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目錄：1、《盜竊數(shù)額較大的未遂什么情況下能入罪》（作者深海魚）2、《數(shù)額較大的未遂應(yīng)定罪處罰嗎》（作者萬(wàn)應(yīng)君）

盜竊數(shù)額較大的未遂什么情況下能入罪

作者：深海魚（刑事實(shí)務(wù)公眾號(hào)）

      最高人民法院1998年《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第二項(xiàng)規(guī)定“ 盜竊未遂，情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國(guó)家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰”。后2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條規(guī)定“ 盜竊未遂，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：（一）以數(shù)額巨大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)的；（二）以珍貴文物為盜竊目標(biāo)的；（三）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。以上先后兩個(gè)司法解釋，基本上對(duì)于盜竊未遂處罰的規(guī)定沒(méi)有變化。正是因?yàn)槿绱艘?guī)定，實(shí)踐中對(duì)純粹的盜竊數(shù)額較大的未遂（沒(méi)有其他非正常情節(jié)），是否應(yīng)當(dāng)刑事處罰產(chǎn)生了諸多爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，一律構(gòu)成盜竊罪，比照數(shù)額較大的盜竊既遂，從輕或者減輕處罰，在裁判文書網(wǎng)上檢索也有較多的有罪判決。另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為沒(méi)有特別情節(jié)的，只盜竊數(shù)額較大的財(cái)物未得逞，一般不構(gòu)成犯罪處罰，有特殊情節(jié)的才有必要構(gòu)成犯罪進(jìn)行處罰，實(shí)踐中很大部分案件做了行政處罰處理。刑事實(shí)務(wù)公眾號(hào)贊同后一種觀點(diǎn)，認(rèn)為一般不構(gòu)成犯罪處罰，有特殊情節(jié)認(rèn)為情節(jié)嚴(yán)重的才有必要認(rèn)為是犯罪。理由如下：

       一、2013年的司法解釋已明確規(guī)定“盜竊未遂，具有下列三種情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任”。1、數(shù)額巨大的財(cái)物。2、珍貴文物。3、其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。從規(guī)定中我們可以解讀，司法解釋不是打擊所有盜竊未遂的情況，必須是情節(jié)嚴(yán)重的未遂才可以，“盜竊數(shù)額巨大的財(cái)物和珍貴文物”實(shí)際上是“情節(jié)嚴(yán)重未遂”的二種化身，“數(shù)額較大的未遂”能否入罪處罰，取決于其本身是否構(gòu)的上“情節(jié)嚴(yán)重”級(jí)別，如果沒(méi)有任何特殊的情節(jié)，光是盜竊數(shù)額較大的財(cái)物為目標(biāo)，那么可以直接縱向和解釋中列舉“數(shù)額巨大的財(cái)物為目標(biāo)”進(jìn)行比較，顯然構(gòu)不上列舉的嚴(yán)重情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)。

       二、數(shù)額較大的未遂（無(wú)其他特殊情節(jié)），不入罪的依據(jù)是什么？有人認(rèn)為司法解釋把一般盜竊的數(shù)額較大未遂不作為犯罪處理，沒(méi)有依據(jù)。司法解釋這樣規(guī)定，也是考慮應(yīng)用了刑法第十三條“情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定，認(rèn)為沒(méi)有其他特殊情節(jié)的，純粹盜竊數(shù)額較大的未遂，是情節(jié)顯著輕微，沒(méi)必要犯罪打擊，畢竟從客觀上而言，被害人沒(méi)有失去財(cái)物，又未造成其他后果。這從胡云騰、周加海、周海洋（均為最高人民法院）發(fā)表于《人民司法》2014第15期，《關(guān)于2013年盜竊司法解釋》的理解與適用文章中也可以得到證實(shí)：1、是否對(duì)所有盜竊未遂均應(yīng)追究刑事責(zé)任？起草過(guò)程中，曾有意見提出，根據(jù)刑法規(guī)定，對(duì)于盜竊未遂的，依法都應(yīng)追究刑事責(zé)任，只是可以從輕、減輕處罰，僅規(guī)定對(duì)3種情形的盜竊未遂應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任沒(méi)有法律依據(jù)。經(jīng)研究認(rèn)為，《解釋》第12條第（1）款的規(guī)定并無(wú)不妥：如行為人僅以數(shù)額較大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)，最終未能得逞，通常可以認(rèn)為其行為屬于刑法第十三條后半段規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大”，依法不應(yīng)作為犯罪處理，可由有關(guān)部門給予行政處罰，一律追究刑事責(zé)任不符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。

     三、盜竊數(shù)額較大財(cái)物的未遂，在何種情況下應(yīng)入罪？如前所述，數(shù)額較大的未遂必須被我們認(rèn)定為嚴(yán)重情節(jié)，也就是司法解釋列舉第三種“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的兜底表述才可以入罪。根據(jù)胡云騰、周加海、周海洋的《關(guān)于2013年盜竊司法解釋》的理解與適用中指出：如綜合全案，認(rèn)為情節(jié)嚴(yán)重的，例如盜竊數(shù)額已接近數(shù)額巨大，且行為人在兩年前又曾因盜竊受過(guò)行政處罰的，完全可以根據(jù)《解釋》第12條第1款第（3）項(xiàng)的規(guī)定追究刑事責(zé)任。但實(shí)務(wù)中，我們可以將情況進(jìn)行列舉，比如可以參照解釋的第二條中列舉的作為“較大數(shù)額”減半的情節(jié)：（一）曾因盜竊受過(guò)刑事處罰的；（二）一年內(nèi)曾因盜竊受過(guò)行政處罰的；（三）組織、控制未成年人盜竊的；（四）自然災(zāi)害、事故災(zāi)害、社會(huì)安全事件等突發(fā)事件期間，在事件發(fā)生地盜竊的；（五）盜竊殘疾人、孤寡老人、喪失勞動(dòng)能力人的財(cái)物的；（六）在醫(yī)院盜竊病人或者其親友財(cái)物的；（七）盜竊救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的；（八）因盜竊造成嚴(yán)重后果的；（九）實(shí)踐中發(fā)生的其他嚴(yán)重情形。

       綜上，純粹的盜竊財(cái)物數(shù)額較大的未遂，而沒(méi)有其他特殊情節(jié)的，根據(jù)盜竊罪的司法解釋、最高法對(duì)司法解釋的權(quán)威解讀以及《刑法》第十三條的精神，是不應(yīng)該入罪處理的。而對(duì)于有其他嚴(yán)重情節(jié)的，該情節(jié)可以從犯罪嫌疑人自身的角度、被害人的角度及引發(fā)的后果等進(jìn)行實(shí)務(wù)考量，可以視情況進(jìn)行入罪處罰。

最后，談一下司法解釋中“以數(shù)額巨大為目標(biāo)”的未遂法定性幅度問(wèn)題。不要看見“數(shù)額巨大”就認(rèn)為是三年以上十年以下的區(qū)間，然后再根據(jù)未遂適用從輕或減輕處罰，我們認(rèn)為這樣是錯(cuò)誤的。根據(jù)司法解釋的表述來(lái)看，數(shù)額巨大的未遂是入罪的標(biāo)準(zhǔn)，它實(shí)際表述等同于兜底的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，是“嚴(yán)重情節(jié)”的具體表現(xiàn)而已，所以剛構(gòu)成盜竊罪應(yīng)當(dāng)在三年以下量刑。另外，如果在三年以上十年以下區(qū)間量刑，那么三年以下區(qū)間會(huì)是什么情況？這也會(huì)給無(wú)其他嚴(yán)重情節(jié)的數(shù)額較大未遂的入罪留下不該有的念想。

下附圖：《人民司法》2010刊研究組的答復(fù)

數(shù)額較大的盜竊未遂應(yīng)定罪處罰嗎

　　　　　　　　　　　　――論盜竊未遂的處罰范圍

  作者：萬(wàn)應(yīng)君（浙江省杭州市蕭山區(qū)人民檢察院）

［內(nèi)容摘要］：兩高2013年關(guān)于盜竊罪的司法解釋中關(guān)于處罰未遂的規(guī)定是為了限制盜竊未遂的處罰范圍，只有情節(jié)嚴(yán)重的盜竊未遂才能定罪處罰。單純的數(shù)額較大不屬于情節(jié)嚴(yán)重，對(duì)數(shù)額較大的盜竊未遂如果沒(méi)有其他嚴(yán)重情節(jié)不能定罪處罰。對(duì)部分既遂部分未遂的盜竊應(yīng)根據(jù)不同情況分別處理。

［關(guān)鍵詞］：盜竊　未遂　處罰

最高人民法院、最高人民檢察院2013年3月《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《盜竊解釋》）第十二條規(guī)定，“盜竊未遂，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：（一）以數(shù)額巨大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)的；（二）以珍貴文物為盜竊目標(biāo)的；（三）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”，明確盜竊罪可以處罰未遂。但對(duì)盜竊未遂的處罰范圍，實(shí)踐中對(duì)上述解釋則有不同的理解，如數(shù)額較大的盜竊未遂是否可以定罪處罰，一些人認(rèn)為，只要是以確定的數(shù)額較大的財(cái)物為對(duì)象，即便未遂，也應(yīng)定罪處罰。比如行為人準(zhǔn)備盜竊一輛價(jià)值3100元摩托車，正在撬鎖時(shí)即被發(fā)現(xiàn)抓獲。雖然未遂，但由于行為人盜竊對(duì)象是確定的，而且對(duì)象財(cái)物的價(jià)值已達(dá)較大標(biāo)準(zhǔn)，因而也以盜竊罪定罪處罰。筆者以為，上述理解和做法并不正確，因而對(duì)盜竊未遂的處罰范圍有必要加以澄清。

一、只有情節(jié)嚴(yán)重的未遂，才能以盜竊定罪處罰

筆者以為，能否將數(shù)額較大的財(cái)物納入盜竊未遂的處罰范圍，首先在于對(duì)上規(guī)定的理解，即情節(jié)嚴(yán)重是否為盜竊未遂處罰的必要條件。其次則需要明確數(shù)額較大與情節(jié)嚴(yán)重之間的關(guān)系。筆者認(rèn)為，上述規(guī)定含義就是要限制盜竊未遂的處罰范圍，即只有情節(jié)嚴(yán)重的盜竊未遂才能定罪處罰，對(duì)情節(jié)一般的盜竊未遂不能定罪處罰。

首先，從未遂犯處罰的根據(jù)上看，有所謂主觀未遂論和客觀未遂論之爭(zhēng)。主觀未遂論認(rèn)為未遂犯處罰的根據(jù)是實(shí)現(xiàn)犯罪行為者的意思或性格的危險(xiǎn)性的外部表現(xiàn)。在主觀未遂論者看來(lái)，客觀行為只是主觀意思的危險(xiǎn)征表。而客觀未遂論者則認(rèn)為犯罪是行為人的行為對(duì)法益的侵害，未遂犯處罰的根據(jù)是對(duì)法益侵害的客觀危險(xiǎn)性[1][①]。主觀未遂著眼于社會(huì)防衛(wèi)，強(qiáng)調(diào)刑法的威嚇功能，因?yàn)槲此旆笇?duì)法益侵害的意思與既遂犯沒(méi)有差別，所以并不主張限制未遂犯的處罰范圍?？陀^的未遂論則側(cè)重自由和人權(quán)保障，主張刑法的謙抑性，因此要限制未遂犯的處罰范圍[2][②]。目前在我國(guó)，客觀主義或客觀的未遂論毫無(wú)疑問(wèn)已是一種越來(lái)越有力的觀點(diǎn)[3][③]。筆者認(rèn)為在目前尊重和保障人權(quán)的大背景下，客觀未遂論更有說(shuō)服力，主張限制未遂犯的處罰范圍。

其次，從限制處罰范圍的出發(fā)，盜竊只能處罰情節(jié)嚴(yán)重的未遂。所謂限制未遂犯的處罰范圍，是指對(duì)未遂犯的處罰范圍要比既遂犯小，并不是所有的犯罪都處罰未遂。有些犯罪性質(zhì)嚴(yán)重，即使未遂也要處罰，比如故意殺人、強(qiáng)奸等，而有些性質(zhì)較輕的犯罪，比如非法侵入住宅等犯罪，就不需處罰未遂。還有些犯罪，往往將造成某種法益一定的實(shí)際侵害作為追訴標(biāo)準(zhǔn)，而將造成該法益更嚴(yán)重的侵害作為加重處罰的條件。對(duì)這類犯罪，只有情節(jié)嚴(yán)重的未遂才能進(jìn)行處罰。因?yàn)閷?duì)某種具體的法益而言，如果刑法規(guī)定只有對(duì)它產(chǎn)生某種程度的實(shí)害才值得處罰的話，就說(shuō)明對(duì)于該法益如果只有該種程度的侵害危險(xiǎn)還達(dá)不到刑法處罰的標(biāo)準(zhǔn)，只有比該種程度更高的法益侵害危險(xiǎn)才可能值得發(fā)動(dòng)刑罰予以處罰。情節(jié)嚴(yán)重就是這種更高法益侵害或侵害危險(xiǎn)的法律表述。盜竊就屬于此類犯罪。

第三，《盜竊解釋》規(guī)定是為了限制盜竊未遂的處罰范圍，從而將情節(jié)嚴(yán)重作為盜竊未遂的必要條件。從解釋論講，如果《盜竊解釋》的上述規(guī)定不是為了明確盜竊未遂的處罰條件，從而限制處罰范圍，而只是強(qiáng)調(diào)對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的盜竊未遂要定罪處罰，并非是說(shuō)情節(jié)不嚴(yán)重的盜竊未遂就不能定罪處罰的話，就完全沒(méi)有必要進(jìn)行上述表述。因?yàn)檫@樣表述不僅有蛇足之嫌，而且容易讓人極易產(chǎn)生歧義，這是“明確法律規(guī)定的具體含義”的法律解釋所不允許的。從文義上說(shuō)，法律中類似這樣的表述人們也是將其理解為處罰條件的。比如刑法第二百六十四條關(guān)于盜竊罪就規(guī)定，“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，……，處……”，恐怕誰(shuí)也不會(huì)認(rèn)為它也包含了盜竊公私財(cái)物，數(shù)額并非較大也要處以刑罰的意思。 

二、數(shù)額較大的盜竊未遂，一般不能定罪處罰

首先，單純數(shù)額較大的盜竊未遂不屬于情節(jié)嚴(yán)重，不能定罪處罰。犯罪情節(jié)是指反映犯罪行為主客觀方面的情狀和深度，從而決定定罪量刑的各種事實(shí)情況。犯罪數(shù)額也是一種情節(jié)，刑法第二百六十四條的規(guī)定中把數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大分別與其他嚴(yán)重情節(jié)、其他特別嚴(yán)重情節(jié)對(duì)舉即是明證。從刑法第二百六十四條的規(guī)定看，盜竊罪的情節(jié)依嚴(yán)重程度依次分三種，一是“數(shù)額較大”或“多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的”；二是嚴(yán)重情節(jié)，即“數(shù)額巨大”或“其他嚴(yán)重情節(jié)”；三是特別嚴(yán)重情節(jié)，即“數(shù)額特別巨大”或“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。可見，單純的數(shù)額較大并不屬于嚴(yán)重情節(jié)，就數(shù)額而言，只有達(dá)到數(shù)額巨大才是嚴(yán)重情節(jié)。因此對(duì)單純的數(shù)額較大的盜竊未遂，不能定罪處罰。

其次，對(duì)于未達(dá)到數(shù)額巨大的盜竊未遂，只有存在其他嚴(yán)重情節(jié)時(shí)，才可以定罪處罰。對(duì)于何為其他嚴(yán)重情節(jié)，《盜竊解釋》第六條規(guī)定，“盜竊公私財(cái)物,具有本解釋第二條第三項(xiàng)至第八項(xiàng)規(guī)定情形之一,或者入戶盜竊、攜帶兇器盜竊,數(shù)額達(dá)到本解釋第一條規(guī)定的‘?dāng)?shù)額巨大’、‘?dāng)?shù)額特別巨大’百分之五十的,可以分別認(rèn)定為刑法第二百六十四條規(guī)定的‘其他嚴(yán)重情節(jié)’或者‘其他特別嚴(yán)重情節(jié)’”?！侗I竊解釋》第二條第三項(xiàng)至第八項(xiàng)規(guī)定的情形分別是：“……(三)組織、控制未成年人盜竊的; (四)自然災(zāi)害、事故災(zāi)害、社會(huì)安全事件等突發(fā)事件期間,在事件發(fā)生地盜竊的; (五)盜竊殘疾人、孤寡老人、喪失勞動(dòng)能力人的財(cái)物的;  (六)在醫(yī)院盜竊病人或者其親友財(cái)物的;  (七)盜竊救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的; (八)因盜竊造成嚴(yán)重后果的”。根據(jù)上規(guī)定，只有達(dá)到《盜竊解釋》所規(guī)定的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，并具有上述情形之一才能是“其他情節(jié)嚴(yán)重”。因此，如果未達(dá)到數(shù)額較大而具有上述情形的，則就不能認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，從而處罰未遂。

三、部分既遂部分未遂的處理

在處理盜竊罪的司法實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)遇到所謂部分既遂部分未遂的問(wèn)題?！侗I竊解釋》第十二條第二款規(guī)定，“盜竊既有既遂,又有未遂,分別達(dá)到不同量刑幅度的,依照處罰較重的規(guī)定處罰;達(dá)到同一量刑幅度的,以盜竊罪既遂處罰”。這一規(guī)定比較原則，導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)此類問(wèn)題的處理仍然存在困惑。比如，犯罪嫌疑人陳某于2013年8月的一天白天到某村的兩個(gè)排水泵房將兩臺(tái)電機(jī)的固定螺絲擰松，隨后于當(dāng)晚開著三輪車先后到這兩個(gè)泵房偷取電機(jī)，后正在偷取第二臺(tái)電機(jī)時(shí)被發(fā)現(xiàn)抓獲。經(jīng)鑒定，兩臺(tái)電機(jī)價(jià)值均為1500元，而該地對(duì)盜竊的定罪標(biāo)準(zhǔn)為3000元。則對(duì)陳某的行為是否可以定罪呢？既未遂及數(shù)額又如何認(rèn)定呢？這類問(wèn)題常常使人感到困惑。筆者以為，對(duì)此類問(wèn)題，應(yīng)根據(jù)前述關(guān)于盜竊未遂處罰范圍分別予以認(rèn)定。

一、對(duì)于既遂和未遂均未達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，但兩者之和僅達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，如果沒(méi)有其他嚴(yán)重情節(jié)，如上述陳某的行為，就不能以盜竊定罪處罰。因?yàn)榇藭r(shí)如將全案認(rèn)定為既遂并以盜竊定罪處罰，則意味著將對(duì)未遂的部分也認(rèn)定為既遂并以進(jìn)行處理，明顯有違罪刑法定的原則。而將全案認(rèn)定為未遂則不同，因?yàn)閷?duì)行為人而言，既遂部分的財(cái)物和未遂部分的財(cái)物都是其盜竊的對(duì)象，因此完全可以將兩部分財(cái)物作為一個(gè)整體來(lái)看待，而對(duì)于這一整體而言，行為人并未得逞，因而當(dāng)然只能是未遂。如前所述，單純的數(shù)額較大不是盜竊未遂的處罰范圍，因此對(duì)這種情況不能以盜竊定罪處罰。

二、對(duì)于既遂部分僅達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，未遂部分未達(dá)數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)；或未遂部分達(dá)到數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)，而既遂部分未達(dá)數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，即遂部分和未遂部分僅一方達(dá)到定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)，但既遂和未遂之和達(dá)到數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)的，如張某于一天晚上先竊得一輛價(jià)值2500元的摩托車，后騎車經(jīng)過(guò)一處時(shí)發(fā)現(xiàn)該處一輛價(jià)值5萬(wàn)元的小車車門未鎖，就上去開門點(diǎn)火，未將點(diǎn)火開關(guān)套開即被發(fā)現(xiàn)抓獲。根據(jù)《盜竊解釋》第十二條第二款的規(guī)定及前述理由，此時(shí)應(yīng)將全案認(rèn)定為未遂。由于此時(shí)數(shù)額巨大，屬于情節(jié)嚴(yán)重，因此應(yīng)以盜竊罪定罪處罰，并以情節(jié)嚴(yán)重對(duì)應(yīng)的量刑檔次處刑，即“依照處罰較重的規(guī)定處罰”，但應(yīng)適用關(guān)于未遂犯可以從輕減輕處罰的規(guī)定，并將既遂的部分作為量刑的情節(jié)予以考慮。

三、對(duì)于既遂部分達(dá)到數(shù)額較大以上標(biāo)準(zhǔn)，未遂部分達(dá)到數(shù)額巨大以上標(biāo)準(zhǔn)，即既遂和未遂部分均已達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)，則“依照處罰較重的規(guī)定處罰”，對(duì)全案認(rèn)定為未遂，并以盜竊罪定罪處罰。只是對(duì)適用的量刑基準(zhǔn)，則要視既遂和未遂部分之和所達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)而定。如果二者之和僅達(dá)到數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)，如無(wú)其他特別嚴(yán)重情節(jié)，則應(yīng)以情節(jié)嚴(yán)重所對(duì)應(yīng)的量刑檔次作為處刑基準(zhǔn)；如果二者之和達(dá)到數(shù)額特別巨大標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)以特別情節(jié)嚴(yán)重所對(duì)應(yīng)的量刑檔次作為處刑基準(zhǔn)；同時(shí)適用關(guān)于未遂犯可以從輕減輕處罰的規(guī)定，并將既遂的部分作為量刑的情節(jié)予以考慮。

或許有人認(rèn)為，對(duì)既遂和未遂部分均已達(dá)到定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)全案以未遂定罪處罰并適用未遂犯可以從輕減輕處罰的規(guī)定會(huì)使量刑畸輕，從而有放縱犯罪之嫌。筆者以為，情況并非如此。首先，同種數(shù)罪在我國(guó)刑法中并不實(shí)行并罰。因此對(duì)上述情況只能以一個(gè)盜竊罪定罪處罰。如前所述，此時(shí)只能將全案認(rèn)定為未遂，否則有違罪刑法定原則。其次，雖然是將全案認(rèn)定為未遂并適用未遂犯可以從輕減輕處罰的原則，但由于是以既遂和未遂兩部分之和所對(duì)應(yīng)的刑罰幅度為標(biāo)準(zhǔn)，因此即便是在此基礎(chǔ)上適用從輕減輕處罰的規(guī)定，也不會(huì)比單純的既遂或未遂部分定罪所處的刑罰輕。更何況還要在此基礎(chǔ)上將既遂的數(shù)額作為從重的情節(jié)予以考慮。最后，即使是在對(duì)同種數(shù)罪進(jìn)行并罰的情況下，按上述方法進(jìn)行處刑的結(jié)果也不一定會(huì)比并罰輕。比如既遂的部分為5000元，在三年有期徒刑的幅度以內(nèi)選擇處九個(gè)月有期徒刑；未遂的部分為5萬(wàn)元，在三至十年有期徒刑內(nèi)適用從輕減輕原則處三年六個(gè)月有期徒刑，則兩者并罰最多能處四年三個(gè)月有期徒刑。而將全案以未遂定罪處罰，則全部數(shù)額為5.5萬(wàn)元，在情節(jié)嚴(yán)重對(duì)應(yīng)的三至十年有期徒刑處罰幅度內(nèi)適用從輕減輕原則并將5000元既遂作為從重情節(jié)予以考慮，作出同樣的四年三個(gè)月有期徒刑的判決也是完全可能的，并不能得出必然畸輕的結(jié)論，相反還更能將各種情況在量刑中作具體考量。

[1][①]馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第519頁(yè)。

[2][②]張明楷：《未遂犯論》，法律出版社1997年版，第34頁(yè)。

[3][③]參見陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》，法律出版社2006年版，第49－56頁(yè)；張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國(guó)法制出版社2002年版，第203－207頁(yè)。