近期，由于浙江永康等地部分官員和企業(yè)主被爆出涉嫌嫖宿幼女，“嫖宿幼女罪”這一罪名再次受到廣大網(wǎng)友的質(zhì)疑和炮轟。很大一部分網(wǎng)友認(rèn)為嫖宿幼女罪的存在為有錢(qián)有勢(shì)者強(qiáng)奸幼女提供了法律上的便利，應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以廢除。

作為一名法律工作者，我一直認(rèn)為盡管理由可能不同，但在反對(duì)嫖宿幼女罪這一結(jié)論上，法律專業(yè)人士和廣大網(wǎng)友應(yīng)該不會(huì)存在大的分歧。然而，看了張培鴻律師的《嫖宿幼女罪：刑罰是一柄雙刃劍》（網(wǎng)易6月12日）文章，我才知道我曾經(jīng)的想法實(shí)在是過(guò)于想當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)中還有很多人尤其是法律專業(yè)人士對(duì)嫖宿幼女罪持贊成的態(tài)度。這值得引起注意，因?yàn)檫@部分人尤其是法律專業(yè)人士的看法，很容易被冠之以“精英”的“理性”，從而可能對(duì)社會(huì)公眾乃至立法走向產(chǎn)生影響。因此，有必要對(duì)這些“精英”的“理性”聲音給予“科學(xué)”的“理性”分析。

在我看來(lái)，張律師的觀點(diǎn)值得推敲，嫖宿幼女罪作為惡法，被立法廢除是理所當(dāng)然的事情，只是時(shí)間早晚與技術(shù)爭(zhēng)論的問(wèn)題。嫖宿幼女罪之所以為惡，至少體現(xiàn)在三個(gè)方面：其一，惡在邏輯。根據(jù)張律師的觀點(diǎn)，嫖宿幼女罪之所以合理，在于其充分考慮了幼女的性自主意識(shí)即“自愿”。然而，這是違背我國(guó)刑法和刑法理論的。根據(jù)我國(guó)刑法第236條第2款的規(guī)定和刑法基本理論，對(duì)幼女的強(qiáng)奸不要求行為人使用暴力、脅迫等手段，只要明知幼女未滿14周歲即可。這意味著，我國(guó)刑法認(rèn)為14周歲以下的幼女根本不具有性自主權(quán)，所以對(duì)于幼女的“強(qiáng)奸”也就不存在“自愿”與“不自愿”之分。換言之，幼女的性“自愿”在刑法上屬于“不自愿”的“強(qiáng)迫”。刑法第236條第2款的規(guī)定并非沒(méi)有道理，因?yàn)橛着⒉痪哂袑?duì)性行為的真正理解能力，與人發(fā)生性行為很難認(rèn)定為幼女的“真實(shí)意思表示”。而嫖宿幼女罪的規(guī)定顯然是承認(rèn)14周歲以下幼女具有性自主權(quán)，這在邏輯上是存在矛盾的。雖然生長(zhǎng)發(fā)育和成長(zhǎng)環(huán)境不同，可能會(huì)導(dǎo)致幼女理解性行為意義的實(shí)際年齡不同，但從立法技術(shù)來(lái)講，卻只能以年齡為限。這和立法規(guī)定年滿14周歲才可能負(fù)刑事責(zé)任的道理是一樣的，盡管實(shí)踐中不到14周歲的未成年人完全可能理解故意殺人等重大惡性犯罪行為的性質(zhì)。而且，世界各國(guó)關(guān)于以兒童為性犯罪對(duì)象，均采用“自愿年齡線”的規(guī)定，即法律認(rèn)為只有超過(guò)一定年齡段的人才有自己決定行為的能力，低于這個(gè)年齡，即使兒童自己承認(rèn)是自愿的行為，法律也不認(rèn)為它是出自兒童的意愿。張律師擔(dān)心廢除嫖宿幼女罪可能影響到“應(yīng)該獲得寬宥的男孩身上”，實(shí)在屬于多余。因?yàn)槲覈?guó)刑法和相關(guān)司法解釋已經(jīng)規(guī)定“已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。”。

其二，惡在語(yǔ)言。人是具有羞恥心的。按照徐賁老師的說(shuō)法，語(yǔ)言詞匯本來(lái)就是帶有各種感情色彩的，當(dāng)我們把一種語(yǔ)言行為稱為“罵”的時(shí)候，其實(shí)已經(jīng)在表明某種不贊成的態(tài)度了。他在《公共言論中的教授謾罵》文中曾經(jīng)舉過(guò)這樣一個(gè)例子：“洛杉磯加大的心理學(xué)教授馬拉姆斯對(duì)同一個(gè)男子人群?jiǎn)柫藘纱螁?wèn)題。第一次問(wèn)的是，如果你強(qiáng)迫一個(gè)女子與你發(fā)生性行為，而無(wú)須負(fù)有任何責(zé)任的話，你會(huì)這么做嗎？有一半人說(shuō)會(huì)這么做。第二次問(wèn)的是，如果你強(qiáng)奸一個(gè)女子而無(wú)需負(fù)有任何責(zé)任的話，你會(huì)這么做嗎？只有15％的人說(shuō)會(huì)這么做。其實(shí)莫拉姆斯問(wèn)的是同一個(gè)問(wèn)題，只是用不同的字眼在說(shuō)同一件事而已，但在第二個(gè)問(wèn)題里他用了“強(qiáng)奸”這個(gè)壞的字眼?！辨嗡抻着镌诒举|(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于強(qiáng)奸罪，相比“強(qiáng)奸”而言，“嫖宿”這一字眼給人的“羞恥感”顯然要輕得多，這實(shí)際上不利于對(duì)幼女的保護(hù)。張律師認(rèn)為，“與賣(mài)淫嫖娼的雙向處罰原則不同，嫖宿幼女罪僅針對(duì)行為人實(shí)施處罰?！保虼随嗡抻着锸恰俺鲇诒Ｗo(hù)心智與身體都尚未完全發(fā)育的幼女的特別考慮”。這種看法除忽視了幼女性理解能力，還忽視了“嫖宿”字眼本身給幼女帶來(lái)的潛在危害。

其三，惡在后果。即使認(rèn)為幼女具有性理解能力，嫖宿幼女罪具有合理性。從理論上來(lái)說(shuō)，實(shí)施嫖宿幼女犯罪的當(dāng)然包括有權(quán)有勢(shì)之外的一般人，但實(shí)踐中能夠“享受”幼女性服務(wù)的，往往是那些有錢(qián)有勢(shì)之人。這是因?yàn)?，幼女的性服?wù)較之成年婦女的性服務(wù)往往價(jià)格不菲，沒(méi)錢(qián)沒(méi)勢(shì)的人通常沒(méi)有享受幼女性服務(wù)的現(xiàn)實(shí)物質(zhì)條件。這就不可避免導(dǎo)致一個(gè)后果，有權(quán)有錢(qián)有勢(shì)的人強(qiáng)奸幼女結(jié)束后，只要隨手扔下幾百塊錢(qián)，就可以很容易地將強(qiáng)奸的性質(zhì)變更為嫖宿，嫖宿幼女罪也就堂而皇之成為有權(quán)有錢(qián)有勢(shì)的人的“保護(hù)傘”。退一步說(shuō)，即使拋卻嫖宿幼女罪保護(hù)有權(quán)有錢(qián)有勢(shì)人的因素，嫖宿幼女罪在實(shí)踐中也沒(méi)有起到保護(hù)幼女的“良好初衷”。據(jù)媒體報(bào)道，“嫖宿幼女罪”出臺(tái)以來(lái)，不僅沒(méi)有遏制犯罪行為，反而在客觀上助長(zhǎng)了賣(mài)淫團(tuán)伙引誘和強(qiáng)制未成年女童賣(mài)淫，也讓更多的不法分子將罪惡之手伸向未成年女童。2006年至2008年媒體報(bào)道的340個(gè)案件中，賣(mài)淫類犯罪總共有37件，占到了案件總數(shù)的10.9％。未成年人被強(qiáng)迫提供色情服務(wù)的案件中，強(qiáng)迫賣(mài)淫類案件最多，占到了該類案件的81.1％。

司法當(dāng)然需要法律，但法律卻未必都是正義的。法治社會(huì)，人民尊重、信仰的應(yīng)當(dāng)是那些代表正義原則的法律，侵犯公民權(quán)利、幫助惡人逃脫、減輕罪責(zé)的惡法自然應(yīng)當(dāng)受到人民的唾棄。嫖宿幼女罪就是這樣一種惡法。惡法當(dāng)廢，為其辯護(hù)甚至推崇只會(huì)離法治越來(lái)越遠(yuǎn)。由于惡法是通過(guò)代表人民意志的國(guó)家機(jī)關(guān)產(chǎn)生的，因此廢除惡法需要通過(guò)一定的途徑，也需要一定的技術(shù)手段，但這卻不是惡法存在的理由和借口。