法律后果在刑法上可以分為兩大類。一類是刑罰，一類是非刑罰。非刑罰呢又分為兩大類。一類呢就是我們37條所規(guī)定的就是所謂的非刑罰的法律后果，狹義的。另外一類就是保安處分。
比如說(shuō)我們現(xiàn)在17條最后一款規(guī)定因不滿16周歲不予刑法處罰 ，應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家長(zhǎng)及監(jiān)護(hù)人加以管教，必要時(shí)由政府收留教養(yǎng)。18條規(guī)定的以及現(xiàn)在的新的刑事訴訟法最后一張規(guī)定的，對(duì)有暴力行為的精神病的強(qiáng)制治療就是保安處分，那么保安處分呢，在我們國(guó)家實(shí)際上是分兩類，一類適用于實(shí)施了違法行為，實(shí)施了不法行為但是沒(méi)有責(zé)任的人，也就是我剛才舉的這兩個(gè)條文就是如此，比如說(shuō)13歲的人15歲的人一致實(shí)施了盜竊行為，對(duì)這樣的人是可以由政府收容教養(yǎng)的，但是他們并不構(gòu)成完整意義上的犯罪。
他們只是構(gòu)成違法、不法層面意義上的犯罪。那精神病人實(shí)施暴力行為也一樣，那政府需要去強(qiáng)制治療的，那這就是保安處分，這個(gè)意義上的保安處分并不是要以法律去譴責(zé)行為人，因?yàn)樗麤](méi)有責(zé)任是不可以去譴責(zé)的，但是是為了保護(hù)社會(huì)的安全、保護(hù)社會(huì)的安定，防止他們侵害這個(gè)社會(huì)所以要施加這樣的保安處分，這就是保安處分。
從保安處分這個(gè)就可以看出來(lái)：不法、違法、和責(zé)任是要分開(kāi)的，不可以采取所謂主客觀相統(tǒng)一的違法論。違法不違法就是客觀的評(píng)判。沒(méi)有責(zé)任能力，沒(méi)有達(dá)到責(zé)任年齡乃至沒(méi)有故意、過(guò)失你的行為就是違法的。我們不可以說(shuō)13歲和15歲的人盜竊是合法的，我們不可以說(shuō)一個(gè)精神病人他殺人、他傷害人是合法的，他們是違法的。
那么當(dāng)行為違法之后才討論他的責(zé)任，那么我們現(xiàn)在刑法上的保安處分還有另外一類，另外一類是什么，就是說(shuō)適用于完全構(gòu)成犯罪的人，剛才我講的一類是行為違法但他不構(gòu)成犯罪；那么另外一類保安處分是完全構(gòu)成犯罪的在適用刑法的同時(shí)也可以適用保安處分。那么最典型的《修正案八》規(guī)定的禁止令。禁止令不是刑罰就是保安處分，被判處管制的、被刑罰的他就是一個(gè)保安處分，他不是刑罰的執(zhí)行方式，你如果說(shuō)宣告緩刑的時(shí)候這個(gè)禁止令就是在執(zhí)行緩刑，這個(gè)說(shuō)法是不成立的。
那《修正案八》的禁止令他是和管制他是同時(shí)實(shí)施的。那現(xiàn)在《修正案九》規(guī)定了一個(gè)叫職業(yè)禁止或者叫從業(yè)禁止，就是《修正案九》的第一條
修正案（九）的第一條“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！?/p>
刑罰的完善我就簡(jiǎn)單的說(shuō)幾句，比如說(shuō)：死緩，死緩制度在修正案九之前是說(shuō)不是故意犯罪的，二年考驗(yàn)期滿后減為無(wú)第三款還規(guī)定“其他法律和行政法規(guī)對(duì)禁止職業(yè)另有規(guī)定的從其規(guī)定?！辈还苁欠ü俾蓭熯€是檢察官對(duì)這個(gè)條文應(yīng)有足夠的重視，因?yàn)榻孤殬I(yè)雖然不是刑罰，但是它比很多刑罰的后果嚴(yán)重得多，因?yàn)槟悴坏脧氖履硞€(gè)職業(yè)，對(duì)你生活的影響特別大。
關(guān)鍵是說(shuō)，雖然只是3-5年但是后面第三款說(shuō)“其他法律和行政法規(guī)對(duì)禁止職業(yè)另有規(guī)定的從其規(guī)定。”但我們有法律行政法規(guī)可以規(guī)定終身禁止從事某種職業(yè)的。比如說(shuō)，《證券法》第二百三十三條規(guī)定，違反法律行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理規(guī)定的，證券管理機(jī)構(gòu)有關(guān)規(guī)定的，情節(jié)嚴(yán)重的，國(guó)務(wù)院證券管理機(jī)構(gòu)可以對(duì)有關(guān)責(zé)任人采取證券市場(chǎng)禁入的措施。
迄今為止我們的法律行政法規(guī)所規(guī)定的職業(yè)禁止是最有必要的，是在刑法修正案（九）規(guī)定的證券法等等，規(guī)定職業(yè)禁止的是最需要職業(yè)禁止的，如果只是有其他行政機(jī)關(guān)決定職業(yè)禁止的話，意味著什么，最需要職業(yè)禁止的由于只是由行政機(jī)關(guān)決定的他違反了之后卻不構(gòu)成拒不執(zhí)行判決裁定罪，哪有這樣的道理的，這是不符合法律的最基本的協(xié)調(diào)性要求的。期徒刑。有重大立功表現(xiàn)的，減為有期徒刑。期間故意犯罪執(zhí)行死刑。
第二個(gè)大問(wèn)題：法益保護(hù)的提前
法益保護(hù)的提前，也稱為法益保護(hù)的早期化，這個(gè)概念都不是我制造的，我都不制造概念。刑法的目的就是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)就是侵害法益，在傳統(tǒng)的刑法中都是等到什么呢？這個(gè)行為對(duì)法益造成了實(shí)害，或者對(duì)法益造成了急迫的、具體的威脅的時(shí)候，才會(huì)把他規(guī)定為犯罪。
我們總則第二十二條規(guī)定了犯罪預(yù)備，圍繞犯罪準(zhǔn)備工具制造條件的是犯罪預(yù)備，這個(gè)總則規(guī)定的犯罪預(yù)備是從屬預(yù)備罪。就是說(shuō)他不是一個(gè)獨(dú)立的犯罪，他要從屬于一個(gè)獨(dú)立的犯罪。比如說(shuō)為了搶劫而準(zhǔn)備兇器，那么這個(gè)預(yù)備行為就從屬于搶劫這個(gè)罪，定罪還是定搶劫罪。所謂預(yù)備犯罪既遂化就意味獨(dú)立預(yù)備，他已經(jīng)被分則規(guī)定為具體的構(gòu)成要件和法定刑，從屬預(yù)備罪有總則規(guī)定，沒(méi)有獨(dú)立的法定刑，也就是第二十二條沒(méi)有規(guī)定法定刑，他只說(shuō)比照既遂犯從輕減輕或者免除處罰。
那獨(dú)立預(yù)備罪呢，它就是由分則規(guī)定具體的構(gòu)成要件和法定刑，修正案就有好幾條這樣的。在前面一點(diǎn)，一百二十條之二第一款，有下列情形之一的，處五年以下有期徒刑拘役管制或者剝奪政治權(quán)利并處罰金，情節(jié)嚴(yán)重的處五年以下有期徒刑，并處罰金或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。第一項(xiàng)，為實(shí)施恐怖活動(dòng)準(zhǔn)備兇器、危險(xiǎn)物品或者其他工具；第二項(xiàng)，組織恐怖活動(dòng)培訓(xùn)，或者積極參加恐怖活動(dòng)培訓(xùn)；第三，為實(shí)施恐怖活動(dòng)與境外恐怖活動(dòng)組織或者人員聯(lián)絡(luò)的；第四，為實(shí)施恐怖活動(dòng)進(jìn)行策劃或者其他準(zhǔn)備。
這四項(xiàng)恐怖活動(dòng)犯罪的準(zhǔn)備行為、預(yù)備行為，但是它規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，以前我們國(guó)家的刑法是沒(méi)有這種現(xiàn)象的，但以前德國(guó)的刑法就有這種現(xiàn)象，以前我們都沒(méi)有去研究這種現(xiàn)象。這樣的規(guī)定，就代表了很多值得去研究的問(wèn)題。那我下面講幾個(gè)問(wèn)題。
現(xiàn)在迄今為止，立法關(guān)于獨(dú)立預(yù)備罪的規(guī)定都是為了擴(kuò)大范圍，是為了加重處罰程度，如果是這樣的話，那我就認(rèn)為，如果是真的條文沒(méi)有把預(yù)備行為完全體現(xiàn)出來(lái)，行為人實(shí)施的分則條文之外的預(yù)備行為的話，我就認(rèn)為，如果還是要按照總則的重復(fù)預(yù)備罪，就是二十二條的那個(gè)預(yù)備犯去處罰，處罰的時(shí)候，那法官應(yīng)當(dāng)切實(shí)做到要以獨(dú)立預(yù)備罪處罰，那個(gè)罪一定要適用從輕減輕免除處罰的規(guī)定，必須輕，否則就與法律的規(guī)定不協(xié)調(diào)，那法律的規(guī)定不協(xié)調(diào)的話那這個(gè)結(jié)論就不能被采納。
法律相協(xié)調(diào)，最好的方法，自相矛盾之后，就說(shuō)，那不怪我，這法律，法律本身是不矛盾的，他矛盾你也要把他解釋的沒(méi)矛盾，不要?jiǎng)硬粍?dòng)就說(shuō)這個(gè)法律不好，那個(gè)法律不好，凡是說(shuō)法律有缺陷的一定是這個(gè)說(shuō)的人解釋出來(lái)的，是他說(shuō)出來(lái)的，為什么別人不說(shuō)呢，對(duì)不對(duì)？這是我講的第二個(gè)大問(wèn)題。
第三個(gè)大問(wèn)題，處罰范圍的擴(kuò)大
處罰范圍的擴(kuò)大，我為什么要獨(dú)立出來(lái)講，你們可能會(huì)說(shuō)，那你剛才講的第二點(diǎn)不也是處罰范圍的擴(kuò)大嗎？別說(shuō)你聽(tīng)見(jiàn)了危險(xiǎn)，講了危險(xiǎn)，抽象危險(xiǎn)犯，對(duì)不對(duì)？但是我要說(shuō)的是，處罰范圍的擴(kuò)大，與法益保護(hù)的提前，不是一個(gè)等同的概念，是不一樣的。
法益保護(hù)的提前，是側(cè)重于把，我剛才講的，把抽象的危險(xiǎn)行為規(guī)定為犯罪，把預(yù)備行為既遂，那我這里要講的作為主犯范圍的擴(kuò)大，這是一般的侵害，造成了侵害的結(jié)果，我這個(gè)時(shí)候把你當(dāng)犯罪處理，我原來(lái)不當(dāng)，這個(gè)時(shí)候只能稱為處罰范圍的擴(kuò)大，不能稱為法益保護(hù)的提前。
那現(xiàn)在把幫助犯正犯化之后就直接規(guī)定在分則的條文中，為獨(dú)立的法定刑，修正案（九）第一百二十條增加了第二款，“為恐怖活動(dòng)組織實(shí)施恐怖活動(dòng)或者恐怖活動(dòng)培訓(xùn)招募、運(yùn)送人員依照前款的法定刑處罰”，這個(gè)本來(lái)就是幫助犯，本來(lái)就是幫助恐怖活動(dòng)的，但是現(xiàn)在直接規(guī)定在分則的條文之中，而且有獨(dú)立的法定刑，但是要注意的是，尤其是司法人員，法意的幫助行為，在分則中具體規(guī)定并且有獨(dú)立的法定刑比不意味著必然是幫助犯的正犯化，有可能是幫助犯的量刑規(guī)則，這個(gè)法律后果是不一樣的，幫助犯的量刑規(guī)則就是說(shuō)對(duì)幫助犯規(guī)定了一個(gè)獨(dú)立的法定刑，不適用總則27條的規(guī)定，就這一點(diǎn)來(lái)講幫助犯的量刑規(guī)則和幫助犯的正犯化是一樣的。
第四個(gè)大問(wèn)題，構(gòu)成要件的交叉
這里涉及到法條競(jìng)合和想象競(jìng)合的區(qū)別。這個(gè)問(wèn)題在我們中國(guó)實(shí)際上在刑法修正案（九）之前爭(zhēng)議就一直很激烈，爭(zhēng)論了20多年，而且還會(huì)爭(zhēng)論下去。構(gòu)成要件的交叉就是說(shuō)，一個(gè)條文規(guī)定了三個(gè)行為A、B、C，另外一個(gè)條文規(guī)定了C、D、E。當(dāng)這個(gè)人實(shí)施的行為是C的時(shí)候，不就是一個(gè)交叉嗎？
有的是另外一種情形，擾亂法庭秩序罪的行為完全可能和另外的罪存在一種交叉關(guān)系，比如說(shuō)第二項(xiàng)，毆打司法人員或者訴訟參與人員。那我們的尋釁滋事罪第二項(xiàng)就是隨意毆打他人，情節(jié)惡劣，表面上看，毆打司法人員好像是一個(gè)特別的法條，尋釁滋事罪規(guī)定毆打誰(shuí)都?jí)?，現(xiàn)在是毆打司法人員或訴訟參與人員，而且是在法庭開(kāi)庭時(shí)候去毆打司法人員或訴訟參與人員，可是如果說(shuō)是特別法條的話，就出現(xiàn)了一個(gè)問(wèn)題，特別法條優(yōu)于普通法條，如果你在法庭上隨意毆打他人情節(jié)惡劣的，那適用特別法條定聚眾擾亂法庭秩序罪。尋釁滋事罪是5人以下多次實(shí)施，要說(shuō)這是特別法條就不合適了，千萬(wàn)不要有這個(gè)想法。
如果這樣攀比下去的話，那法律最高刑都是死刑。再比如說(shuō)第四項(xiàng)，有毀壞法庭設(shè)施，法庭設(shè)施不是財(cái)物嗎，這又是故意毀壞財(cái)物罪的特別法條。可是故意毀壞財(cái)物罪最高是七年有期徒刑，這個(gè)只有三年。如果說(shuō)是特別法條的話，那特別法條優(yōu)于普通法條，于是只處三年。
那，刑法又規(guī)定了宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義這個(gè)犯罪，就是說(shuō)，這個(gè)條文他、他規(guī)定，以制作，散發(fā)宣傳恐怖主義、極端主義的圖書(shū)、音像制品或者其他物品，其他物品當(dāng)然包括服飾，標(biāo)志、對(duì)不對(duì)，通過(guò)講述，發(fā)布信息等方式宣傳恐怖主義、極端主義或者煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)的處五年以下有期徒刑，情節(jié)嚴(yán)重的處五年以上，那好，假如強(qiáng)迫已在公共場(chǎng)所穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的服飾制品是不是同時(shí)構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的間接罪犯或者是教唆犯，對(duì)吧。
濫用職權(quán)罪是什么，這個(gè)日本德國(guó)的濫用職權(quán)罪跟我們是不一樣的什么叫濫用職權(quán)，就是公務(wù)員濫用職權(quán)讓人家做沒(méi)有義務(wù)做的事請(qǐng)情，或者妨礙他人行使權(quán)力你一聽(tīng)，就覺(jué)得濫用職權(quán)罪是強(qiáng)制罪的特別法條，對(duì)不對(duì)，你看都有，那個(gè)后面的表示一樣，額，但是在日本，強(qiáng)制罪最高刑是3年，而濫用職權(quán)罪只有兩年。
那假如說(shuō)我們現(xiàn)在量刑實(shí)踐是，我不知道大連是不是，假如說(shuō)普常的作法是詐騙一千萬(wàn)就判無(wú)期徒刑，假如說(shuō)量刑標(biāo)準(zhǔn)是這樣子，那個(gè)保險(xiǎn)詐騙呢，詐騙一千萬(wàn)，我再說(shuō)多點(diǎn)，詐騙兩千萬(wàn)，還定保險(xiǎn)詐騙，這個(gè)如果是德國(guó)，立馬就會(huì)認(rèn)為，當(dāng)詐騙數(shù)額超過(guò)一千萬(wàn)應(yīng)當(dāng)判無(wú)期徒刑的時(shí)候，這個(gè)時(shí)候詐騙罪和保險(xiǎn)詐騙罪就變成想象競(jìng)合啊，所以，法上競(jìng)合和想象競(jìng)合他是，他不是固定不變的，這個(gè)？？
要重吧，特別法條，也可以理解，對(duì)不對(duì)。也可以，問(wèn)題是，比如說(shuō)，嫖宿幼女致人重傷死亡，多次奸淫幼女奸淫幼女多人，如果是奸淫幼女致人重傷死亡，多次奸淫幼女，奸淫幼女多人，那就236條第三款，處十年以上有期徒刑，無(wú)期徒刑或者死刑，那我就認(rèn)為，在這種情況下他們是想象競(jìng)合，按照我的觀點(diǎn)，那就是想象競(jìng)合，這個(gè)嫖宿多人和多次嫖宿幼女，致人重傷死亡的嫖宿幼女請(qǐng)假惡劣等等這些，他和奸淫幼女就是想象競(jìng)合，想象競(jìng)合意思就是說(shuō)你犯了兩個(gè)罪我按照一個(gè)最重的法律的去處罰，于是你就還是可以定他強(qiáng)奸罪，適用236條第三款，而且還可以再?gòu)闹靥幜P，所有按照我的這個(gè)觀點(diǎn)，嫖宿幼女對(duì)行為的處罰沒(méi)有放縱，有的人不懂法，包括個(gè)別人大代表，總說(shuō)一句話，奸淫幼女可以判死刑，嫖宿幼女怎么不能判死刑，嫖宿幼女本身不能判死刑，問(wèn)題是黨擬嫖宿幼女致人重傷死亡認(rèn)定為奸淫幼女的時(shí)候當(dāng)然可以判死刑，對(duì)不對(duì)？
從對(duì)于你的財(cái)產(chǎn)侵害來(lái)講，故意毀壞財(cái)物是更嚴(yán)重的，可是從古至今沒(méi)有哪一個(gè)時(shí)代，哪一個(gè)國(guó)家對(duì)故意毀壞財(cái)物罪規(guī)定的法律性重于盜竊的，為什么，故意毀壞財(cái)物罪的一個(gè)預(yù)防的必要性小，沒(méi)有人動(dòng)不動(dòng)就去毀壞別人的財(cái)物，但是盜竊罪預(yù)防的必要性大，對(duì)吧所以他法律性就重，那嫖宿幼女為什么法律性重一點(diǎn)，我就是這個(gè)道理的，這個(gè)意義上來(lái)講，你說(shuō)刪掉好嗎？刪掉可能不好，對(duì)不對(duì)，但你要再回過(guò)頭來(lái)說(shuō)，哎呀，我們刑法也是太重了，輕一點(diǎn)可以，那你刪掉也可以，對(duì)吧？
第一點(diǎn)：不要總是做無(wú)罪辯護(hù)
在多宗案件中做輕罪辯護(hù)和量刑辯護(hù)可能還是最理想的。一個(gè)案件經(jīng)過(guò)公檢法部門經(jīng)過(guò)了法院，如果是無(wú)罪的它怎么能進(jìn)行的下去呢，公檢法的人不可能都是不懂法的人對(duì)不對(duì)？所以不要做無(wú)罪辯護(hù)。
有一些無(wú)罪辯護(hù)，是我們自己的思路出了問(wèn)題，比如說(shuō)：意識(shí)常態(tài)喜歡這樣辯，我的當(dāng)事人的行為是不當(dāng)?shù)美?，所以不?gòu)成侵犯罪、不構(gòu)成盜竊罪、不構(gòu)成什么罪什么罪。這個(gè)邏輯關(guān)系就錯(cuò)了呀！不當(dāng)?shù)美托谭ㄉ系姆缸锊皇莻€(gè)對(duì)立關(guān)系呀！當(dāng)然我們有的寫的相關(guān)意見(jiàn)也在上面做參考。
被告人的行為不是不當(dāng)?shù)美鞘裁词裁矗@個(gè)辯也錯(cuò)的啦。那律師你要知道，民法和刑法都是對(duì)立的，雖然一個(gè)是公法一個(gè)是私法，但是民法什么都管，民法可以把任何公的事情變成私的事情來(lái)處理，但是刑法是不可以的。那你說(shuō)侵占遺忘叫不叫不當(dāng)?shù)美?，大家講，那你的一紙否認(rèn)構(gòu)成侵占罪嗎？
還有很多人講這是民事欺詐構(gòu)不成刑事詐騙，民事欺詐不包括刑事上的詐騙嗎，包含關(guān)系，雖然明面上有民事欺詐和刑事詐騙的區(qū)別，這是偽命題，在相對(duì)于男人和人的區(qū)別，男人個(gè)大概上位的個(gè)體，民事欺詐就是一個(gè)上位的概念，它下面包含了刑事詐騙和不構(gòu)成刑事詐騙的民事起訴，最為民事起訴，道理很簡(jiǎn)單，符合詐騙罪構(gòu)成要件的就是詐騙罪，符合詐騙罪構(gòu)成要件的不意味著它不構(gòu)成民事欺詐，所以這一點(diǎn)一定要搞清楚，不要?jiǎng)硬粍?dòng)就做無(wú)罪辯護(hù)。
第二點(diǎn)：不要離開(kāi)構(gòu)成要件歸納案件事實(shí)
這個(gè)呢和前面的有一點(diǎn)聯(lián)系。我為什么特別講這一點(diǎn)，我覺(jué)得有的律師寫的辯護(hù)詞他就把這個(gè)事實(shí)按照通常的用語(yǔ)去做一個(gè)歸納。不考慮這個(gè)事實(shí)的對(duì)立構(gòu)成要件是什么，這個(gè)事實(shí)符不符合這個(gè)構(gòu)成要件，比如說(shuō)人家起訴這件事，受賄或者濫用職權(quán)，但是我的行為就只是濫收費(fèi)，就是濫收費(fèi)，我濫收費(fèi)怎么就構(gòu)成犯罪呢？
因?yàn)槟銥E收費(fèi)，這個(gè)歸納方法是不合適的。如果這樣歸納的話我可以什么行為都無(wú)罪，你們相信我。舉個(gè)例子，一個(gè)人經(jīng)過(guò)謀劃殺了十個(gè)人，我說(shuō)這是謀殺，刑法沒(méi)有規(guī)定謀殺罪，只有普通殺人罪，所以法律沒(méi)有規(guī)定不違法，那我由于反革命而殺死4個(gè)法官，但是刑法并沒(méi)有規(guī)定，因?yàn)樵?997年就已經(jīng)廢止了所以無(wú)罪。
第三點(diǎn)：不要過(guò)于相信被告人的辯解
很多律師過(guò)于相信被告人的辯解，這個(gè)不好的，被告人的立場(chǎng)就決定了他通常不可能把對(duì)他不利的事情告訴你。學(xué)法律的人要知道，沒(méi)有證據(jù)證實(shí)的話是不要相信的。我自己養(yǎng)成的習(xí)慣是我自己的親戚朋友跟我說(shuō)刑事案件的時(shí)候我絕對(duì)不會(huì)全部相信，這就是一個(gè)習(xí)慣。
這是他的立場(chǎng)決定的。比如說(shuō)自己受到刑事逼供的而實(shí)際上他還是好好的，你就直接說(shuō)他受到了刑事逼供這是沒(méi)有任何證據(jù)的。我們處理案件的時(shí)候很多時(shí)候都是說(shuō)被告怎樣怎樣，而實(shí)際上我們不能夠十分相信被搞的話，否則的話我們會(huì)很冒險(xiǎn)。這種時(shí)候你可以問(wèn)被告你有什么證據(jù)可以證明你所說(shuō)的話，同樣你給被害人做代理的時(shí)候，你也不要完全相信被害人說(shuō)的話。
第四點(diǎn)：不要對(duì)公檢法的人員做有錯(cuò)推定
我發(fā)現(xiàn)有的律師總是習(xí)慣把無(wú)罪推定掛在臉上，把公檢法的有罪推定掛在嘴上，這是矛盾的。既然你對(duì)被告人采取了無(wú)罪推定，那你對(duì)其他訴訟參與人又可以采取無(wú)罪推定對(duì)不對(duì)。
反過(guò)來(lái)說(shuō)的話，公檢法人員也不要對(duì)律師采取有錯(cuò)推定，那你對(duì)被告人實(shí)行無(wú)罪推定，那對(duì)律師也好，無(wú)論是對(duì)哪一方都不要做有錯(cuò)推定，因?yàn)檫@種有錯(cuò)推定會(huì)導(dǎo)致你忽略一些問(wèn)題。
第五點(diǎn)：跟剛才有聯(lián)系不要以給司法機(jī)關(guān)添麻煩
當(dāng)律師幫被告人辯護(hù)，你是有目的的你是為要以維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利為目的。而不是給司法機(jī)關(guān)添麻煩。這個(gè)在心理學(xué)上被稱為目的健忘癥做一件事，做著做著把自己目的忘了。
就是朝著另一個(gè)目的去了，另外一個(gè)目的其實(shí)不是他的目的。舉個(gè)二戰(zhàn)期間的一個(gè)例子有個(gè)部隊(duì)去修橋，修橋的目的就是為了過(guò)去打敗敵人，橋快修好橋了發(fā)現(xiàn)過(guò)去打不過(guò)敵人，反而敵人過(guò)來(lái)要把自己打死。所以就下令把這個(gè)橋給炸了。然后這個(gè)人想不通了說(shuō)我好不簡(jiǎn)單修個(gè)橋，你又讓我炸掉。可是不炸掉別人就要過(guò)來(lái)打你了。
你看目的健忘癥，然后忘了當(dāng)初自己的目的。他就非舍不得炸你不得不炸嘛你不炸怎么辦再說(shuō)個(gè)真實(shí)的例子，司法機(jī)關(guān)找鑒定機(jī)關(guān)做了個(gè)鑒定可是庭審的時(shí)候沒(méi)有那個(gè)委托鑒定書(shū)這沒(méi)有委托書(shū)啊有的律師就抓住不放沒(méi)有委托書(shū)第一他補(bǔ)一個(gè)很簡(jiǎn)單第二難道是這個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)自己主動(dòng)做的鑒定？肯定是由于被委托才做的這個(gè)鑒定，被委托才會(huì)給鑒定的。你說(shuō)這有什么意義，完全是給司法機(jī)關(guān)添麻煩。
第六點(diǎn)：不要用大話空話原則性的話去辯護(hù)
換句話說(shuō)，你的辯護(hù)要提出具體的觀點(diǎn)、具體的意見(jiàn)。我看到有的辯護(hù)詞，律師就說(shuō)如果這個(gè)行為也要定罪的話，是對(duì)社會(huì)主義法治的極大破壞。要是定罪的話，這話有什么意義？那如果這樣法官也可以反過(guò)來(lái)說(shuō)，這個(gè)罪要是定了的話就是，違反了刑法的遷移性，動(dòng)不動(dòng)來(lái)句社會(huì)危害性很小啊。
這個(gè)罪定的話違反罪行法定原則。這話都沒(méi)有意義。你想你這樣說(shuō)的時(shí)候，公訴人完全可以這樣說(shuō)。因?yàn)槟阃耆珱](méi)有提出具體的意見(jiàn)，最大就是可以在法庭上渲染一下氣氛讓當(dāng)事人家屬聽(tīng)著高興一下。這我也能理解。但也不能全是這話那我知道，被告人親屬他希望你這個(gè)辯護(hù)人在庭上聲音能壓倒一切，可是聲音能壓倒一切嗎？空話能壓倒一切嗎？
人家法官不可能看十年前的教科書(shū)，十年前的教科書(shū)只具有歷史文獻(xiàn)的價(jià)值我們現(xiàn)在書(shū)更新的很快，可是定義還是八十年代說(shuō)的啊。當(dāng)然我還是建議律師能找到法律司法解釋根據(jù)當(dāng)然更好，不能的話也要善于說(shuō)理。有人聽(tīng)說(shuō)對(duì)方要買假幣，結(jié)果花了一百萬(wàn)買了一百萬(wàn)假幣，結(jié)果買回來(lái)的全是每一扎外面是真幣里面全是冥幣或者白紙，就定這個(gè)人是購(gòu)買假幣未遂，在理論上怎么能定？這是典型的不能犯。
國(guó)外沒(méi)有我們國(guó)家這樣的司法解釋，英美只有判例不像我們大陸還有類似于立法的司法解釋。最后還說(shuō)一點(diǎn)，不要在辯護(hù)沒(méi)有成功的時(shí)候說(shuō)對(duì)司法不利的話如果在刑事訴訟上來(lái)講的話在任何國(guó)家辯護(hù)成功都是少數(shù)的尤其是把有罪辯無(wú)罪，在任何國(guó)家都不多見(jiàn)，至于我們國(guó)家這樣的就更低了。至于量刑就不好說(shuō)了，日本的量刑是具體的，律師檢查官聯(lián)系量刑五年，然后就辯四年，如果這樣的話也就算成功了。
以上講的都是我對(duì)司法的一些看法，不一定對(duì)，而且在法律解釋這方面也很難說(shuō)誰(shuí)對(duì)誰(shuí)錯(cuò)。法學(xué)就是一個(gè)價(jià)值的看法，不是真理。如果大家覺(jué)得我說(shuō)的不對(duì)，對(duì)我提出一些批評(píng)意見(jiàn)我會(huì)更高興。
來(lái)自：社科大家
