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作者：孫煒、范莉（江蘇省無錫市中級人民法院） 審編：苗有水（最高人民法院刑二庭副庭長） 來源：《刑事審判參考》總第86集 盜挖林木和盜伐林木的區(qū)別
一、基本案情
2010年8至9月的一天，被告人李波在未經(jīng)管理部門批準(zhǔn)許可的情況下，對從事苗圃生意的王夫興（另案處理）謊稱其已與交通局的領(lǐng)導(dǎo)打好招呼，可以處理無錫市濱湖區(qū)錫南路葛埭社區(qū)路段兩側(cè)的香樟樹，并讓王幫忙賣掉其中10棵。王夫興遂聯(lián)系到買家蘇州市望湖苗圃場經(jīng)營者周建東。2010年9月20日，周建東安排人員至上述路段挖走香樟樹共計10棵，其中胸徑40厘米的1棵、38厘米的2棵、28厘米的7棵，林木蓄積量共計5．1475立方米，價值共計35496元。 當(dāng)日，李波在上述挖樹現(xiàn)場遇從事苗圃生意的陸文賢，陸得知李波系得到相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)同意后而處理香樟樹，即向李波提出購買部分香樟樹，李波表示同意。陸文賢又與范建民、王吾兵商定將上述路段的香樟樹賣與范、王二人。2010年9月22日，范建民、王吾兵各自帶領(lǐng)工人在上述路段挖樹時被公安人員當(dāng)場查獲。案發(fā)時，范建民、王吾兵已開挖香樟樹17棵，其中胸徑30厘米的2棵、29厘米．的6棵、28厘米的3棵、27厘米的5棵、26厘米的l棵，上述林木蓄積量共計6．901立方米，價值共計53250元。案發(fā)后，王夫興退賠被害單位3．2萬元。 無錫市濱湖區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人李波以非法占有為目的，通過欺騙方式利用他人盜挖國家所有的行道樹，其行為構(gòu)成盜竊罪。公訴機(jī)關(guān)指控李波犯盜伐林木罪的事實清楚，證據(jù)確實充分，但指控的罪名不當(dāng)，應(yīng)予改正。李波的犯罪行為發(fā)生在2011年4月30日以前，依照刑法第十二條第一款之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用刑法修正案（八）頒布前《中華人民共和國刑法》的相關(guān)條款。李波在實施其中一次犯罪過程中因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰。李波歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，可酌情從輕處罰。無錫市濱湖區(qū)人民法阮遂依法判決如下： 被告人李波犯盜竊罪，判處有期徒刑四年，并處罰金五千元。 一審宣判后，李波未上訴，公訴機(jī)關(guān)亦未提出抗訴，判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。 二、主要問題 以出售為目的，盜挖價值數(shù)額較大的行道樹的行為，如何定性？ 三、裁判理由 在本案審理過程中，對本案被告人李波以出售為目的盜挖城市道路兩旁行道樹的行為如何定性，存在較大分歧。一種觀點(diǎn)同意公訴機(jī)關(guān)的指控罪名，主張應(yīng)以盜伐林木罪定性；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為城市道路兩旁的行道樹不屬于盜伐林木罪的對象，李波的行為應(yīng)定性、為盜竊罪。我們贊同后一種定性意見，但在具體理由上又有所不同： （一）城市道路兩旁的行道樹不是區(qū)分盜伐林木罪和盜竊罪的構(gòu)成要件要素 盜伐林木罪，是指盜伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的行為。本案中城市道路兩旁栽植的成行的香樟樹是行道樹。有觀點(diǎn)認(rèn)為，盜伐林木罪中的林木僅包括森林法規(guī)定的防護(hù)林、用材林、經(jīng)濟(jì)林、薪炭林、特種用途林等林區(qū)中的大片林木，城市行道樹是綠化樹木，不屬于盜伐林木罪狀中的“森林樹木”，也不屬于盜伐林木罪狀中的“其他林木”。我們認(rèn)為，城市道路兩旁的行道樹屬于盜伐林木罪狀中“其他林木”的范疇。2000年1月國務(wù)院制定施行的《中華人民共和國森林法實施條例》第二條第三款明確規(guī)定，林木包括樹木和竹子?？梢姡嚓P(guān)森林法律法規(guī)中“林木”的外延比較廣泛。行道樹是專門種植于道旁的樹木。1987年9月5日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理盜伐、濫伐林木案件應(yīng)用法律的幾個問題的解釋》對林區(qū)和非林區(qū)規(guī)定了不同的人罪林木數(shù)量，對非林區(qū)林木規(guī)定了較林區(qū)林木低的人罪門檻，城鄉(xiāng)道旁等非林區(qū)的行道樹、他人自留山上的成片林木可以成為盜伐、濫伐的犯罪對象。雖然該解釋已被廢止，但其對盜伐、濫伐犯罪對象范圍的規(guī)定依然值得借鑒、參考。城市行道樹作為城市綠化有機(jī)組成部分．同時受到相關(guān)法律法規(guī)的保護(hù)。森林法第三十二條第一款規(guī)定：“采伐林木必須申請采伐許可證，按許可證的規(guī)定進(jìn)行采伐……”《城市綠化條例》第二十一條第二款規(guī)定：“砍伐城市樹木，必須經(jīng)城市人民政府城市綠化行政主管部門批準(zhǔn)，并按照國家有關(guān)規(guī)定補(bǔ)植樹木或者采取其他補(bǔ)救措施。”該條例第二十七條第二項進(jìn)一步明確，違反本條例規(guī)定，擅自修剪或者砍伐城市樹木，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。該項規(guī)定為對擅自修剪或者砍伐城市樹木行為追究刑事責(zé)任提供了行政法上的指引。 由上述規(guī)范可知，行道樹屬于“其他林木”的范疇，可以成為盜伐林木犯罪的對象，因此，僅從行道樹的角度，不能認(rèn)定本案不構(gòu)成盜伐林木罪。 （二）本案被告人的行為屬于“盜挖”，而非“盜伐”，不構(gòu)成盜伐林木罪 實踐中，針對樹木的竊取行為一般有三種情形：一是將栽于土地上的活體樹木砍下后占為己有；二是將他人已經(jīng)伐倒的樹木，或?qū)⒁呀?jīng)采挖離地的活體樹木直接竊為已有；三是將栽于土地上的活體樹木挖出后占為己有，保持樹木的活體性。第一種情形是典型的“盜伐”，除了盜伐自留地的零星樹木，都屬于盜伐林木罪調(diào)整的范圍。第二種情形《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條已作明確規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰。第三種情形與前兩者不同，系“盜挖”。被告人李波為了達(dá)到轉(zhuǎn)手香樟樹獲利的目的，讓人盜挖后出售，屬于第三種情形——“盜挖”。“盜伐”與“盜挖”存在明顯的區(qū)別：一是行為方式不同。“伐”是用刀、斧、鋸等把東西斷開。伐木，就是用鋸、斧等工具把樹木弄斷。實施“伐”的行為后，樹木主干與其賴以生存的根部分離，根部留存于土中。而“挖”則是用工具或手從物體的表面向里用力，取出其一部分或其中包藏的東西的意思。挖木，就是用鋤、鏟、鍬等工具把樹木及其樹根的主要部分從泥土中取出，將樹整體與泥土分離。二是行為后果不同。“伐”后樹木必然死亡，而“挖”的目的是移走栽種的樹木。因此，國．家林業(yè)局2003年下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范樹木采挖管理有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）特別強(qiáng)調(diào)林業(yè)主管部門在核發(fā)許可證的同時“應(yīng)當(dāng)對批準(zhǔn)的采挖作業(yè)進(jìn)行監(jiān)督管理．并主動提供有關(guān)技術(shù)服務(wù)，以提高采挖樹木的成活率”。三是行為本質(zhì)不同。“伐”的行為直接導(dǎo)致活立木的死亡，行為實施當(dāng)場就對森林資源和生態(tài)環(huán)境造成破壞。而“挖”的行為雖然也可能由于采挖水平、后期環(huán)境、養(yǎng)護(hù)技術(shù)等因素最終導(dǎo)致樹木死亡，造成與“伐”的行為類似的后果，但這種結(jié)果是非典型的，而且隨著科技的迅猛發(fā)展，機(jī)械制造、林木養(yǎng)護(hù)水平日益提升，這種結(jié)果越來越少，所以“伐”與“挖”對林木資源和生態(tài)環(huán)境造成的影響存在本質(zhì)的區(qū)別。《通知》第八條規(guī)定：“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自采挖、運(yùn)輸、收購采挖樹木，或者因采挖樹木造成林地、植被破壞的，要依照法律法規(guī)關(guān)于林木采伐、林地管理、木材運(yùn)輸和收購的規(guī)定進(jìn)行處罰。”有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然該規(guī)定已經(jīng)將采挖樹木與采伐樹木納入相同的行政管理序列，那么盜伐林木的罪狀就應(yīng)當(dāng)涵蓋盜挖行為。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)不妥。該規(guī)定是為了嚴(yán)格規(guī)范現(xiàn)實生活中日益增多的，但森林法等法律法規(guī)又未涉及的采挖林木行為，但對亂采亂挖行為的行政處罰則必須由法律、行政法規(guī)予以規(guī)定，不能由國家林業(yè)局通過下發(fā)通知的形式予以確定。在刑事法律領(lǐng)域，語義的相對確定性是法律可預(yù)測性的客觀要求。盜伐林木罪所確定的核心行為“伐”，即便是基于社會發(fā)展需要對“伐”作適度擴(kuò)張性解釋，也無法將“挖”的行為囊括進(jìn)來。況且，正是由于采挖行為與采伐行為是本質(zhì)上不同的兩類行為，行政管理機(jī)關(guān)才有必要專門制定規(guī)定進(jìn)行政策調(diào)整。 （三）盜挖行為侵犯的客體主要是財產(chǎn)權(quán)利和環(huán)境資源 森林和其他林木等活立木能調(diào)節(jié)氣候、凈化空氣、防風(fēng)降噪，為人類提供優(yōu)美的生存環(huán)境。盜伐林木罪被列在刑法妨害社會管理秩序章中的“破壞環(huán)境資源保護(hù)”一節(jié)，是鑒于活體樹木對人類的特殊貢獻(xiàn)，國家給予特別保護(hù)。盜伐行為造成的破壞不可逆轉(zhuǎn)、無法恢復(fù)，所以其最終必然破壞生態(tài)環(huán)境。而本案被告人的盜挖行為雖然未經(jīng)綠化行政主管部門審批，在一定程度上違反了有關(guān)城市綠化管理制度，但畢竟未終結(jié)樹木生命，尚未對生態(tài)環(huán)境造成無法挽救的后果，因此其行為危害最主要體現(xiàn)在侵害了樹木所有人的財產(chǎn)所有權(quán)。隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人民生活水平的不斷提高，人們對生態(tài)環(huán)境日益重視，花木價格在綠化熱潮中逐年攀升?；铙w樹的價值不能再簡單地以立木材積數(shù)量來衡量，樹木的珍貴程度和效用、綠化工程的特殊要求、樹木的生熟等因素更多地被納入考慮范圍。而一些不法分子正是看中了活體樹木本身的經(jīng)濟(jì)價值，而不是作為木材所體現(xiàn)的價值，實施違法犯罪活動。本案被告人已經(jīng)盜挖的10棵香樟樹雖然林木蓄積量僅有5．1475立方米，但價值達(dá)35496元，正在實施盜挖的17棵香樟樹蓄積量只有6．901立方米，價值卻達(dá)53250元?？梢?，本案被告人主觀上追求的和行為最終實現(xiàn)的都是活體樹木的經(jīng)濟(jì)價值，而非立木材積的經(jīng)濟(jì)價值，其行為危害主要體現(xiàn)在對樹木所有權(quán)人的財產(chǎn)所有權(quán)的侵害。 綜上，法院對本案被告人李波以出售為目的，盜挖行道樹的行為，以盜竊罪定罪處罰是正確的。 |
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