沒有被害人的犯罪之分。《中華人民共和國刑法》第四章、第五章全部屬于有被害人的犯罪，其他章節(jié)也存在大量有被害人的犯罪，而危害國家安全犯罪、毒品犯罪、危害國防利益犯罪等犯罪則屬于沒有被害人的犯罪。刑法的目的是國家通過懲罰犯罪來保護(hù)人民，懲治犯罪分子與被害人保護(hù)是密切相關(guān)的，前者是手段，后者是目的，這體現(xiàn)在刑罰方面就是刑罰的撫慰功能，因此，在法律上如何對(duì)待被害人，就決定了刑罰的撫慰功能能否發(fā)揮以及在多大程度上發(fā)揮作用的問題。

    1979年《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱1979年《刑事訴訟法》）第五十八條第（二）項(xiàng)規(guī)定，“當(dāng)事人”是指自訴人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人。也就是說，如果不提起附帶民事訴訟，被害人連當(dāng)事人的地位都沒有，只能作為公訴機(jī)關(guān)的證據(jù)來源，其訴求當(dāng)然沒有表達(dá)的機(jī)會(huì)，因此，其利益沒有得到充分的尊重和保護(hù)；如果提起了附帶民事訴訟，被害人可以參與附帶民事訴訟部分的審理，對(duì)于刑事部分你被害人基本上只是個(gè)看客，過程和結(jié)果跟你被害人沒多大關(guān)系。

1996年《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱1996年《刑事訴訟法》）對(duì)1979年《刑事訴訟法》第五十八條第（二）項(xiàng)作了修改，增加了當(dāng)事人的范圍，被害人開始具有當(dāng)事人地位，并且被害人也可以委托訴訟代理人參加訴訟。因此，被害人已經(jīng)能夠部分的實(shí)質(zhì)參與刑事訴訟程序，能夠?qū)Π讣浞职l(fā)表意見，其訴求可以予以表達(dá)，對(duì)司法機(jī)關(guān)辦案結(jié)果可以產(chǎn)生直接的、較為重要的影響，被害人的訴訟地位較以前有所提高。之所以講被害人“部分的實(shí)質(zhì)參與刑事訴訟程序”，是因?yàn)?span>1996年《刑事訴訟法》雖然賦予被害人當(dāng)事人的地位，但是該法仍然沒有賦予被害人獨(dú)立的上訴權(quán)，只能申請(qǐng)人民檢察院提出抗訴，至于是否抗訴，人民檢察院享有最終決定權(quán)，因此，被害人作為當(dāng)事人與被告人相比，不享有完整的、對(duì)等的全部訴訟權(quán)利，基本上沒有改變刑事訴訟“國家主義”的基本構(gòu)造。由此可以得出，1996年《刑事訴訟法》賦予被害人以當(dāng)事人的地位，具有較大的形式主義價(jià)值，實(shí)際意義有限。

2012年《刑事訴訟法》的修改幅度較大，涉及面廣，但是對(duì)被害人的態(tài)度并無多大實(shí)際變化，但是2012年《刑事訴訟法》增加的“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”具有重要意義，對(duì)于被害人的作用在法律上明確的賦予了相應(yīng)的法律后果——“從寬處理”——既可以從輕或者減輕處罰，甚至有可能免除處罰或者不起訴。因此，2012年《刑事訴訟法》在保障被害人參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、有限決定權(quán)方面是具有實(shí)質(zhì)進(jìn)步的。

需要說明的是，自1979年《刑事訴訟法》以來，對(duì)于“自訴人”我國《刑事訴訟法》是一直賦予其獨(dú)立的當(dāng)事人地位和完整的訴訟權(quán)利，因此，自訴人不在本文探討范圍之內(nèi)。

雖然1996年《刑事訴訟法》就已經(jīng)確立了被害人的當(dāng)事人地位，但在司法實(shí)踐中貫徹實(shí)施的并不盡人意，有些問題是立法造成的，如被害人獨(dú)立的上訴權(quán)，但大部分問題都是司法機(jī)關(guān)造成的。具體表現(xiàn)在如下幾種情形：

1.開庭不告知被害人。根據(jù)2012年《刑事訴訟法》第一百八十二條第三款的規(guī)定，人民法院確定開庭日期后，應(yīng)當(dāng)將開庭的時(shí)間、地點(diǎn)通知人民檢察院，傳喚當(dāng)事人，通知辯護(hù)人、訴訟代理人、證人、鑒定人和翻譯人員，傳票和通知書至遲在開庭三日以前送達(dá)。公開審判的案件，應(yīng)當(dāng)在開庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、開庭時(shí)間和地點(diǎn)。也就是說，對(duì)于被害人，你人民法院必須發(fā)開庭傳票，一般情況下被害人可以來也可以不來，對(duì)于被告人、辯護(hù)人對(duì)被害人陳述有異議且對(duì)案件定罪量刑有重大影響時(shí)人民法院是有權(quán)要求被害人出庭接受質(zhì)證，我本人認(rèn)為在這種情況下被害人必須出庭。由于不允許對(duì)被告人缺席審理，被告人是必須到庭的，他沒有拒絕的權(quán)利。

以我本人有限的觀察，各地情況不同，但是對(duì)于人身權(quán)利受到損害的犯罪案件，得到出庭的機(jī)會(huì)與財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到侵害的犯罪案件要多一些，中級(jí)法院這方面的表現(xiàn)要好于基層法院一些。當(dāng)然，其中法官的素質(zhì)高低是關(guān)鍵之所在。

2.被害人死亡的案件，法官極力以各種借口和方法排斥其近親屬參與訴訟，進(jìn)而排斥其近親屬委托的訴訟代理人參加訴訟程序。在2014年上海市楊浦區(qū)人民法院甚至還發(fā)生了拒絕律師以近親屬訴訟代理人身份參與刑事訴訟程序的事件，法官還蠱惑委托人去投訴律師，上海市楊浦區(qū)人民法院還專門向上海市司法局發(fā)司法建議要求處理律師，最終不了了之。當(dāng)然這只是個(gè)別極端的例子，但是嫌麻煩、排斥被害人及其訴訟代理人的情況卻是普遍現(xiàn)象，多如牛毛。

3.被害人出庭發(fā)揮作用難。人民法院往往重視控辯雙方意見特別是公訴人的意見，往往對(duì)被害人的意見不甚重視，有些地方連被害人的發(fā)問權(quán)、質(zhì)證權(quán)、辯論權(quán)不能保證，有的地方只允許被害人對(duì)附帶民事訴訟部分發(fā)表意見，不允許實(shí)質(zhì)參與刑事部分審理。

4、被害人權(quán)利保障不到位。這里主要從制度層面來講的。如對(duì)于人身權(quán)利受損的刑事案件，除了不支持精神損失外，還不支持殘疾賠償金、死亡賠償金；對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)利受損的案件，只對(duì)造成毀損的情況支持，對(duì)于大量發(fā)生的取得型財(cái)產(chǎn)犯罪排除在刑事附帶民事訴訟程序之外。這里有立法的問題，但主要是最高人民法院解釋的問題。關(guān)于這方面的問題，筆者在《我國刑事附帶民事訴訟制度的反思與檢討》中有較為詳細(xì)的論述，這里不再贅述。

5.雖然2012年《刑事訴訟法》增加了“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”，對(duì)于被害人程序參與的實(shí)質(zhì)性發(fā)揮作用具有重要意義，但是也存在適用范圍過窄、適用條件過嚴(yán)的情況，而且被害人的意思決定權(quán)有限，對(duì)司法機(jī)關(guān)不具有強(qiáng)有力的約束力，影響了作用的發(fā)揮。

6.雖然被害人和被告人都具有當(dāng)事人的地位，但是雙方的權(quán)利和訴訟地位明顯不對(duì)等，這顯然不利于發(fā)揮刑罰的撫慰功能，不利于刑法保護(hù)人民目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，而且有違“法律面前人人平等”的基本原則。

產(chǎn)生上述問題的原因是多方面的，有制度上的原因，也有觀念上的原因。在我國，一向是國家權(quán)力獨(dú)大，市民社會(huì)并未形成，個(gè)人權(quán)利和自由并未得到充分尊重，由此決定了我國刑事訴訟模式的國家主義構(gòu)造，雖然在1996年修改《刑事訴訟法》時(shí)引用了部分當(dāng)事人主義的影響，但主要是從控辯雙方平等對(duì)抗的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，與被害人沒有多大關(guān)系，這種當(dāng)事人主義是不完整、不全面的，因此，對(duì)于現(xiàn)有的訴訟構(gòu)造必須予以改造。

發(fā)現(xiàn)問題、提出問題的目的是解決問題。解決問題不僅要考慮到社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的趨勢(shì)，國家權(quán)力是逐步收縮、范圍逐漸縮小、公權(quán)力逐步受限的，而市民社會(huì)是逐漸發(fā)展、成長、壯大、私權(quán)利的重要性凸顯，公民的權(quán)利意識(shí)興起，要求更大程度參與、表達(dá)、決定的追求。因此，改革既要解決好保障人權(quán)（這里的保障人權(quán)不僅是指被告人的人權(quán)保障，也包括被害人的人權(quán)保障），又要保證人民參與程序、監(jiān)督公權(quán)力運(yùn)行、促進(jìn)司法公正實(shí)現(xiàn)的問題。

基于以上思考，筆者對(duì)被害人權(quán)利保障提出如下幾點(diǎn)建議：

1.大幅度擴(kuò)大“告訴才處理的”案件范圍。適應(yīng)政治社會(huì)與市民社會(huì)分立的需要，較大程度擴(kuò)大公民意思決定的范圍，對(duì)公權(quán)利的范圍及實(shí)施保持克制。原則上對(duì)于被侵害的主要是自然人、單位利益而不是社會(huì)秩序、國家利益的案件，納入“告訴才處理的”案件范圍，當(dāng)然對(duì)于財(cái)產(chǎn)犯罪與人身犯罪、故意犯罪與過失犯罪要區(qū)別對(duì)待，可以對(duì)部分犯罪納入“告訴才處理的”案件范圍予以限制。這樣一來可以大大擴(kuò)展當(dāng)事人意思決定的范圍，保障被害人對(duì)刑事追究的啟動(dòng)和終止程序的選擇權(quán)和決定權(quán)，盡量避免司法機(jī)關(guān)代替當(dāng)事人作出決定，既有利于被害人利益的充分保護(hù)從而實(shí)現(xiàn)保護(hù)人民的目標(biāo)及撫慰功能，又能積極化解社會(huì)矛盾、減少對(duì)立和對(duì)抗、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

2.大幅度擴(kuò)充“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”的適用范圍。前述“告訴才處理的”案件屬于“自訴”案件，但是基于同樣的理由和目的，對(duì)于“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”適用范圍予以大幅度擴(kuò)展并對(duì)和解的后果予以更加明確的細(xì)化，例如對(duì)于法定刑在十年有期徒刑以上可以考慮從輕處罰，對(duì)于法定刑在三年或者五年有期徒刑以上的可以考慮從輕或者減輕處罰，對(duì)于法定刑在三年或者五年以下有期徒刑的可以考慮減輕處罰直至免予處罰。現(xiàn)在從寬內(nèi)容含混不清、彈性太大，對(duì)于和解的實(shí)現(xiàn)有較大的局限性。

3.賦予被害人獨(dú)立的、完整的上訴權(quán)。對(duì)于被害人認(rèn)為被告人判處的刑罰過輕或者不當(dāng)適用非監(jiān)禁刑的，允許被害人單獨(dú)提起上訴，對(duì)于有利于被告人的上訴權(quán)被害人不得行使。

對(duì)現(xiàn)行制度作如上三方面改造，保障被害人對(duì)輕罪的追訴與否享有決定權(quán)、對(duì)重罪的追訴享有重大影響權(quán)（包括從輕和從重兩個(gè)方面），符合私權(quán)擴(kuò)張、公權(quán)受限的基本發(fā)展趨勢(shì)，真正做到“權(quán)為民所用、利為民所謀、情為民所系”，這樣有利于保障被害人的權(quán)益保障，修補(bǔ)被損害的社會(huì)關(guān)系，有利于社會(huì)穩(wěn)定和被告人回歸社會(huì)，有利于保障司法公正與司法文明，有利于刑罰功能的發(fā)揮和刑法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，也與中央提出的“認(rèn)罪認(rèn)罰（包括退贓與積極賠償）從寬處罰”改革方向契合。