一、對嚴重的盜伐林木案件能否以盜竊罪論處

一般認為， 規(guī)定盜伐林木罪的第三百四十五條第一款與規(guī)定盜竊罪的第二百六十四條之間， 是特別法條與普通法條的關系（特別關系）。在通常情況下，對于盜伐林木的行為，應適用特別法條優(yōu)于普通法條的原則，以盜伐林木罪論處。這是容易理解和被人接受的。

但是，在特別關系的場合，還可能適用重法條優(yōu)于輕法條的原則。亦即，當一個行為同時觸犯同一法律的普通法條與特別法條時，在特殊情況下，按照行為所觸犯的法條中法定刑最重的法條定罪量刑。這里的“特殊情況”是指以下兩種情況：第一，法律明文規(guī)定按重罪定罪量刑。如根據(jù)刑法第一百四十九條第二款規(guī)定，生產、銷售第一百四十一條至第一百四十八條規(guī)定的特定偽劣產品， 同時觸犯刑法第一百四十條即普通法條的， 如果按第一百四十條處刑較重，則按照第一百四十條的規(guī)定定罪量刑。第二，法律雖然沒有明文規(guī)定按普通法條定罪量刑， 但對此也沒作禁止性規(guī)定， 而且按特別法條定罪不能做到罪刑相適應時， 按照重法條優(yōu)于輕法條的原則定罪量刑。從我國刑法的規(guī)定來看，許多特別法條規(guī)定的犯罪并不輕，但其法定刑輕于普通法條的法定刑，如果絕對地采取特別法條優(yōu)于普通法條的原則定罪量刑，就會造成罪刑不均衡的現(xiàn)象。在這種情況下，只要刑法沒有禁止適用重法條， 或者說只要刑法沒有指明適用輕法條，為了貫徹罪刑相適應的基本原則，就應按照重法條優(yōu)于輕法條的原則定罪量刑。

在上述第二種情形下， 適用重法條優(yōu)于輕法條的原則必須符合以下三個條件：其一，行為觸犯的是同一法律的普通法條與特別法條； 如果行為觸犯的是不同的法律， 則應當嚴格適用特別法條優(yōu)于普通法條的原則。其二，同一法律的特別法條規(guī)定的法定刑，明顯低于普通法條規(guī)定的法定刑，而且，根據(jù)案件的情況，適用特別法條不符合罪刑相適應原則。其三，刑法沒有禁止適用普通法條，或者說沒有指明必須適用特別法條。否則，必須適用特別法條。亦即，當刑法條文規(guī)定了“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”時，禁止適用普通法條，或者雖然沒有這樣的規(guī)定，但從刑事立法精神來看，明顯只能適用特別法條時，禁止適用普通法條。后者如，軍人實施違反軍人職責罪的行為，同時觸犯普通法條時，只能適用刑法分則第十章的法條，不得適用普通法條。本文認為，嚴重的盜伐林木案件符合適用重法條優(yōu)于輕法條原則的條件。

第一， 刑法在同一法律即刑法典中規(guī)定了盜伐林木罪與盜竊罪， 而不是在其他特別刑法中規(guī)定了盜伐林木罪。換言之，盜伐林木的行為，觸犯的是同一法律的普通法條與特別法條。

第二， 刑法第二百六十四條對一般盜竊罪所規(guī)定的最高刑為無期徒刑， 對盜竊金融機構與盜竊珍貴文物所規(guī)定的最高刑為死刑， 而刑法第三百四十五條對盜伐林木罪所規(guī)定的最高刑為十五年有期徒刑。那么，盜伐林木罪的違法性與有責性是否一概輕于盜竊罪的違法性與有責性呢？ 顯然不是。盜竊罪僅侵犯了財產；盜伐林木罪不僅侵犯了財產，而且侵犯了森林資源?；谶@一基本區(qū)別，還可以得出以下結論：盜竊罪不會間接侵犯人的生命、身體安全，而盜伐林木罪因為破壞了生態(tài)環(huán)境， 還會間接侵犯人的生命、身體的安全；盜竊罪僅導致現(xiàn)實的被害人遭受財產損失， 而盜伐林木罪不僅導致現(xiàn)實的被害人遭受財產損失，而且導致子孫后代的生態(tài)環(huán)境惡化。而且，在相同條件下，就對財產法益的侵害而言，盜伐林木罪并不輕于盜竊罪。此外，就盜竊罪而言，即使行為已經既遂，也可能通過各種途徑挽回損失，恢復原狀；但盜伐林木后，樹死不能復生，不能恢復原狀?？傊?，一般來說，盜伐林木罪的違法性與有責性重于盜竊罪的違法性與有責性。本來，刑法將盜伐林木罪從盜竊罪中獨立出來， 是為了對森林資源進行特殊保護， 但由于盜伐林木罪的法定刑輕于盜竊罪的法定刑， 導致有必要對嚴重的盜伐林木案件適用重法條優(yōu)于輕法條的原則， 否則就會違反刑法的基本原則。

第三，刑法第二百六十四條并不存在“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定。這表明，刑法并不禁止對盜伐林木的行為適用刑法第二百六十四條認定為盜竊罪。

既然嚴重的盜伐林木案件符合重法條優(yōu)于輕法條原則的適用條件，在必要時，對于盜伐林木案件就應認定為盜竊罪。與盜竊已被砍伐的樹木相比，也能得出這一結論。例如， 最高人民法院2000 年11 月17 日《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：“將國家、集體、他人所有并已經伐倒的樹木竊為己有， 以及偷砍他人房前屋后、自留地種植的零星樹木，數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十四條的規(guī)定， 以盜竊罪定罪處罰。”倘若對嚴重的盜伐林木案件不適用重法條優(yōu)于輕法條的原則， 就必然出現(xiàn)以下不合理局面：（1）盜竊已被伐倒的他人樹木， 數(shù)額特別巨大的，“處十年以上有期徒刑或者無期徒刑， 并處罰金或者沒收財產”；而盜竊沒被伐倒的生長中的他人樹木，數(shù)量特別巨大的，只能“處七年以上有期徒刑，并處罰金”。（2）盜竊他人房前屋后、自留地的生態(tài)功能小的零星樹木， 數(shù)額特別巨大的，“處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產”；而盜竊他人林地的生態(tài)功能大的林木，數(shù)量特別巨大的，只能“處七年以上有期徒刑，并處罰金”。這兩種局面明顯違反了刑法的正義性。顯然，只有在必要時適用重法條優(yōu)于輕法條的原則，才能實現(xiàn)刑法的正義性。

或許有人認為， 筆者的上述觀點違反了罪刑法定原則，因為既然刑法規(guī)定了盜伐林木罪，對于盜伐林木的行為就不能認定為盜竊罪。其實不然。其一，盜伐林木的行為完全符合盜竊罪的構成要件。因為林木也是財物，而且是他人占有的財物，盜伐行為意味著將他人占有的財物轉移為自己或者第三者所有，完全符合盜竊罪的構成要件。顯然也不能因為盜伐林木的行為另侵害了森林資源， 而否認盜伐林木的行為侵犯了財產。其二，如上所述，刑法第二百六十四條以及第三百四十五條都沒有禁止對盜伐林木的行為在必要時適用盜竊罪的規(guī)定定罪處罰。其三，相對于刑法第二百六十四條而言， 第三百五十四條雖然是特別條款， 但不是因為盜伐林木的違法性與有責性輕而設立的封閉的特權條款， 即并不意味著凡是符合盜伐林木罪構成要件的行為都必須絕對適用刑法第三百四十五條。所以，對嚴重的盜伐林木案件適用重法條以盜竊罪論處， 既符合罪刑相適應原則，也符合罪刑法定原則。

可能有人認為， 刑法對盜伐林木罪的法定刑規(guī)定過輕，或者對盜竊罪的法定刑規(guī)定過重，這是立法問題，只能通過修改刑法來解決，而不能通過適用重法條優(yōu)于輕法條的原則來解決?？墒?，既然重法條優(yōu)于輕法條是處理法條關系的原則之一，那么，只要案件符合重法條優(yōu)于輕法條原則的適用條件， 就沒有理由排除適用該原則。另一方面，在能夠通過解釋使案件得到妥當處理時，就不存在所謂立法問題。

二、對不符合盜伐林木罪數(shù)量條件的行為能否認定為盜竊罪

符合普通法條構成要件的行為， 才可能進一步符合特別法條。反之， 符合特別法條構成要件的行為，一定符合普通法條的構成要件（因為司法解釋規(guī)定的數(shù)量不同會出現(xiàn)例外情形）。但是，也可能存在特別法條不周全的情形，亦即，特別法條將普通法條中的某種行為予以特別規(guī)定時，由于某種原因，其內容相對于普通法條而言，存在缺失。例如，特別法條所規(guī)定的行為方式或行為對象少于普通法條所規(guī)定的行為方式、行為對象。

特別法條內容不周全， 既可能是立法者的疏漏所致，也可能是立法者有意為之，還可能出于其他原因（如因為司法解釋導致特別法條不周全）。對此，應區(qū)分不同情況，確立不同的處理原則。本文僅說明其中一種情形： 刑法本身并不存在特別法條不周全的現(xiàn)象，但司法解釋導致特別法條不周全時，在司法解釋具有法律效力的情況下， 對相關行為可以適用普通法條。

刑法第三百四十五條對盜伐林木罪設立了“數(shù)量較大”的要件；刑法第二百六十四條對盜竊罪的成立也要求“數(shù)額較大”。根據(jù)最高人民法院《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定，“盜伐林木‘數(shù)量較大’，以二至五立方米或者幼樹一百株至二百株為起點。”根據(jù)最高人民法院1997 年11 月4 日《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條中規(guī)定，“個人盜竊公私財物價值人民幣五百元至二千元以上的，為‘數(shù)額較大’。”于是，出現(xiàn)了這樣的問題：行為人盜伐林木沒有達到盜伐林木罪中的“數(shù)量較大” 的標準，但所盜樹木的價值達到了盜竊罪的“數(shù)額較大”的標準時，應當如何處理？

例如，劉某和肖某二人經過預謀，于2003 年2月至3 月間， 雇傭人員和車輛分三次從某縣一山林中挖走集體所有的黑油松18 棵出售，價值5700 元。該油松不屬珍貴林木，但已經在山林中生長了40 多年。被挖掘的油松屬于山林，但數(shù)量不夠二立方米，也不符合“幼樹一百株”的標準。對此，至少可能出現(xiàn)四種方案：第一，認為司法解釋不當，應予廢止。換言之， 司法解釋對盜伐林木罪的數(shù)量標準的要求不應當高于對盜竊罪的數(shù)額要求。第二，宣告劉某和肖某的行為不構成犯罪。理由可能是，既然刑法規(guī)定了盜伐林木罪的構成要件，現(xiàn)實行為也屬于盜伐林木，在行為沒有達到盜伐林木罪的數(shù)量標準的情況下，當然只能宣告無罪。第三，以盜伐林木罪的未遂處罰。因為在行為人實際上沒有盜伐數(shù)量較大的林木時，也可能以犯罪未遂處罰。第四，對上述行為以盜竊罪論處。那么，究竟應當采取何種方案呢？

第一種方案雖然可謂上策， 但在上述司法解釋仍然有效、未被修正的情況下，這一方案不能解決現(xiàn)實發(fā)生的案件。

第二種方案似乎旨在維護罪刑法定原則，但是，難以被本文采納。首先，從整體上說，盜伐林木實際上是比普通盜竊更為嚴重的犯罪， 不管是從法益侵害的角度來考察，還是從刑法的規(guī)定方式來考慮，都可以得出這一結論。既然如此，對于盜竊普通財物數(shù)額較大的以盜竊罪論處， 而對于盜伐林木且林木價值達到數(shù)額較大的，反而不以犯罪論處，便有悖于刑法的公平正義性。其次，或許有人以“只能在罪刑法定原則的前提下追求刑法的正義性” 來反駁此處的觀點。但是，如前所述，既然盜伐林木的行為完全符合盜竊罪的構成要件， 就不能以違反罪刑法定原則為由，對這種行為宣告無罪。再次，或許有人認為，在刑法將盜伐林木罪從盜竊罪中抽出來作為獨立犯罪規(guī)定之后，凡是屬于刑法規(guī)定的盜伐林木行為，都只能適用刑法關于盜伐林木罪的規(guī)定， 而不能適用刑法關于盜竊罪的規(guī)定， 否則便違反了特別法條優(yōu)于普通法條的原則。其實不然。適用特別法條優(yōu)于普通法條的原則， 是以行為同時符合特別法條與普通法條規(guī)定的犯罪構成要件為前提的。亦即，只有當行為既符合盜伐林木罪的構成要件， 也符合盜竊罪的構成要件時， 才存在適用特別法條優(yōu)于普通法條原則的問題?？墒?，由于司法解釋具有法律效力，又由于司法解釋導致某些案件中盜伐的林木價值達到盜竊罪數(shù)額較大的要求但沒有達到盜伐林木罪數(shù)量較大的要求，所以，上述劉某和肖某的行為并不符合盜伐林木罪的構成要件，不屬于特別法條（第三百四十五條）規(guī)定的情形，因而缺乏適用特別法條優(yōu)于普通法條原則的前提。換言之，雖不符合盜伐林木罪的構成要件，但符合盜竊罪構成要件的行為，不存在法條競合問題，只能成立盜竊罪。最后，刑法規(guī)定盜伐林木罪并不是為了限制盜竊罪的處罰范圍，所以，不能以限制處罰范圍為由對上述劉某和肖某的行為宣告無罪。

第三種方案具有部分合理性。在行為人實施盜伐林木行為， 但沒有達到此罪數(shù)量較大起點的情況下， 以盜伐林木罪的未遂定罪處罰， 是一種可行方案?？墒?，行為人實施盜伐林木行為沒有達到此罪數(shù)量較大的情形，并非都屬于犯罪未遂。從司法實踐來看，大體可以分為兩種情形：一是行為人主觀上打算（包括概括故意等情形）、客觀上也足以盜伐數(shù)量較大甚至巨大的林木，但由于意志以外的原因未得逞。例如，A 打算盜伐十立方米林木，但由于意志以外的原因只盜伐了一立方米的林木。二是行為人主觀上沒有打算、客觀上也沒有盜伐數(shù)量較大的林木。例如，B 主觀上打算盜伐他人1．5 立方米的林木， 客觀上也是如此。雖然在前一種情形下，可以認為A 的行為屬于（盜伐林木）犯罪未遂；但在后一種情形下，則不能認定B 由于意志以外的原因而未得逞， 即不能認定B 的行為屬于（盜伐林木）犯罪未遂。所以，雖然對于A 的行為可能以盜伐林木罪的未遂定罪量刑，但對于B 的行為卻不可能以盜伐林木罪的未遂定罪量刑。由此可見，第三種方案仍然存在缺陷。

第四種方案， 即對于盜伐林木行為沒有達到此罪的數(shù)量標準，但達到了盜竊罪的數(shù)額標準的，以盜竊罪論處。①本文采取這一方案。因為這種方案可以克服前三種方案的缺陷，也能夠避免處罰漏洞，還能實現(xiàn)刑法的公平正義性。據(jù)此，對于劉某與肖某的行為應認定為盜竊罪。②

三、盜伐枯死林木的行為是成立盜伐林木罪還是成立盜竊罪

從法條關系上說， 雖然符合盜伐林木罪構成要件的行為一定符合盜竊罪的構成要件， 但符合盜竊罪構成要件的行為不一定符合盜伐林木罪的構成要件。盜伐林木罪的行為對象僅限定為“森林或者其他林木”。顯然，如果行為人所竊取的不是林木，即使是其他財物，也不成立盜伐林木罪。在通常情形下，行為人所盜竊的是否“林木”不存在疑問，但是，在刑法理論與司法實踐上，對于盜伐因火災、病蟲害等原因致死， 完全不可能繼續(xù)存活， 尚立于地面上的林木（枯死林木）， 是認定為盜伐林木罪還是認定為盜竊罪，存在不同觀點與做法。

一種觀點認為， 盜伐林木罪的犯罪對象既包括生長中的林木，也包括枯死林木。因為枯死林木并沒有完全喪失生態(tài)功能，仍具有一定的蓄水保土、防風固沙等作用， 且國家已將火災及各種自然災害造成的枯死林木納入了采伐限額管理范圍， 擅自采伐枯死林木， 破壞了國家對森林資源的憑證采伐制度和采伐限額管理制度。司法機關一般也將擅自砍伐枯死林木的行為認定為盜伐林木罪或者濫伐林木罪。例如，2007 年12 月17 日， 鄧某獨自一人到本村山場砍柴時，發(fā)現(xiàn)該山場有三株干枯的松木，即產生砍伐三株松木鋸板制作桔子箱的念頭。同年12 月25日，鄧某約陳某一起來到該山場，在沒有辦理林木采伐許可證的情況下，將三株干枯的松樹伐倒。12 月28 日，森林派出所民警接群眾舉報，于當天將正在裝運松木準備運到木材加工廠鋸板的鄧某、陳某抓獲。經林業(yè)技術人員檢量，被盜伐的三株松木立木材積5．4742 立方米。2008 年2 月25 日，某縣檢察院以盜伐林木罪對鄧某、陳某提起公訴。但是，本文不贊成這種觀點與做法。

首先， 雖然刑法第三百四十五條沒有明文限定林木的范圍，但是，對構成要件的解釋應當以保護法益為指導。盜伐林木罪的保護法益不僅包括財產，而且包括森林資源。即使承認枯死林木具有一定的生態(tài)功能， 但枯死林木明顯沒有存活林木所具備的生態(tài)功能。山上已被伐倒的樹木也可能具有一定的蓄水保土、防風固沙作用，但不能成為盜伐該林木罪的行為對象。

其次，與他人房前屋后、自留地種植的零星樹木所具有的生態(tài)功能相比，枯死林木的生態(tài)功能更低。既然盜伐他人房前屋后、自留地種植的零星樹木僅成立盜竊罪，那么，將盜伐枯死林木的行為認定為盜伐林木罪，就明顯不協(xié)調。

最后,不能單純以行政法規(guī)為根據(jù)擴大刑法第三百四十五條“林木”的范圍。這是因為，即使行政法條文的目的與規(guī)定行政違反加重犯的刑法條文的目的相一致，也不能將行政違反結果等同于犯罪結果。因為行政法強調合目的性，而不注重法的安定性，故可能為了達致目的而擴張制裁范圍。刑法必須以安定性為指導原理，不能隨意擴張?zhí)幜P范圍；適用刑法有關行政違反加重犯的法條時， 不能將行政法禁止的一般違法結果，作為刑法禁止的犯罪結果。森林法的目的與刑法第三百四十五條的目的相同， 都是為了保護森林資源。但是，森林法及相關法規(guī)為了達到這一目的，擴張了處罰范圍。例如，根據(jù)森林法及相關法規(guī)規(guī)定，即使砍伐枯死林木，也需要權力機關批準。換言之，枯死林木被砍伐，也是違反森林法的盜伐、濫伐行為的結果?？墒?，枯死林木不能成為刑法上的盜伐林木、濫伐林木等罪的保護對象。盜伐枯死林木的，雖然侵犯了他人的財產，但沒有發(fā)生侵害森林資源的犯罪結果，只能認定為普通盜竊罪；濫伐自己所有的枯死林木的，雖然違反森林法，但既沒有侵害他人的財產，也沒有侵害森林資源，不成立任何犯罪。

綜上所述，對于盜伐枯死林木的行為，不宜認定為盜伐林木罪，而應認定為盜竊罪。

四、盜伐林木罪能否轉化為搶劫罪

盜伐林木罪能否轉化為搶劫罪， 也取決于如何理解盜竊罪與盜伐林木罪的關系。

一種觀點認為，“從嚴格的罪刑法定主義的立場而言，我國刑法第二百六十九條規(guī)定的‘犯盜竊、詐騙、搶奪罪’，自然只限于侵犯財產罪一章所規(guī)定的普通盜竊、詐騙、搶奪罪，因為其他特殊類型的盜竊、詐騙、搶奪既然刑法規(guī)定了單獨的罪名和法定刑，就有別于普通盜竊、詐騙、搶奪的犯罪，在刑法沒有明文規(guī)定的條件下， 認為實施這類犯罪也可能轉化為搶動罪，這同樣是違反罪刑法定主義的。”據(jù)此，犯盜伐林木罪的不可能轉化為搶劫罪。

另一種觀點則認為，“肯定財產罪性質的特殊盜竊、詐騙、搶奪罪包含在刑法第二百六十九條的前提條件之中并不違背罪刑法定原則。……根據(jù)刑法第二百六十九條‘犯盜竊、詐騙、搶奪罪’的規(guī)定，并不能得出該前提條件僅限于第二百六十四、二百六十六、二百六十七條的普通盜竊、詐騙、搶奪罪的結論。如果刑法第二百六十九條明確規(guī)定了‘犯第二百六十四條的盜竊罪、第二百六十六條的詐騙罪、第二百六十七條的搶奪罪’，那么，嚴格根據(jù)罪刑法定原則，其他條文的盜竊、詐騙、搶奪罪就不能適用刑法第二百六十九條，但是，第二百六十九條沒有這樣規(guī)定。”據(jù)此，犯盜伐林木罪的可能轉化為搶劫罪。

在本文看來， 兩種觀點的問題都表現(xiàn)為將案件事實固定化。前一種觀點的基本理由可取，但導致了不合理的局面。例如，與盜竊已被伐倒的林木以及盜伐農民房前屋后的樹木的行為可以轉化為搶劫罪相比，更應當肯定盜伐林木的行為可以轉化為搶劫罪。后一種觀點的結論可取，但基本理由有疑問。本文認為，刑法第二百六十九條所規(guī)定的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”應當限定為犯第二百六十四條的盜竊罪、第二百六十六條的詐騙罪、第二百六十七條的搶奪罪。這樣解釋不存在違反罪刑法定原則的問題。同樣，承認盜伐林木的行為可以轉化為搶劫（即適用刑法第二百六十九條），并不意味、也不需要將刑法第二百六十九條所規(guī)定的“犯盜竊罪”擴大到（或類推到）“犯盜伐林木罪”，而是說，盜伐林木的行為完全符合刑法第二百六十四條規(guī)定的盜竊罪的構成要件，因此，可以將其評價為盜竊罪； 在盜伐林木的行為人為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅時， 司法機關可以將事實評價為行為人在犯盜竊罪時，為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅， 因而應當適用刑法第二百六十九條的規(guī)定， 以搶劫罪論處。這樣解釋，既得出了合理結論，也不違反罪刑法定原則。

注釋：

①對于行為主觀上打算、客觀上也足以盜伐數(shù)量較大甚至巨大的林木，但由于意志以外的原因未達到盜伐林木罪的數(shù)量標準，也未達到盜竊罪數(shù)額標準的，可以認定為盜伐林木（未遂）罪。

②基于同樣的理由，當本犯盜伐林木的行為沒有達到盜伐林木罪的數(shù)量標準，但達到了盜竊罪的數(shù)額較大要求，行為人故意非法收購、運輸該盜伐林木，雖然不符合刑法第三百四十五條第三款規(guī)定的構成要件，但符合刑法第三百一十二條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得罪構成要件的，應適用刑法第三百一十二條定罪量刑。