對(duì)買賣合同司法解釋（法釋〔2012〕8號(hào)）的解讀和評(píng)論 梁慧星 （2013年5月27日北京師范大學(xué)法學(xué)院）

 

李世成副院長：今天很榮幸邀請(qǐng)到梁老師到省法院進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)（介紹梁老師基本情況），就最高法院《買賣合同司法解釋》（法釋〔2012〕8號(hào)）相關(guān)適用問題為法官解疑釋惑。讓我們以熱烈的掌聲對(duì)梁老師的到來表示歡迎和衷心的感謝。

梁老師：謝謝李院長。我們今天的座談會(huì)采取提問與解答的方式進(jìn)行。

問題1：實(shí)踐中如何從形式和實(shí)質(zhì)上來區(qū)分預(yù)約合同和本約合同？

梁老師：預(yù)約合同屬于合同法上的無名合同。預(yù)約是與本約相對(duì)應(yīng)的概念。預(yù)約亦稱預(yù)備合同，本約即是正式合同。預(yù)約合同，是雙方當(dāng)事人約定在一定期限內(nèi)訂立正式合同的合同。在民法發(fā)展史上，之所以在買賣合同本約之外需要訂立買賣預(yù)約，是因?yàn)樵缙诘馁I賣合同屬于要物合同、實(shí)踐合同，須以標(biāo)的物的交付作為合同成立條件。假設(shè)當(dāng)事人雙方約定將來某個(gè)時(shí)間交貨、付款，這樣的約定不具有法律拘束力。因此發(fā)明了買賣預(yù)約，即在將來某個(gè)時(shí)間訂立買賣合同的合同。買賣合同本約發(fā)生交貨、付款的義務(wù)，預(yù)約合同發(fā)生訂立買賣合同的義務(wù)，不直接發(fā)生交貨付款的義務(wù)。

但隨著社會(huì)的發(fā)展和法律的進(jìn)步，合同自由的觀念逐漸得到承認(rèn)，買賣合同由要物合同逐漸向諾成合同過渡，至合同自由原則確立之后，買賣合同成為典型的諾成合同，因當(dāng)事人雙方一方愿買、一方愿賣的合意而成立。不能即時(shí)交貨付款，可以直接訂立買賣合同本約。完全沒有必要像早期那樣，先訂立買賣預(yù)約，然后再根據(jù)預(yù)約訂立買賣合同本約。因?yàn)橘I賣合同是諾成合同，不能即時(shí)交貨、付款的，可以在合同中約定將來付款、交貨的期限或條件，而無須先訂立買賣預(yù)約。這就是多數(shù)發(fā)達(dá)國家民法典未規(guī)定預(yù)約的理由。

我國民法通則和合同法也沒有規(guī)定預(yù)約合同。法律上沒有規(guī)定預(yù)約，并不等于社會(huì)生活中沒有預(yù)約，更不等于法律不承認(rèn)預(yù)約的效力。隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，預(yù)約合同有增多的趨勢(shì)，尤其是在房屋買賣中，先訂立買賣預(yù)約，然后在約定的期限內(nèi)訂立買賣合同本約，這樣的情形并不少見。當(dāng)事人訂立的預(yù)約合同，因現(xiàn)行合同法未設(shè)具體規(guī)則，屬于無名合同，即合同法第124條所謂“本法分則和其他法律沒有明文規(guī)定的合同”，應(yīng)當(dāng)適用合同法總則的規(guī)定。

現(xiàn)在的問題是，在裁判實(shí)踐中如何從形式和實(shí)質(zhì)上來區(qū)分預(yù)約合同和本約合同？前面談到，預(yù)約合同是訂立本約合同的合同，在裁判實(shí)踐中判斷本案合同究竟是預(yù)約還是本約，不能僅看形式、名稱，要看當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容。預(yù)約合同中往往約定了本約合同的買賣標(biāo)的、價(jià)款等條件，如房屋買賣預(yù)約，已經(jīng)約定了買哪個(gè)單元、哪套房子，約定了總價(jià)或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，如每平方米幾千元。究竟是買賣預(yù)約，還是買賣合同本約，關(guān)鍵的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)是：交貨付款的義務(wù)是否直接發(fā)生？如果直接發(fā)生交貨付款義務(wù)，是買賣合同本約；不直接發(fā)生，需要一個(gè)中間環(huán)節(jié)（另外訂立一個(gè)合同），依據(jù)另外訂立的合同發(fā)生交貨付款義務(wù)，就是預(yù)約。這就是區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

另外一個(gè)問題是，所謂法律行為附條件和附期限。買賣合同和買賣預(yù)約，都可以附條件或者附期限。如何判斷本案合同，究竟是附條件的買賣合同或者附期限的買賣合同，抑或是附條件的買賣預(yù)約或者附期限的買賣預(yù)約？換言之，在合同附條件或者附期限的情形，如何判斷究竟是買賣預(yù)約，還是買賣合同本約？

區(qū)別的關(guān)鍵在于，看所附條件、期限條款中的“標(biāo)志性的文句”：“訂立合同”或者“合同生效”。如果所附條件、附期限條款中有“訂立（正式）合同”文句，就是預(yù)約；有“合同生效”文句，就是買賣合同本約。如合同約定：某某條件成就或者某個(gè)期限到來，“訂立正式合同”，毫無疑問是預(yù)約合同；如合同約定：某某條件成就或者某個(gè)期限到來，“合同生效”，毫無疑問是買賣合同本約。關(guān)鍵看所附條件或者所附期限條款中的標(biāo)志性文句，有“訂立合同”,是買賣預(yù)約；有“合同生效”，是買賣合同本約。

順便談到一個(gè)問題，發(fā)達(dá)國家民法規(guī)定的預(yù)約，有雙方預(yù)約、單方預(yù)約之分。我國《買賣合同司法解釋》第二條所規(guī)定的是雙方預(yù)約。雙方預(yù)約，雙方當(dāng)事人都有要求對(duì)方訂立買賣合同本約的權(quán)利。單方預(yù)約，僅一方當(dāng)事人有要求對(duì)方訂立買賣合同本約的權(quán)利。法國、日本民法規(guī)定的是單方預(yù)約。瑞士債務(wù)法規(guī)定的是雙方預(yù)約。我國司法解釋采用“預(yù)約合同”概念，當(dāng)然是雙方預(yù)約，雙方當(dāng)事人均享有要求對(duì)方訂立買賣合同本約的權(quán)利，也都負(fù)有按照對(duì)方要求訂立買賣合同本約的義務(wù)，因此屬于雙務(wù)合同。按照預(yù)約要求對(duì)方訂立合同的權(quán)利，叫做預(yù)約權(quán)。這個(gè)權(quán)利在日本叫做預(yù)約完成權(quán)。

下面介紹預(yù)約合同的效力。按照《買賣合同司法解釋》，我國預(yù)約合同的效力，分為幾個(gè)層次：

第一層次的效力是，雙方當(dāng)事人都享有要求對(duì)方訂立買賣合同本約的權(quán)利（預(yù)約權(quán)），雙方當(dāng)事人都負(fù)有按照對(duì)方的要求訂立買賣合同本約的義務(wù)。

第二個(gè)層次的效力是，我國預(yù)約合同當(dāng)事人享有的預(yù)約權(quán)，性質(zhì)上屬于債權(quán)，屬于是相對(duì)權(quán)，僅在預(yù)約合同雙方當(dāng)事人之間有效，沒有對(duì)抗第三人的效力。假設(shè)一方把預(yù)約合同約定的房屋賣給了第三人，預(yù)約合同的另一方不能請(qǐng)求人民法院宣告對(duì)方與第三人之間的房屋買賣合同無效。這一點(diǎn)和日本不一樣，日本民法規(guī)定的買賣單方預(yù)約，僅一方享有權(quán)利，稱為“預(yù)約完成權(quán)”，可以進(jìn)行假（預(yù)）登記，經(jīng)過登記后，就具有物權(quán)的效力，可以對(duì)抗第三人。我國臺(tái)灣地區(qū)裁判實(shí)務(wù)認(rèn)可的預(yù)約權(quán)，也僅僅是債權(quán)。

第三個(gè)層次的效力是，一方不按照預(yù)約合同的要求訂立本約合同，即構(gòu)成根本違約，同時(shí)成立法定解除權(quán)和違約責(zé)任。對(duì)方當(dāng)事人有選擇權(quán)，或者根據(jù)合同法第107條關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定，追究違約責(zé)任，或者按照第94條關(guān)于法定解除權(quán)的規(guī)定，解除預(yù)約合同并要求賠償損失。
特別要注意，鑒于預(yù)約合同的性質(zhì)，不是直接發(fā)生交貨付款義務(wù)，只是發(fā)生訂立合同的義務(wù)，因此違反預(yù)約合同僅僅是賠償信賴?yán)鎿p失。信賴?yán)鎿p失又叫機(jī)會(huì)損失，如預(yù)約合同約定房價(jià)每平方米三千，因?qū)Ψ竭`反預(yù)約合同，現(xiàn)在再與其他人簽訂買賣合同，房價(jià)已經(jīng)漲到五千，這個(gè)差額每平方米兩千，就是機(jī)會(huì)損失、信賴損失。無論追究違約責(zé)任或者解除合同要求損害賠償，均只賠償機(jī)會(huì)損失，不包括可得利益。還要注意，如果預(yù)約合同有定金交付，則應(yīng)依據(jù)合同法第115條執(zhí)行定金罰則，交付定金一方違約則喪失定金，收受定金一方違約則應(yīng)雙倍返還定金。

第四個(gè)層次的效力是，一方違反預(yù)約合同，他方可否請(qǐng)求人民法院強(qiáng)制違約方訂立本約合同？即可否適用合同法第110條規(guī)定的強(qiáng)制實(shí)際履行？答案是：不可以。不是我說不可以，而是最高法院司法解釋說不可以。因?yàn)椤顿I賣合同司法解釋》第二條明文規(guī)定，對(duì)方只能選擇行使法定解除權(quán)，或者選擇追究違約責(zé)任。

違反預(yù)約合同，對(duì)方不能要求強(qiáng)制實(shí)際履行，理由何在？因?yàn)閺?qiáng)制違約方訂立買賣合同，違反合同自由原則，合同法第4條明文規(guī)定：當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。這就是合同自由，訂立合同、不訂立合同，取決于當(dāng)事人自愿。違反預(yù)約合同的事實(shí)，已經(jīng)表明違約方不愿意訂立合同，任何單位和個(gè)人包括人民法院，也不能強(qiáng)制他訂立合同。假如人民法院真要強(qiáng)制違約當(dāng)事人訂立合同，將不僅限制、剝奪其決定是否訂立合同的意思自由，而且要限制、剝奪其人身自由?？偛荒苁褂帽┝?qiáng)制違約方在合同書上簽字、按手印吧！這樣做，不僅違反合同法，也違反憲法。因此，預(yù)約合同的性質(zhì)決定了，不能強(qiáng)制實(shí)際履行預(yù)約合同。如果對(duì)方要求強(qiáng)制違約方訂立合同，法庭應(yīng)當(dāng)予以釋明，告知不符合強(qiáng)制實(shí)際履行條件，強(qiáng)制訂立合同屬于合同法第110條第（1）項(xiàng)所謂“法律上不能履行”。

問題2：當(dāng)事人預(yù)約某個(gè)時(shí)間簽訂本約，屆期本約沒有談成，是否違約，是否要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任？對(duì)預(yù)約的理解有兩種：一種是預(yù)定時(shí)間正式談簽約，另一種是預(yù)定時(shí)間必定簽約，哪種理解更符合立法本意？

梁老師：預(yù)定時(shí)間“簽訂”合同，是預(yù)約；預(yù)定時(shí)間正式“談”簽約，不是預(yù)約，屬于實(shí)務(wù)中的“虛盤”。“虛盤”，即附有條件的承諾，不構(gòu)成承諾。請(qǐng)注意合同法關(guān)于訂立合同的要約、承諾規(guī)則。要約是一方希望和對(duì)方訂立合同的意思表示（第14條）。承諾是受要約人同意要約的意思表示（第21條）。所謂“同意要約”，就是同意按照要約人在要約中提出的全部條件訂立合同，愿意受合同的約束，不附任何條件。因此承諾生效，合同成立（25條）。
商事實(shí)務(wù)中的“虛盤”，是附有條件的承諾，不構(gòu)成合同法上的承諾，不能成立合同。“虛盤”即附條件的承諾，應(yīng)視為“新要約”。問題中所謂“預(yù)定時(shí)間正式談簽約”，只是說什么時(shí)間談?wù)?，能不能談成并不確定，談得成就簽約，談不成拉到，根本不存在任何承諾，當(dāng)然不是預(yù)約、不是合同。

第二種理解是正確的，即雙方約定某個(gè)時(shí)間簽約即簽訂正式合同，這才是預(yù)約。當(dāng)事人有受合同約束的意思表示。如何判斷當(dāng)事人是否有愿受約束的意思？有兩種表征：一是交付定金，凡交付了定金，都有愿受合同約束的意思；二是當(dāng)事人有違約金的約定。如果當(dāng)事人有這兩種形式的表示之一，就是預(yù)約，否則就是“虛盤”，不構(gòu)成預(yù)約。

問題3：案涉房屋所有權(quán)歸屬于甲，甲因借款糾紛，與乙簽訂合同，由乙為其償還債務(wù)，房屋由乙使用，乙清償完債務(wù)后，房屋過戶至乙名下。乙占有房屋后，為甲償還了部分債務(wù)，剩余債務(wù)一直未償還。甲即與丙另行簽訂了房屋買賣合同，丙支付了合同對(duì)價(jià)并完成房屋過戶?，F(xiàn)乙起訴要求確認(rèn)甲與丙惡意串通，兩人簽訂的房屋買賣合同無效，法院如何認(rèn)定？

梁老師：甲與乙、甲和丙之間訂立的都是房屋買賣合同，但甲和乙之間的房屋買賣合同未交付，沒有辦理過戶登記。根據(jù)物權(quán)法第14條的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)自登記于不動(dòng)產(chǎn)登記簿之時(shí)生效，所以，甲和乙之間的合同因未辦理過戶登記，房屋所有權(quán)依然屬于甲。甲和丙訂立房屋買賣合同，并辦理了產(chǎn)權(quán)過戶登記，丙取得了房屋所有權(quán)，按照物權(quán)的對(duì)抗性，第三人不能向丙主張房屋所有權(quán)。這個(gè)案例就是一房二賣，兩個(gè)買賣合同都有效，原則是先辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記的買受人已取得房屋所有權(quán)，因此應(yīng)受法律保護(hù)。甲和乙之間的合同雖然有效但是已經(jīng)無法履行，出賣人甲已經(jīng)沒有房屋所有權(quán)，不可能履行交房并移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的義務(wù)。乙遭受的損失可以通過追究甲的違約責(zé)任來救濟(jì)。

問題4：承租人享有優(yōu)先購買權(quán)，按照合同法相關(guān)規(guī)定，優(yōu)先購買權(quán)需同時(shí)滿足同等條件、合理期限兩個(gè)要件。如甲先把房屋租賃給乙，并在簽訂租賃合同數(shù)月之后向乙發(fā)出通知，說要出售房屋，要求其答復(fù)，乙未答復(fù)。兩年后，甲在未通知乙的情況下，將房屋出售給丙并過戶?，F(xiàn)對(duì)乙的優(yōu)先購買權(quán)如何認(rèn)定？對(duì)“合理期限”應(yīng)如何理解？

梁老師：最高法院在解釋民法通則時(shí)創(chuàng)設(shè)承租人優(yōu)先購買權(quán)，并賦予承租人優(yōu)先購買權(quán)以對(duì)抗第三人的效力，即承租人優(yōu)先購買權(quán)在一定程度上具有物權(quán)的效力。最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則的解釋文件第１１８條：“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個(gè)月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請(qǐng)求人民法院宣告該房屋買賣無效?！边@樣解釋的合理性在于，當(dāng)時(shí)由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌剛剛開始，住房短缺的嚴(yán)重社會(huì)問題沒有解決，最高法院通過該司法解釋創(chuàng)設(shè)具有物權(quán)效力的優(yōu)先購買權(quán)，對(duì)承租人特殊保護(hù)。

現(xiàn)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌已經(jīng)完成，公房制度已經(jīng)廢止，實(shí)行住宅商品化和國有土地有償使用制度，住房短缺的社會(huì)問題已經(jīng)解決?，F(xiàn)在只要有錢就可以買到商品房（政府限購是另外的問題），錢不夠可以向銀行按揭貸款，城鎮(zhèn)低收入者買不起房的由政府提供保障性住房、廉租房，當(dāng)年創(chuàng)設(shè)承租人優(yōu)先購買權(quán)的歷史條件和法律背景已經(jīng)發(fā)生根本改變。正是基于這一理由，2007年的物權(quán)法不承認(rèn)優(yōu)先購買權(quán)。

現(xiàn)在物權(quán)法已經(jīng)生效，由于物權(quán)法不承認(rèn)物權(quán)性的優(yōu)先購買權(quán)，1988年最高法院關(guān)于民法通則解釋第118條當(dāng)然被廢止。合同法第230條規(guī)定的房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)，就只能是一種法定債權(quán)，不具有對(duì)抗租賃房屋買受人的效力。我們看到， 2009年最高法院關(guān)于《審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》明確改變了對(duì)承租人優(yōu)先購買權(quán)的解釋立場(chǎng)，將承租人優(yōu)先購買權(quán)解釋為一種法定債權(quán)，規(guī)定承租人請(qǐng)求追究出租人違約責(zé)任的，人民法院可以支持，但承租人請(qǐng)求確認(rèn)出租人與第三人簽訂的買賣合同無效的，人民法院不予支持。

請(qǐng)?zhí)貏e注意，因?yàn)闅v史條件和法律背景的改變，承租人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)和效力已經(jīng)發(fā)生根本性改變，最高人民法院用新的解釋廢止了舊的解釋，按照最高人民法院新的解釋，合同法規(guī)定的承租人優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)上屬于一種法定債權(quán)，屬于相對(duì)權(quán)，只對(duì)于出租人有效，不具有對(duì)抗第三人的效力。如有承租人要求法院判決出租人與第三人之間的房屋買賣合同無效，法庭可以進(jìn)行釋明，承租人優(yōu)先購買權(quán)不具有對(duì)抗第三人的效力，提示其可以變更訴訟請(qǐng)求，可以請(qǐng)求違約責(zé)任的損害賠償。如果承租人不變更訴訟請(qǐng)求，則應(yīng)判決予以駁回。

問題5：《買賣合同司法解釋》第3條關(guān)于無權(quán)處分與合同效力的規(guī)定，是否可以適用于部分共有人擅自處分共有物的合同？

梁老師：《買賣合同司法解釋》第3條的規(guī)定，是本解釋創(chuàng)設(shè)的新規(guī)則，其創(chuàng)造性超過了預(yù)約合同規(guī)則，具有非常重大的實(shí)踐意義和理論意義。這個(gè)問題非常重要，因此應(yīng)從合同法第51條講起。

因?yàn)楹贤ǖ?1條規(guī)定了無權(quán)處分合同規(guī)則，其適用范圍是非所有人“處分他人財(cái)產(chǎn)”，但人民法院在裁判實(shí)踐中適用合同法第51條，超出了第51條的適用范圍，發(fā)生了混淆和濫用，對(duì)于本不屬于第51條適用范圍的案型適用了第51條。一類是處分權(quán)受到限制的所有人處分自己的財(cái)產(chǎn)案型，另一類就是共有人處分共有財(cái)產(chǎn)未征得其他共有人同意的案型。這兩類案型都不是“處分他人財(cái)產(chǎn)”，本不在合同法第51條適用范圍之內(nèi)。這是對(duì)合同法第51條的錯(cuò)誤適用。
合同法第51條規(guī)定的是無處分權(quán)人“處分他人財(cái)產(chǎn)”的合同，處分的對(duì)象是他人享有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)，即他人之物；處分人既不是所有權(quán)人也沒有獲得所有權(quán)人授予的處分權(quán)，實(shí)際上就是因“惡意或和誤認(rèn)”處分他人財(cái)產(chǎn)。所謂“惡意”就是明知是他人的財(cái)產(chǎn)而予以處分，所謂“誤認(rèn)”就是誤將他人財(cái)產(chǎn)認(rèn)為自己的財(cái)產(chǎn)而予以處分。還須注意這里所謂“處分”，并不是所謂“處分行為”，而是所有權(quán)的“占有、使用、收益、處分”四項(xiàng)權(quán)能中的“處分權(quán)能”。教科書說所有權(quán)的“處分權(quán)能”分為“事實(shí)處分”和“法律處分”。合同法第51條所謂“處分”當(dāng)然是“法律處分”，亦即出賣和贈(zèng)與。合同法第51條所謂“他人財(cái)產(chǎn)”，是指他人享有所有權(quán)的有形財(cái)產(chǎn)，即動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，最高人民法院公報(bào)2012年第5期（總第187期）第7頁刊登的一個(gè)案例，明示“股權(quán)轉(zhuǎn)讓不適用無權(quán)處分”。合同法實(shí)施以來，一些法院沒有準(zhǔn)確理解第51條的適用范圍，對(duì)于前面提到的本不屬于第51條適用范圍的兩類案型適用了第51條，造成濫用。
現(xiàn)實(shí)生活中，不屬于合同法第51條適用范圍的第一類案型，包括：（一）抵押人出賣抵押物；（二）國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位未經(jīng)國務(wù)院等主管部門的批準(zhǔn)出賣國家交給他們直接支配使用的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)；（三）融資租賃合同的承租人在付清租金之前轉(zhuǎn)賣租賃設(shè)備。在融資租賃中，表面上看設(shè)備所有權(quán)屬于租賃公司，但租賃公司并不是真正的所有權(quán)人。是企業(yè)自己購買設(shè)備，企業(yè)才是實(shí)際上的所有權(quán)人，僅僅因?yàn)樽赓U公司替企業(yè)墊付設(shè)備價(jià)款，這個(gè)設(shè)備的所有權(quán)被讓渡給租賃公司，作為歸還墊款的擔(dān)保。實(shí)際上，租賃公司只是擔(dān)保權(quán)人，不是所有權(quán)人，既不能占有，也不能使用、收益。從實(shí)質(zhì)上看問題，承租人是真正的所有權(quán)人。從形式上看，承租人好像是無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)，而實(shí)質(zhì)上是處分自己的財(cái)產(chǎn)，只不過處分權(quán)受到限制罷了，與抵押人出賣抵押物類似；（四）保留所有權(quán)買賣的買受人在付清全部價(jià)款前轉(zhuǎn)賣商品。從實(shí)質(zhì)上看，買受人是所有人，出賣人只是擔(dān)保權(quán)人，其保留所有權(quán)只起擔(dān)保作用。與抵押人出賣抵押物類似。這幾類案件的實(shí)質(zhì)是，所有人出賣自己的財(cái)產(chǎn)，而不是處分他人財(cái)產(chǎn)，出賣人是所有人或者實(shí)質(zhì)上的所有人，只是基于某種原因處分權(quán)受到限制，因此不在合同法第51條的適用范圍之內(nèi)。

還有第（五）種案件，即將來財(cái)產(chǎn)買賣。賣出時(shí)出賣人并不享有標(biāo)的物所有權(quán)，是簽訂買賣合同之后再去購買已經(jīng)被出賣的商品，這叫將來財(cái)產(chǎn)買賣。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的時(shí)代，經(jīng)銷商通常是先買進(jìn)后賣出，賺取二者的差價(jià)。當(dāng)今高度發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，是先賣出后買進(jìn)。如到“四S店”購買進(jìn)口汽車，訂立購車的合同時(shí)，所買賣的那輛汽車并不在店里，往往還在外國的生產(chǎn)線上，甚至根本沒有生產(chǎn)?！八腟店”訂立買賣合同賣出汽車之后，再去同進(jìn)口商或者外國的出口商訂立買賣合同，購買已經(jīng)售出的那輛汽車。這是典型的先賣出后買進(jìn)。這是現(xiàn)代化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中最常見的商事買賣合同，最大的優(yōu)點(diǎn)是使經(jīng)銷商可以追求所謂“零庫存”，甚至“零成本”。在合同法制定時(shí)，中國剛開始向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌，合同法起草人無法預(yù)見到將來財(cái)產(chǎn)買賣合同，所以合同法上沒有設(shè)立規(guī)定。致將來財(cái)產(chǎn)買賣合同，被誤認(rèn)為無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)合同。

最高法院制定《買賣合同司法解釋》第3條的目的之一，就是要糾正合同法第51條的錯(cuò)誤適用。為此設(shè)立了兩項(xiàng)規(guī)則：

一是合同法第132條的反面解釋。合同法第132條只規(guī)定出賣人應(yīng)有所有權(quán)或處分權(quán)，但沒有規(guī)定所有人出賣自己的財(cái)產(chǎn)卻因種種原因處分權(quán)受到限制時(shí)如何處理。因此最高法院制定司法解釋時(shí)先解釋第132條的反面，創(chuàng)設(shè)合同法第132條反面解釋規(guī)則，規(guī)定：當(dāng)事人以出賣人締約時(shí)不享有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持；如果合同不能實(shí)際履行的，對(duì)方可以選擇追究違約方的違約責(zé)任或者行使法定解除權(quán)解除合同并要求賠償損失。這是解釋草案7月稿的第4條。

二是創(chuàng)設(shè)將來財(cái)產(chǎn)買賣合同效力規(guī)則。買賣合同司法解釋草案7月稿第5條規(guī)定：當(dāng)事人以出賣人締約時(shí)不享有所有權(quán)或者處分權(quán)為由請(qǐng)求確認(rèn)合同無效的，人民法院不予支持；合同最后不能履行，可以追究違約責(zé)任或者解除合同并要求賠償損失。

后來發(fā)現(xiàn)這兩個(gè)解釋規(guī)則內(nèi)容完全一致，于是征得參與修改討論的民法專家同意，將兩個(gè)解釋條文合并為一條，即現(xiàn)在的《買賣合同司法解釋》第3條。因此，《買賣合同司法解釋》第3條，可以稱為買賣合同特別效力規(guī)則。其適用范圍是：所有人處分自己的財(cái)產(chǎn)而因某種原因處分權(quán)受到限制的案型，和將來財(cái)產(chǎn)買賣合同案型。解釋頒布后，人民法院審理這兩類案型，應(yīng)直接適用《買賣合同司法解釋》第3條。

現(xiàn)在回到提問，討論關(guān)于共有物的處分問題。共有人處分共有物未征得其他共有人同意的案件，不屬于合同法第51條無權(quán)處分合同規(guī)則的適用范圍。前面談到，合同法第51條的適用范圍是，既無所有權(quán)也無處分權(quán)的人“處分他人財(cái)產(chǎn)”的合同，而共有人處分共有物是“處分自己的財(cái)產(chǎn)”。處分人是所處分財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人。其特別之處在于，是處分人與他人共同享有的共同所有權(quán)，不是處分人個(gè)人獨(dú)自享有的所有權(quán)。因此，共有人處分共有財(cái)產(chǎn)，不屬于“無權(quán)處分”，而是“有權(quán)處分”，此前有的人民法院適用合同法第51條裁判共有人處分共有財(cái)產(chǎn)案件，應(yīng)屬于適用法律錯(cuò)誤。

遺憾的是，最高人民法院制定《買賣合同司法解釋》，沒有對(duì)共有物的處分設(shè)置相應(yīng)的解釋規(guī)則。雖然如此，人民法院裁判共有人處分共有財(cái)產(chǎn)的案件，是不是沒有法律規(guī)則可以適用呢？當(dāng)然不是。下面就如何根據(jù)現(xiàn)行法裁判共有人處分共有財(cái)產(chǎn)案件，作一個(gè)大致的分析。

現(xiàn)實(shí)生活中的共有財(cái)產(chǎn)，可以區(qū)分為兩種類型：（一）以合伙關(guān)系為基礎(chǔ)的共有財(cái)產(chǎn)；（二）以家庭關(guān)系為基礎(chǔ)的共有財(cái)產(chǎn)，主要是以夫妻關(guān)系為基礎(chǔ)的共有財(cái)產(chǎn)。下面先談以合伙關(guān)系為基礎(chǔ)的共有財(cái)產(chǎn)。

以合伙關(guān)系為基礎(chǔ)的共有，可再分為兩種情況：一種是在合伙合同關(guān)系基礎(chǔ)上建立了合伙企業(yè)（組織）的共有。按照合伙企業(yè)法第25條的規(guī)定，合伙人可以推舉合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人，作為合伙企業(yè)的代表人，對(duì)外代表合伙企業(yè)實(shí)施法律行為。此合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人，亦即民法通則34條所謂“負(fù)責(zé)人”。因此合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人處分合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)，當(dāng)然是有權(quán)處分。但合伙協(xié)議甚至合伙企業(yè)法對(duì)合伙事務(wù)執(zhí)行人的代表權(quán)限可能有所限制，例如處分不動(dòng)產(chǎn)須經(jīng)全體合伙人同意。如果合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人處分不動(dòng)產(chǎn)，未征得其他合伙人同意，即構(gòu)成超越代表權(quán)限，應(yīng)當(dāng)適用合同法第50條關(guān)于越權(quán)代表行為的規(guī)定。

合同法第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！笨梢?，共有人處分共有財(cái)產(chǎn)的案件，如果屬于合伙企業(yè)的負(fù)責(zé)人（合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人）未得到其他合伙人同意處分合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)，依據(jù)合同法第50條規(guī)定的規(guī)則是，“原則上有效，例外無效”。這個(gè)“例外無效”，就是“相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道處分人超越權(quán)限”。這種情形，其他合伙人向人民法院起訴要求確認(rèn)買賣合同無效，法庭不僅應(yīng)要求其舉證證明處分人（負(fù)責(zé)人）超越權(quán)限，而且還應(yīng)當(dāng)要求其舉證證明相對(duì)人（買受人）“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”處分人超越權(quán)限；不能舉證證明相對(duì)人知道處分人超越權(quán)限的，則應(yīng)認(rèn)定買賣合同有效。

另一種以合伙關(guān)系為基礎(chǔ)的共有，是以沒有建立合伙企業(yè)的普通合伙合同關(guān)系為基礎(chǔ)的共有。例如，二人合伙做小買賣，賺錢按照出資分配，沒有建立合伙企業(yè)（組織）。再如，合伙建房，一方出地一方出錢，訂個(gè)合伙協(xié)議，約定建成的房屋如何分配，并未成立合伙企業(yè)。這些合伙，相對(duì)于成立合伙企業(yè)的合伙，可以稱為普通合伙。即使建立了合伙企業(yè)（組織）但未推舉合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人的，也應(yīng)作為普通合伙對(duì)待。

普通合伙，因?yàn)闆]有推舉合伙事務(wù)執(zhí)行人（負(fù)責(zé)人），按照合伙合同的原理，視為合伙人相互授予代理權(quán)，各合伙人均有權(quán)執(zhí)行合伙事務(wù)。按照合伙企業(yè)法第25條的規(guī)定，如果合伙企業(yè)未推舉合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人，則各“合伙人對(duì)執(zhí)行合伙事務(wù)享有同等的權(quán)利?！币虼?，各合伙人處分共有財(cái)產(chǎn)，都屬于有權(quán)處分。但是，合伙協(xié)議對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)的處分可能設(shè)有限制，如處分共有房產(chǎn)要經(jīng)全體合伙人同意，其中一合伙人擅自處分共有房產(chǎn)，就構(gòu)成越權(quán)代理。

合同法第49條規(guī)定：行為人超越代理權(quán)訂立的合同，“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。反之，相對(duì)人“沒有理由相信”行為人有代理權(quán)的，該代理行為無效。所謂“沒有理由相信”，應(yīng)當(dāng)是相對(duì)人“知道合伙協(xié)議對(duì)合伙人處分共有財(cái)產(chǎn)設(shè)有限制（須全體合伙人同意）并且知道處分財(cái)產(chǎn)的合伙人未得到其他合伙人同意”。應(yīng)當(dāng)由誰來證明相對(duì)人“沒有理由相信”，法庭應(yīng)當(dāng)要求主張買賣合同無效的合伙人承擔(dān)證明責(zé)任。

補(bǔ)充一點(diǎn)，無論是合伙企業(yè)共有財(cái)產(chǎn)的處分，還是普通合伙的共有財(cái)產(chǎn)的處分，根據(jù)誠實(shí)信用原則，處分人和相對(duì)人均無權(quán)請(qǐng)求確認(rèn)買賣合同無效（英美合同法叫“禁反言”），只有其他合伙人有權(quán)請(qǐng)求確認(rèn)合同無效。當(dāng)然法庭應(yīng)責(zé)令請(qǐng)求確認(rèn)合同無效的合伙人證明相對(duì)人“沒有理由相信”，即“知道超越權(quán)限”。

現(xiàn)在分析以夫妻關(guān)系為基礎(chǔ)的共有財(cái)產(chǎn)的處分。實(shí)際生活中，夫妻關(guān)系存續(xù)期間購買房產(chǎn)，當(dāng)然可以把夫妻雙方登記為共有人，房產(chǎn)證上記載為共同所有，并載明夫或妻的所有權(quán)份額（各一半），但多數(shù)情形是，房屋產(chǎn)權(quán)登記在夫或妻一人名下，名義上是夫或妻個(gè)人的所有權(quán)，而實(shí)際上是夫妻共有財(cái)產(chǎn)。這就造成產(chǎn)權(quán)證（登記簿）記載與實(shí)際情形不一致。夫妻關(guān)系存續(xù)期間取得的財(cái)產(chǎn)，屬于夫妻共有財(cái)產(chǎn)，是婚姻法明確規(guī)定的（婚后所得共同制），無論產(chǎn)權(quán)證或者登記簿記載的所有權(quán)人是夫或妻一方或者是夫妻雙方，都不能改變婚姻法的規(guī)定，都屬于夫妻共有財(cái)產(chǎn)。

為防止夫妻一方背著另一方處分財(cái)產(chǎn)，房產(chǎn)登記部門采取的辦法是，凡個(gè)人出賣房屋的，需要證明是單身，如果不能證明是單身，則要求出賣人夫妻雙方同時(shí)到場(chǎng)辦理過戶登記。因?yàn)樯鐣?huì)生活的復(fù)雜性，夫妻一方背著他方處分房產(chǎn)的情形仍時(shí)有發(fā)生。例如搞個(gè)假離婚證欺騙登記機(jī)關(guān)。因此就有夫妻關(guān)系另一方起訴到人民法院，要求確認(rèn)他方處分共有財(cái)產(chǎn)的合同無效。

這里特別要指出，這類案件并不都是夫妻一方背著他方處分共有財(cái)產(chǎn)。常有這樣的情況，夫妻一方處分共有財(cái)產(chǎn)，其實(shí)是對(duì)方同意的、雙方共同決定的，因?yàn)楹髞矸績r(jià)漲了，出賣人認(rèn)為吃虧了，要想反悔，就由他方出面向法院起訴，以出賣人事前未征得同意為由，要求法院認(rèn)定房屋買賣合同無效。法院如果予以支持，判決宣告買賣合同無效，正好中了當(dāng)事人的圈套，使不誠信的人得利，使誠實(shí)守信的相對(duì)人受害。

此前，各地人民法院裁判以出賣人未征得夫妻關(guān)系他方同意為由要求宣告合同無效的案件，往往適用合同法第51條，前面已經(jīng)談到這樣做是錯(cuò)誤的，因?yàn)榉蚱抟环教幏止灿胸?cái)產(chǎn)，不屬于合同法第51條的適用范圍。現(xiàn)在的問題是，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么法律規(guī)則裁判這類案件？
請(qǐng)?zhí)貏e注意婚姻法第17條?；橐龇ǖ?7條第2款明文規(guī)定：“夫妻對(duì)共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)?！睏l文所說的“處理權(quán)”，當(dāng)然應(yīng)理解為“處分權(quán)”。亦即，夫妻雙方對(duì)于共有財(cái)產(chǎn)，享有平等的處分權(quán)。換言之，對(duì)于夫妻共有財(cái)產(chǎn)，丈夫可以處分，妻子也可以處分，雙方的處分權(quán)是平等的。

順便談到，婚姻法為什么不規(guī)定夫妻雙方“共同行使”處分權(quán)？因?yàn)?，這樣規(guī)定違背社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)。中華民族的傳統(tǒng)，不是丈夫當(dāng)家就是妻子當(dāng)家，無論買進(jìn)或者賣出，通常都是一人出面，其實(shí)事前夫妻雙方已經(jīng)商量好了，即使事前未商量是一方隨機(jī)決定，也是為夫妻雙方的利益。要求法律行為必須雙方共同實(shí)施，或者出示另一方的授權(quán)書，一不合人情事理，二不利于市場(chǎng)交易。因此，婚姻法明文規(guī)定夫妻有平等的處分權(quán)。

既然如此，人民法院審理夫妻一方要求宣告他方處分共有財(cái)產(chǎn)的合同無效的案件，就不能僅僅因?yàn)槌鲑u人未征得夫妻關(guān)系的他方同意，就判決宣告買賣合同無效。因?yàn)槌鲑u人有處分權(quán)，且是否征得原告同意難于證明，即使未征得原告同意也未必不符合夫妻雙方共同利益，如支持原告請(qǐng)求認(rèn)定合同無須，將損害相對(duì)人合法利益，損及市場(chǎng)交易安全。

請(qǐng)注意，是不是凡夫妻一方處分共有財(cái)產(chǎn)的合同，就絕對(duì)不能認(rèn)定無效呢？當(dāng)然不是。法庭認(rèn)定合同無效必須有法定事由，這就是處分人“具有損害夫妻關(guān)系他方的惡意”，主要是為了離婚時(shí)侵占共有財(cái)產(chǎn)?？蓪⑷嗣穹ㄔ簩徖矸蚱抟环教幏止灿胸?cái)產(chǎn)案件的裁判規(guī)則概括如下：當(dāng)事人或第三人以處分人未征得夫妻他方同意為由要求宣告合同無效的，人民法院不予支持；但處分人具有損害夫妻關(guān)系他方惡意的除外。

換言之，夫妻一方處分共有財(cái)產(chǎn)的買賣合同，原則上有效，例外無效。這個(gè)例外，就是處分人“具有損害夫妻關(guān)系他方的惡意”，就是離婚時(shí)獨(dú)占、侵占本屬于夫妻共有的財(cái)產(chǎn)。
法院審理此類案件時(shí)，關(guān)鍵看處分人有沒有損害夫妻關(guān)系另一方的惡意。如果不具有這樣的惡意，夫妻感情不錯(cuò)，一家子和和美美地過日子，實(shí)質(zhì)是因?yàn)楹髞矸績r(jià)上漲，雙方或一方認(rèn)為賣虧了，于是以出賣人未征得他方同意為由要求宣告買賣合同無效，則人民法院應(yīng)不予支持，應(yīng)斷然駁回原告請(qǐng)求。但如果查明的事實(shí)是，處分共有財(cái)產(chǎn)的一方具有損害他方的惡意，即為了離婚時(shí)獨(dú)占共有財(cái)產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)支持夫妻關(guān)系另一方的請(qǐng)求，認(rèn)定買賣合同無效。這種情形，法院認(rèn)定買賣合同無效的法律依據(jù)，是合同法第52條。

合同法第52條規(guī)定了合同無效的六項(xiàng)法定事由，法庭可以考慮其中第（二）項(xiàng)“雙方惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”，和第（四）項(xiàng)“損害公共利益”。法庭如果查明處分人有損害夫妻關(guān)系他方的惡意，即離婚時(shí)獨(dú)占共有財(cái)產(chǎn)，而相對(duì)人對(duì)此明知的，即應(yīng)依據(jù)合同法第52條第（二）項(xiàng)關(guān)于雙方惡意串通的規(guī)定，判決宣告買賣合同無效。如果查明丈夫有損害妻子利益的惡意，即離婚時(shí)獨(dú)占共有財(cái)產(chǎn)，而相對(duì)人并不知情（或難于認(rèn)定相對(duì)人是否知道），則應(yīng)依據(jù)合同法第52條第（四）項(xiàng)關(guān)于損害社會(huì)公共利益的規(guī)定，判決宣告買賣合同無效。因?yàn)榛橐龇P(guān)于夫妻共有財(cái)產(chǎn)的規(guī)定、保護(hù)夫妻雙方合法權(quán)益、保護(hù)妻子和子女合法權(quán)益、維護(hù)親情有序和諧的婚姻家庭關(guān)系，屬于社會(huì)公共利益，夫妻一方意圖侵占夫妻共有財(cái)產(chǎn)，當(dāng)然構(gòu)成對(duì)社會(huì)公共利益的侵害，構(gòu)成認(rèn)定合同無效的法定事由。

這里做一點(diǎn)補(bǔ)充，即使處分人具有損害夫妻關(guān)系他方的惡意，但相對(duì)人（買受人）并不知情，雖然符合合同法第52條第（四）項(xiàng)法定事由“損害社會(huì)公共利益”，如果買賣合同已經(jīng)履行完畢，已經(jīng)交房付款并且辦理了過戶登記，買受人已經(jīng)合法取得該房屋的所有權(quán)，則法院不宜依據(jù)合同法第52條宣告合同無效，而應(yīng)認(rèn)定合同有效。這是審理這類案件規(guī)則的“例外之例外”。

為什么要有這個(gè)“例外之例外”，理由如下：

（一）婚姻法對(duì)此有專門規(guī)定?；橐龇ǖ?7條規(guī)定，“離婚時(shí)，一方隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)，或偽造債務(wù)企圖侵占另一方財(cái)產(chǎn)的，分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，對(duì)隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)或偽造債務(wù)的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發(fā)現(xiàn)有上述行為的，可以向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求再次分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)。”可以在離婚時(shí)或者離婚后通過適用婚姻法上述規(guī)定制裁出賣人。法庭認(rèn)定買賣合同有效，不會(huì)導(dǎo)致對(duì)夫妻關(guān)系另一方的實(shí)質(zhì)不公正。

（二）因?yàn)橘I受人是無辜的，且已依法辦理過戶登記得到所有權(quán)，他的所有權(quán)受不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力和物權(quán)對(duì)抗力保護(hù)。要?jiǎng)儕Z買受人已經(jīng)合法取得的所有權(quán)，不僅侵害買受人合法權(quán)益，且損害市場(chǎng)交易秩序，損害整個(gè)法律秩序。

（三）再一個(gè)理由是，即使判決合同無效，也難于恢復(fù)原狀，判決難于執(zhí)行，必然使人民法院自己陷入困境：這樣的判決很難執(zhí)行，執(zhí)行不了原告到處上訪，要真的執(zhí)行了，買受人到處上訪。

最高法院《買賣合同司法解釋》中沒有涉及共有財(cái)產(chǎn)的處分問題，可能是最高法院認(rèn)為這個(gè)問題很復(fù)雜，不宜輕易出臺(tái)解釋規(guī)則。實(shí)際上共有財(cái)產(chǎn)的處分問題也的確比較復(fù)雜。但法院審理這類案件，并不是沒有法律規(guī)定可以遵循。我們四川省法院可以對(duì)此進(jìn)行專題研究，然后制定一個(gè)內(nèi)部規(guī)則。

問題6：甲與某村小組簽訂一份林木“轉(zhuǎn)讓合同”，約定甲可砍伐屬于該村小組集體所有的一片林木，雙方當(dāng)事人對(duì)合同內(nèi)容及效力均無異議，但該村小組部分村民認(rèn)為村小組轉(zhuǎn)讓的林木中部分屬于其私人所有，合同侵犯其合法利益，應(yīng)當(dāng)無效。因有權(quán)機(jī)關(guān)未對(duì)該村小組的集體林木與私人林木進(jìn)行確權(quán)，難以查明合同所涉林木的所有權(quán)歸屬，法院以村小組未提供證據(jù)證明合同所涉林木全部屬于該村小組所有為由，認(rèn)定合同無效，是否正確？

梁老師：買賣合同簽訂后發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物界限不清，難以查明屬于哪個(gè)人的林木，這涉及到林木所有權(quán)的歸屬。我認(rèn)為法院認(rèn)定合同無效尚需斟酌。不宜以不能舉證證明林木權(quán)屬就認(rèn)定合同無效，因?yàn)檫@種情形不屬于合同法第51條規(guī)定的處分他人之物，處分的是自己之物。也不符合合同法第52條規(guī)定的認(rèn)定合同無效的“法定事由”。法庭不能依據(jù)第51條認(rèn)定合同無效，也不能依據(jù)第52條認(rèn)定合同無效。問題的關(guān)鍵是合同不能履行，因標(biāo)的物界限不清，要履行合同砍伐這些樹木，很可能侵犯他人合法權(quán)益，構(gòu)成違法行為。不能履行的原因在出賣人方面，由于出賣人的原因?qū)е潞贤荒苈男?，?yīng)該追究其不能履行的違約責(zé)任。如果是甲起訴要求強(qiáng)制履行或者要求確認(rèn)合同無效，法庭可以釋明，告知可變更訴訟請(qǐng)求。

問題7：某銀行對(duì)外出售一幢房產(chǎn)，委托某拍賣公司對(duì)外公開拍賣，某甲通過公開競(jìng)買的方式競(jìng)買成功，分別與拍賣公司簽訂《成交確認(rèn)書》，與銀行簽訂了房屋買賣協(xié)議。某甲因履行支付房款義務(wù)資金不夠，于是與某乙簽訂一份《協(xié)議》，約定：某乙出資100萬元，其中40萬元屬借給某甲，60萬元屬分得某甲所購銀行房產(chǎn)中的6個(gè)門面的購房款。爾后，銀行根據(jù)與某甲簽訂的《房屋買賣協(xié)議》將《房屋產(chǎn)權(quán)證》和《土地使用權(quán)證》全部過戶給甲。某乙向法院起訴，請(qǐng)求確認(rèn)某甲競(jìng)買的房產(chǎn)屬合伙購買。問：（1）銀行的房產(chǎn)屬公開拍賣，競(jìng)買人某甲對(duì)所購房產(chǎn)是否具有排他性，合伙購買是否不成立？（2）某甲與某乙簽訂的《協(xié)議》關(guān)于某乙出資60萬元分配6個(gè)門面，是否屬房屋所有權(quán)再轉(zhuǎn)移？《協(xié)議》簽訂時(shí)，某甲并未取得房屋所有權(quán)，此時(shí)的房屋所有權(quán)再轉(zhuǎn)移是否有效？

梁老師：房屋產(chǎn)權(quán)過戶到甲方名下完全合法，甲是房屋所有權(quán)人，甲在辦理登記過戶取得房屋所有權(quán)之前，與乙簽訂買賣房屋合同，將自己購買的尚未過戶的部分房屋轉(zhuǎn)讓給乙，當(dāng)然是有效的。現(xiàn)實(shí)生活中，常有這樣的情形，張三與開發(fā)商訂立商品房預(yù)售合同，在開發(fā)商交房之前就把購買的房屋轉(zhuǎn)賣給李四，張三與李四之間的房屋買賣合同當(dāng)然是有效的，只是要等待開發(fā)商交房后張三才能向李四履行交房義務(wù)。法院不能以出賣人簽訂合同時(shí)未取得房屋所有權(quán)就認(rèn)定合同無效，裁判依據(jù)是《合同法司法解釋》第3條的規(guī)定：“當(dāng)事人以出賣人訂立合同時(shí)未取得所有權(quán)而主張買賣合同無效的，人民法院不予支持。”當(dāng)然也不能認(rèn)定該房屋屬于甲和乙合伙購買，因?yàn)榕馁u成交與出賣人銀行訂立的買賣合同的買受人只是甲。如前所述，實(shí)際是甲與出賣人銀行訂立購買該棟房屋的買賣合同，乙與甲訂立購買甲將來取得的該棟房屋的部分門面房（商鋪）的買賣合同。后一合同屬于將來財(cái)產(chǎn)買賣合同。

問題8：出賣人就商品房以外的其他房屋訂立多份買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實(shí)際履行合同的，如何處理？

梁老師：《買賣合同司法解釋》（5月稿)對(duì)此有明確規(guī)定，不知道為什么后來把這個(gè)規(guī)定刪掉了。我在這里提個(gè)處理思路：

第一項(xiàng)規(guī)則是，合同均未履行和辦理過戶登記的，先交付房屋的買賣合同的買受人，要求辦理房屋過戶登記的，人民法院應(yīng)予支持。理由是，基于有效買賣合同，出賣方交付了房屋，買受人已經(jīng)取得對(duì)房屋的合法有權(quán)占有，此合法有權(quán)占有當(dāng)然受法律保護(hù)。法律根據(jù)是物權(quán)法第十九章關(guān)于占有的規(guī)定。此項(xiàng)規(guī)則的實(shí)質(zhì)是，依法保護(hù)合法有權(quán)占有。

第二項(xiàng)規(guī)則是，如果均未交付，先付款的買受人請(qǐng)求交房并辦理過戶登記的，人民法院應(yīng)予支持。此與《買賣合同司法解釋》第9條第（二）項(xiàng)關(guān)于動(dòng)產(chǎn)多重買賣的規(guī)則相同。這樣處理，雖無法律上的明文規(guī)定，其法理依據(jù)是，買受人已經(jīng)付清了對(duì)價(jià)，他對(duì)于標(biāo)的物的法律地位，當(dāng)然優(yōu)先于沒有支付對(duì)價(jià)的買受人。

第三項(xiàng)規(guī)則是，如果幾個(gè)買賣合同的買受人均未接受交付，且均未付款，合同成立在先的買受人請(qǐng)求出賣人交房并辦理過戶登記的，人民法院應(yīng)予支持。法律根據(jù)是合同法第110條關(guān)于強(qiáng)制實(shí)際履行的規(guī)定。因?yàn)楹贤闪ⅲㄍǔＧ樾魏贤猿闪r(shí)生效）在先，當(dāng)事人根據(jù)合同法第110條請(qǐng)求人民法院強(qiáng)制出賣人實(shí)際履行合同義務(wù)的權(quán)利發(fā)生在先。與《買賣合同司法解釋》關(guān)于多重多重買賣的第9條第（三）項(xiàng)規(guī)則相同。

問題9：《買賣合同司法解釋》第10條關(guān)于機(jī)動(dòng)車多重買賣合同效力的規(guī)定（交付優(yōu)先于登記），是否與物權(quán)法第24條“未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人”的規(guī)定相沖突？甲將機(jī)動(dòng)車出賣給乙并辦理了轉(zhuǎn)移登記，但未及時(shí)交付（或者乙買車后又借給甲使用），甲在此期間又出賣給丙且交付給丙，丙非善意相對(duì)人，法院依照“交付優(yōu)先于登記”，保護(hù)丙的權(quán)利是否有違誠實(shí)信用原則和公平原則？

梁老師：《買賣合同司法解釋》第10條規(guī)定了機(jī)動(dòng)車等特殊動(dòng)產(chǎn)多重買賣優(yōu)先保護(hù)順序的解釋規(guī)則。第（一）項(xiàng)規(guī)則是，先受領(lǐng)交付的買受人優(yōu)先，其法律根據(jù)是物權(quán)法第23條，買受人因受領(lǐng)交付已經(jīng)取得機(jī)動(dòng)車所有權(quán)；第（二）項(xiàng)規(guī)則是，均未受領(lǐng)交付情形，先辦理所有權(quán)過戶登記的買受人優(yōu)先，其法律根據(jù)是物權(quán)法第24條的反對(duì)解釋，辦理所有權(quán)登記的可以對(duì)抗善意第三人；第（三）項(xiàng)規(guī)則是，均未交付、均未辦理過戶登記情形，合同成立在先的買受人優(yōu)先，法律根據(jù)是合同法第110條；第（四）項(xiàng)規(guī)則是，交付給買受人之一后，又登記過戶給別的買受人的情形，受領(lǐng)交付的買受人優(yōu)先?，F(xiàn)在的問題是，質(zhì)疑第（四）項(xiàng)規(guī)則，是否與物權(quán)法第24條關(guān)于登記對(duì)抗原則向沖突？

請(qǐng)?zhí)貏e注意第（四）項(xiàng)規(guī)則的適用條件是：“出賣人將標(biāo)的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記”。例如，張三把汽車出賣給李四并交付，按照物權(quán)法第23條的規(guī)定，交付發(fā)生所有權(quán)變更，買受人李四依法得到了汽車的所有權(quán)，同時(shí)出賣人張三已經(jīng)喪失了所有權(quán)。已經(jīng)不享有汽車所有權(quán)的張三，再簽訂第二個(gè)合同，將自己沒有所有權(quán)的汽車出賣給王五，構(gòu)成合同法第51條規(guī)定的無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)的合同，權(quán)利人李四當(dāng)然不可能予以追認(rèn)，因此第二個(gè)買賣合同無效。這種情形，買受人王五不構(gòu)成善意，因?yàn)槭琴I賣二手車，按照社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，一定要先看汽車，看上哪輛車買哪輛車，而不是僅憑出賣人有車證就購買。按照物權(quán)法第106條善意取得的規(guī)定，購買動(dòng)產(chǎn)情形的“善意”是“信賴占有”。買受人王五簽訂合同時(shí)出賣人并未占有那輛汽車，當(dāng)然談不到“信賴占有”。因此，買受人王五不可能依據(jù)善意取得制度，取得汽車所有權(quán)。當(dāng)然應(yīng)當(dāng)保護(hù)因受領(lǐng)交付已經(jīng)取得汽車所有權(quán)的買受人李四?？梢姡隧?xiàng)解釋規(guī)則的法律根據(jù)，是物權(quán)法第23條、合同法第51條，再加上物權(quán)法第106條。應(yīng)當(dāng)肯定，《買賣合同司法解釋》第10條第（四）項(xiàng)規(guī)則，是正確的。

現(xiàn)在來看問題中的設(shè)例：“甲將機(jī)動(dòng)車出賣給乙并辦理了轉(zhuǎn)移登記，但未及時(shí)交付（或者乙買車后又借給甲使用），甲在此期間又出賣給丙且交付給丙，丙非善意相對(duì)人”。甲將汽車賣給買受人乙，并且辦理了過戶登記，按照物權(quán)法第24條的規(guī)定，買受人乙對(duì)汽車的所有權(quán)已經(jīng)具有對(duì)抗善意第三人的效力。此后，（可能是甲未交付汽車或者交付后又向乙借用該汽車）甲又將該輛汽車出賣給買受人丙，并且交付給丙。這種情形，買受人丙能否取得汽車的所有權(quán)呢？
毫無疑問，無論買受人丙是否構(gòu)成善意，都不能取得該汽車的所有權(quán)。法院應(yīng)當(dāng)保護(hù)第一個(gè)合同的買受人乙，依據(jù)是物權(quán)法第24條登記對(duì)抗原則。同時(shí)，丙對(duì)汽車的占有屬于無權(quán)占有。乙向法院起訴要求法院判決從丙取回涉案汽車，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)物權(quán)法第34條關(guān)于無權(quán)占有的規(guī)定，支持乙的取回權(quán)。這個(gè)例子，不符合《買賣合同司法解釋》第10條第（四）項(xiàng)解釋規(guī)則的適用條件。這種情形，法院不能保護(hù)取得占有的丙。

再回過頭來談《買賣合同司法解釋》第10條第（四）項(xiàng)規(guī)則，實(shí)際上我們剛才討論了兩個(gè)不同的設(shè)例，我舉的例子是張三先出賣給李四并交付汽車給李四，然后再出賣給王五并辦理過戶登記；提問法官舉的例子是甲先出賣給乙并辦理過戶登記給乙，然后再出賣給丙并交付給丙。交付和登記過戶，二者明顯有先后。先交付的例子，適用第（四）項(xiàng)規(guī)則，優(yōu)先保護(hù)受領(lǐng)交付的李四，法律上的根據(jù)是物權(quán)法第23條、合同法第51條和物權(quán)法第106條；先登記的例子，不能適用第（四）項(xiàng)規(guī)則，而應(yīng)直接根據(jù)物權(quán)法第24條關(guān)于登記對(duì)抗原則的規(guī)定，保護(hù)先辦理登記過戶取得汽車所有權(quán)的乙。

剩下一個(gè)問題是，如果出賣人交付汽車給一個(gè)買受人A，登記過戶給另一個(gè)買受B人，交付與辦理登記之間，難以判斷誰先誰后，這種情形應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)哪一方呢？回答這個(gè)問題，須弄清楚物權(quán)法第23條與第24條之間的邏輯關(guān)系。

按照物權(quán)法的邏輯關(guān)系，汽車買賣，依第23條的規(guī)定，因標(biāo)的物交付而發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的效力，即買受人取得汽車所有權(quán)。反對(duì)解釋本條，汽車買賣，不交付標(biāo)的物，不發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的效力，即買受人不能取得汽車所有權(quán)。然后，第24條規(guī)定，在依據(jù)第23條規(guī)定因標(biāo)的物交付發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)效力，即買受人取得汽車所有權(quán)之后，還須辦理過戶登記。未經(jīng)登記，買受人的汽車所有權(quán)，不得對(duì)抗善意第三人；辦理了過戶登記，買受人的汽車所有權(quán)可以對(duì)抗善意第三人?？梢姡囐I賣，使買受人取得汽車所有權(quán)的法律事實(shí)，是“交付”（移轉(zhuǎn)占有于買受人），而不是“登記”?！暗怯洝敝皇琴x予買受人已經(jīng)取得的所有權(quán)對(duì)抗善意第三人的效力。換言之，僅有“登記”而無“交付”，買受人不可能取得汽車所有權(quán)。

在弄清楚上述邏輯關(guān)系之后，再來審視《買賣合同司法解釋》第10條第（四）項(xiàng)解釋規(guī)則，出賣人將汽車交付給買受人A,又將汽車過戶登記給另一買受人B,人民法院優(yōu)先保護(hù)已受領(lǐng)交付的買受人A，理由是買受人A依據(jù)物權(quán)法第23條規(guī)定已經(jīng)取得汽車所有權(quán)，而另一買受人B雖然辦理了過戶登記卻并未取得汽車所有權(quán)。

提問中把第（四）項(xiàng)解釋規(guī)則概括為“交付優(yōu)先于登記”，如果局限于“交付與登記難分先后”的范圍內(nèi)，是可以的。但不能認(rèn)為與物權(quán)法登記對(duì)抗原則有什么沖突。如前所述，因?yàn)椤暗怯洝敝皇琴x予已經(jīng)因交付而取得的汽車所有權(quán)對(duì)抗善意第三人的效力，沒有“交付”僅有“登記”并不能取得汽車所有權(quán)?！敖桓秲?yōu)先于登記”，其實(shí)質(zhì)是優(yōu)先保護(hù)已經(jīng)依法取得汽車所有權(quán)的買受人。與登記對(duì)抗原則并不沖突。

同時(shí)，在“交付與登記難分先后”的情形，優(yōu)先保護(hù)受領(lǐng)交付的買受人，還有方便執(zhí)行的優(yōu)點(diǎn)：受領(lǐng)交付方拿著法院的判決書到登記機(jī)構(gòu)辦理更正登記就行了。假使法院保護(hù)登記一方，受領(lǐng)交付一方會(huì)自愿將汽車交給登記一方嗎？且不說他是汽車所有權(quán)人，至少他是合法有權(quán)占有，法院能夠強(qiáng)行把汽車拿走嗎？法院將被糾纏于沒完沒了的“涉法上訪”！這種情形，法庭適用第（四）項(xiàng)規(guī)則保護(hù)受領(lǐng)交付一方，實(shí)際是“順?biāo)浦邸?，既不違背法理，也避免了不必要的糾纏。

問題10：買賣合同買受人請(qǐng)求出賣人退還合同的全部價(jià)款，而不請(qǐng)求解除合同或者終止合同。法院應(yīng)如何處理？

梁老師：買受人請(qǐng)求退回全部價(jià)款就是“解除合同”。我們到商場(chǎng)要求退款時(shí)也不會(huì)說“解除合同”，我們說“退貨”，實(shí)質(zhì)是“解除合同”。商場(chǎng)也不能因?yàn)槲覀冎徽f“退貨”，就把貨收下而“不退錢”?！敖獬贤?，是法律概念，實(shí)際生活中的用語就是“退貨”。法律不可能嚴(yán)格采用社會(huì)生活中的用語，不能完全做到“通俗化”，法律上不能叫“退貨”，因?yàn)檫€有“退款”，也不便采用“退貨退款”，因?yàn)檫€有不能退貨時(shí)的損害賠償。對(duì)法律概念，一定不能死摳。

問題11：合同法第94條規(guī)定了解除合同的條件之一是一方違約致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，但實(shí)踐中往往雙方都有違約行為，或者雙方都無違約行為但合同目的不能實(shí)現(xiàn)，此時(shí)如何依據(jù)法律規(guī)定解除合同？

梁老師：如果雙方都有違約行為致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，就適用合同法第94條第（四）項(xiàng)，因違約導(dǎo)致不能實(shí)現(xiàn)合同目的，不管是一方違約還是雙方違約，只要是不能實(shí)現(xiàn)合同目的都可以適用合同法第94條第（四）項(xiàng)。如果說雙方都沒有違約，而不能實(shí)現(xiàn)合同目的，就屬于合同法第94條第（一）項(xiàng)不可抗力，所謂不可抗力就是與雙方當(dāng)事人無關(guān)的原因。所謂“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，國外法律上叫“合同落空”或者“合同受挫”，是解除合同的法定事由。無論什么原因?qū)е虏荒軐?shí)現(xiàn)合同目的，都應(yīng)該解除合同，合同法第94條對(duì)導(dǎo)致合同目的落空的原因做了區(qū)分，是因?yàn)樵谶`約行為導(dǎo)致落空情形，將發(fā)生法定解除權(quán)與違約責(zé)任的競(jìng)合。

問題12：違約一方當(dāng)事人請(qǐng)求調(diào)減約定違約金的，應(yīng)由哪一方承擔(dān)實(shí)際損失的證明責(zé)任？如果由守約方承擔(dān)，其證明標(biāo)準(zhǔn)是否應(yīng)當(dāng)?shù)陀诤贤醇s定違約金，守約方請(qǐng)求賠償損失的情形？

梁老師：違約方要求調(diào)整違約金，當(dāng)然應(yīng)該由違約方舉證。合同法第114條第2款規(guī)定，違約金與造成的損失相比過高的，違約方有權(quán)要求調(diào)整違約金。要求調(diào)整違約金，是法律賦予違約方的權(quán)利，此項(xiàng)權(quán)利的發(fā)生條件是違約金過分高于違約造成的損失，違約方行使此項(xiàng)權(quán)利，當(dāng)然要證明有此項(xiàng)權(quán)利。合同法解釋（二）規(guī)定，要求調(diào)整違約金必須以反訴或者抗辯的方式行使。被告不能光說要求調(diào)整違約金，還應(yīng)就違約金過分高于損失舉證。法庭如何判斷究竟是不是過高，要看原告方面是否反駁，及如何反駁。被告要求調(diào)整違約金，需要就造成的損失舉證，原告反駁說并不過高，也須要求原告舉證，法庭根據(jù)雙方舉出的證據(jù)，判斷究竟是否過高。

問題13：甲乙雙方簽訂買賣合同，因?yàn)榧追街獣缘牡谌皆颍瑢?dǎo)致乙方不能如期交貨，并最終導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)。請(qǐng)問，作為違約的乙方，可否在承擔(dān)違約賠償?shù)幕A(chǔ)上行使解除權(quán)？如乙方不享有解除權(quán)，甲方堅(jiān)持要求履行合同，并要求乙方按日承擔(dān)“罰款”（合同約定，如乙方逾期交貨，則應(yīng)每日承擔(dān)合同標(biāo)的千分之五的“罰款”），但是事實(shí)上乙方不可能履行了，該情況甲方也知曉。請(qǐng)問這種情況下，乙方的權(quán)利如何得到保護(hù)？

梁老師：第一個(gè)問題，解除權(quán)的行使不以承擔(dān)違約責(zé)任為前提。承擔(dān)違約責(zé)任，是以合同有效為前提。一方違約致合同目的落空，相對(duì)方按照合同法有選擇權(quán)，他可以依據(jù)合同法107條追究違約方的違約責(zé)任，也可以依據(jù)合同法第94條第（四）項(xiàng)的規(guī)定行使法定解除權(quán)。而根據(jù)合同法第94條第（四）項(xiàng)，合同目的不能實(shí)現(xiàn)，雙方都享有解除權(quán)，作為違約方的乙方也有權(quán)解除合同。乙方只要按照第96條規(guī)定的行使解除權(quán)方式，向?qū)Ψ桨l(fā)出解除通知，通知到達(dá)對(duì)方時(shí)合同解除。如果甲方有異議，即不同意解除，應(yīng)由甲方向法院起訴。

第二個(gè)問題，合同目的不能實(shí)現(xiàn)，雙方均享有解除權(quán)，乙方如果未行使解除權(quán)，甲方堅(jiān)持要求履行合同怎么辦？如果甲方向法院起訴，根據(jù)合同法第110條關(guān)于實(shí)際履行的規(guī)定，要求法院判決強(qiáng)制乙方履行合同，法院應(yīng)進(jìn)行釋明，提示雙方當(dāng)事人，合同義務(wù)屬于合同法第110條第一項(xiàng)“事實(shí)上不能履行”，不符合強(qiáng)制實(shí)際履行條件，并告知甲方可以變更訴訟請(qǐng)求。假如甲方堅(jiān)持要求履行合同，則應(yīng)駁回其請(qǐng)求。

實(shí)際情況往往是，在法庭釋明之后，即使甲方不變更訴訟請(qǐng)求，乙方也肯定會(huì)主張解除合同。通常的結(jié)果是，法院判決解除合同并按照合同法第97條解決恢復(fù)原狀和賠償損失問題。因?yàn)橐曳竭`約造成合同落空，乙方肯定要賠償甲方所受損失。但因合同解除，原合同關(guān)于逾期罰款的約定已失效，且解除合同的賠償損失只是賠償機(jī)會(huì)損失，不應(yīng)該再按照原合同約定計(jì)算罰款，法庭可以根據(jù)案件事實(shí)決定一個(gè)對(duì)雙方都比較公正的損失賠償金額。

問題14：相對(duì)人對(duì)合同解除的異議權(quán)。相對(duì)人對(duì)合同應(yīng)否解除提出異議的，是否必須以單獨(dú)的訴訟或仲裁方式提出？案例：具有合同解除權(quán)的一方向相對(duì)方發(fā)出合同解除的通知后，又在三個(gè)月內(nèi)向法院提起訴訟，而相對(duì)方既未向法院?jiǎn)为?dú)起訴或提起仲裁，也沒有在三個(gè)月異議期內(nèi)在本案中提起反訴或答辯，而是在本案庭審過程中抗辯合同不應(yīng)解除，但此時(shí)已超過了三個(gè)月的異議期間。問題：本案能否認(rèn)定相對(duì)方在本案訴訟中的抗辯，視為《合同法司法解釋（二）》所規(guī)定的相對(duì)方以“訴訟”提出了異議？

梁老師：根據(jù)合同法第96條規(guī)定，相對(duì)人對(duì)于應(yīng)否解除有異議的，應(yīng)當(dāng)采取向人民法院起訴（或申請(qǐng)仲裁）的方式。此項(xiàng)訴訟可以稱為合同解除異議之訴，其實(shí)質(zhì)是請(qǐng)求人民法院審查對(duì)方是否享有解除權(quán)及解除權(quán)行使是否發(fā)生效力，亦可稱為合同解除的確認(rèn)之訴。

關(guān)于解除權(quán)的行使方式。在發(fā)達(dá)國家立法中解除權(quán)行使有兩種方式：一是解除權(quán)人必須以訴訟方式行使解除權(quán)。這種方式的優(yōu)點(diǎn)是通過法院行使裁判權(quán)決定合同是否解除，并同時(shí)決定解除后的恢復(fù)原狀和損失賠償，可以保障公正。二是解除權(quán)人以通知方式（單方行為）行使解除權(quán)，我國合同法第96條就是規(guī)定以通知方式行使，優(yōu)點(diǎn)是可以避免訴訟資源浪費(fèi)。特別是對(duì)于尚未履行的合同，不發(fā)生恢復(fù)原狀、賠償損失等問題，發(fā)個(gè)通知合同就解除了，雙方均可脫身出來，另外尋找訂約機(jī)會(huì)。假如對(duì)方不同意解除，對(duì)解除權(quán)有異議，合同法第96條規(guī)定，異議方可以向法院起訴（或申請(qǐng)仲裁），性質(zhì)上屬于確認(rèn)之訴，確認(rèn)解除權(quán)行使是否合法有效。
可見合同法規(guī)定通知解除方式是為了方便當(dāng)事人，屬于任意性規(guī)定，供當(dāng)事人參考，如果當(dāng)事人不愿意采取通知方式解除合同，認(rèn)為向法院起訴更為可靠保險(xiǎn)，當(dāng)然是允許的。在司法實(shí)踐中，享有合同解除權(quán)的一方直接向法院起訴，要求法院判決解除合同，人民法院當(dāng)然會(huì)受理，通過訴訟的方式來解除合同是合法和有效的。

至于訴訟與合同法規(guī)定的通知方式如何銜接，法庭將起訴狀的副本發(fā)送給被告（合同相對(duì)方）就相當(dāng)于通知，被告（相對(duì)方）方參加訴訟，提交答辯狀，也就是對(duì)合同解除的異議。不能死摳條文，認(rèn)為異議方必須單獨(dú)提起訴訟或者仲裁。行使解除權(quán)一方，和解除的異議方，雙方當(dāng)事人都在訴訟當(dāng)中，也就不用考慮三個(gè)月異議期間的問題了。因此，所舉案例中，相對(duì)方在庭審中“抗辯合同不應(yīng)解除”，當(dāng)然等同于相對(duì)方采取訴訟方式提出異議。

問題15：具有合同解除權(quán)的一方提出解除合同的，相對(duì)方未在三個(gè)月內(nèi)提起訴訟或仲裁的，合同即發(fā)生解除效力。問題：合同解除后，相對(duì)方又就合同解除的損失問題向法院另案起訴的，法院是否要審查合同解除權(quán)人是否具備合同法第93、94條規(guī)定的合同解除的實(shí)質(zhì)要件？如合同解除權(quán)人不符合合同解除條件，合同解除權(quán)人應(yīng)否承擔(dān)不當(dāng)解除合同的責(zé)任？

梁老師：因解除通知到達(dá)對(duì)方，合同實(shí)際已經(jīng)解除，相對(duì)方就合同解除的損失問題向法院起訴，法律根據(jù)是合同法第97條，不屬于解除權(quán)行使的爭(zhēng)議。既然對(duì)方當(dāng)事人沒有就合同解除提出異議，法庭審理的是解除后的損失賠償案件，非第96條第二句規(guī)定的解除權(quán)行使異議之訴，當(dāng)然沒有必要，也不應(yīng)當(dāng)審查合同解除是否符合法定解除要件。

問題16：無合同解除權(quán)的合同解除行為是否適用《合同法司法解釋（二）》第24條有關(guān)異議期的規(guī)定？

梁老師：這個(gè)問題很重要，說的是不享有解除權(quán)的一方通知對(duì)方解除合同，相對(duì)方認(rèn)為不屬于解除合同的事由，于是置之不理，后來通知方認(rèn)為合同已經(jīng)解除，相對(duì)方認(rèn)為合同沒有解除，發(fā)生糾紛起訴到人民法院，法院應(yīng)當(dāng)如何處理？首先，沒有解除權(quán)的人發(fā)出的這個(gè)所謂“解除通知”，不是行使解除權(quán)的單方行為，不是“解除權(quán)行使通知”，當(dāng)然不發(fā)生合同解除的效力。因?yàn)楹贤⑽唇獬?，?duì)方當(dāng)事人可以追究違約責(zé)任。

認(rèn)為合同已經(jīng)解除的一方，以根據(jù)合同法第96條的規(guī)定為根據(jù)，認(rèn)為合同已經(jīng)解除。但是，合同法第96條規(guī)定的很清楚，“當(dāng)事人一方依照本法第93條第2款（關(guān)于約定解除權(quán)的規(guī)定）、第94條（關(guān)于法定解除權(quán)）的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方?！笨梢?，第96條所規(guī)定的“通知”，特指具有約定解除權(quán)、法定解除權(quán)的權(quán)利人行使解除權(quán)的“通知”，稱為“解除權(quán)行使通知”。

不符合第93條、第94條規(guī)定、不具有解除權(quán)的合同當(dāng)事人，要想解除合同，必須按照合同法第93條第1款的規(guī)定，與對(duì)方當(dāng)事人協(xié)商，如果達(dá)成一致，合同解除，達(dá)不成一致，合同不解除。因此，不享有解除權(quán)的當(dāng)事人發(fā)出的所謂“解除通知”，實(shí)質(zhì)不是第96條規(guī)定的意義上的解除通知，而是提議解除合同的“要約”，需要對(duì)方“承諾”才發(fā)生合同解除的效力，對(duì)方如不承諾就不能解除。同理，既然不是解除權(quán)行使通知，當(dāng)然也不適用異議的期限。

問題17：《買賣合同司法解釋》對(duì)買賣合同的定義沒有規(guī)定，是否適用于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同？還是應(yīng)該依據(jù)合同法對(duì)買賣合同的定義，即一方要轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的才能稱為買賣合同，因此將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同排除在《買賣合同司法解釋》適用范圍之外？

梁老師：合同法第130條規(guī)定買賣合同的定義是，“出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同?！辟I賣合同是發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的直接根據(jù)。買賣合同的對(duì)象是有形財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，不屬于買賣合同。但土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，屬于有償合同，依照合同法第174條的規(guī)定，法律對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有規(guī)定的依照其規(guī)定，沒有規(guī)定的可以參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。因此，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，雖然不是買賣合同，既然可以參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)然也可以參照《買賣合同司法解釋》的有關(guān)解釋。

問題18：出讓人甲與受讓人乙簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，在約定的付款截止日，受讓人僅支付部分轉(zhuǎn)讓款。截止日屆滿之后受讓人再支付部分轉(zhuǎn)讓款，出讓人對(duì)此不持異議，隨后出讓人甲與第三人丙串通簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并辦理變更登記，丙再次將案涉股份進(jìn)行正常交易轉(zhuǎn)讓與丁，并辦理變更登記。本案受讓人乙知曉后向法院提起訴訟，請(qǐng)求繼續(xù)履行合同，并提出甲轉(zhuǎn)讓給丙以及丙轉(zhuǎn)讓給丁的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效。在訴訟中，甲向乙發(fā)出解除合同的通知。問：（1）丙與丁之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是否有效？（2）若受讓人乙在訴訟中收到解除合同的通知，但在三個(gè)月內(nèi)未提出異議，出讓人甲發(fā)出的解除通知是否產(chǎn)生解除效力？

梁老師：這是“股權(quán)二賣”的問題，買賣合同調(diào)整的對(duì)象是所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，股權(quán)轉(zhuǎn)讓屬于其他有償合同，按照合同法第174條的規(guī)定，可以參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定和相關(guān)司法解釋。先回答第一個(gè)問題，丙與丁之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是否有效？

因?yàn)榧着c乙之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雖然有效，但未辦理股權(quán)過戶登記，甲仍然是涉案股權(quán)的合法持有人，因此甲與丙之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是合法有效的?！肮蓹?quán)二賣”與“一物二賣”一樣，兩個(gè)合同都是有效的，兩個(gè)合同的受讓人都有要求移轉(zhuǎn)股權(quán)的權(quán)利。這就是民法上所謂債權(quán)平等。雖然兩個(gè)合同都有效，實(shí)際上出讓人只能履行一個(gè)合同，履行了其中一個(gè)合同，另一個(gè)合同就成為“事實(shí)上不能履行”。因此，甲與丙、丙與丁之間的轉(zhuǎn)讓行為，都是有效的。

因?yàn)楣蓹?quán)轉(zhuǎn)讓是登記生效，本案中，股權(quán)已經(jīng)賣給了丙并辦理了股權(quán)變更登記。因此，丙已經(jīng)依法取得股權(quán)。甲已經(jīng)失去股權(quán)，甲與乙之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，事實(shí)上已經(jīng)不可能履行。受讓人乙向法院起訴要求繼續(xù)履行合同，法庭可以進(jìn)行釋明，該項(xiàng)請(qǐng)求已經(jīng)事實(shí)上不能履行，可以變更訴訟請(qǐng)求為主張違約責(zé)任。假如乙不愿變更堅(jiān)持要求履行，就判決駁回其請(qǐng)求。

第二個(gè)問題，若受讓人乙在訴訟中收到解除合同的通知，但在三個(gè)月內(nèi)未提出異議，出讓人甲發(fā)出的解除通知是否產(chǎn)生解除效力？問題是，甲發(fā)出的解除通知，是否符合合同法第93、94條的規(guī)定？甲與乙的合同沒有約定解除權(quán)的條件，因此甲沒有約定解除權(quán)。甲在合同履行期屆滿之前將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙并且辦理了過戶登記，符合第94條第（二）項(xiàng)“在履行期屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”，構(gòu)成預(yù)期違約。這種情形，對(duì)方當(dāng)事人乙享有法定解除權(quán)，甲不享有法定解除權(quán)?？梢姡准葲]有約定解除權(quán)也沒有法定解除權(quán)，所發(fā)出的所謂解除通知，并不是合同法第96條規(guī)定的解除權(quán)行使通知。前面已經(jīng)談到，實(shí)際是要求解除合同的“要約”，須對(duì)方“承諾”才發(fā)生合同解除的效力，自然也不存在解除通知到達(dá)生效和三個(gè)月異議期的問題。甲不享有解除權(quán)但發(fā)出解除通知，實(shí)質(zhì)上是要求解除合同的要約，乙未作出承諾就自然失效了。因此甲與乙之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同仍然有效，甲應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不能履行的違約責(zé)任。

問題19：就前面梁老師回答的第3個(gè)問題，我想再請(qǐng)教一下，如果丙取得所有權(quán)后能不能要求乙騰退房屋？因?yàn)橐沂呛戏ㄕ加腥耍子仲u給丙，丙取得所有權(quán)，房子已經(jīng)過戶，但沒有履行實(shí)物交付手續(xù)。丙能否要求乙騰退房屋？

梁老師：請(qǐng)注意，房屋所有權(quán)變動(dòng)是登記生效原則，與特殊動(dòng)產(chǎn)的登記對(duì)抗原則，是不同的。在特殊動(dòng)產(chǎn)買賣，交付發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效力，登記使之具有對(duì)抗效力；在房屋買賣，交付不發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的效力，必須登記才發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的效力。因此我們討論一房二賣，房屋交付給買受人乙，乙只是獲得合法占有；登記過戶給買受人丙，丙獲得房屋所有權(quán)。此時(shí)丙享有兩個(gè)權(quán)利，一是依據(jù)買賣合同要求出賣人甲交付房屋的請(qǐng)求權(quán)，二是依據(jù)物權(quán)法要求占有人乙返還房屋的請(qǐng)求權(quán)。乙雖然一開始占有房屋是合法的，但在丙取得該房屋所有權(quán)后，乙的占有就變成“無權(quán)占有”。根據(jù)物權(quán)法第34條關(guān)于占有返還請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定，丙有權(quán)要求乙騰退房屋。

問題20：就前面提到的夫妻共有問題，夫妻一方擅自處理了夫妻共有財(cái)產(chǎn)，判斷惡意的標(biāo)準(zhǔn)是看是否對(duì)夫妻另外一方存在惡意。在審判實(shí)踐中有這種情況，很多時(shí)候是房屋漲價(jià)了，夫妻雙方就找這個(gè)理由來請(qǐng)求買賣無效。這個(gè)時(shí)候要判斷是否惡意很困難，因?yàn)榉蚱揠p方的利益是一致的，這個(gè)操作起來有一定的難度。

梁老師：判斷出賣人是否有損害夫妻關(guān)系對(duì)方的惡意，要采取客觀化的方法和根據(jù)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，如果出賣房屋之前兩口子就在鬧離婚，或者出賣房屋之后開始鬧離婚，就很可能存在損害夫妻關(guān)系他方的惡意，即在離婚時(shí)侵占共有財(cái)產(chǎn)。真的出賣人具有惡意，即使合同履行后房價(jià)跌了，出賣人的配偶一定也會(huì)要求宣告合同無效。反之，出賣房屋之前和之后，兩口子和和美美地過日子，加上房價(jià)在訂立履行合同之后上漲了，當(dāng)然不可能存在準(zhǔn)備離婚時(shí)侵占共有財(cái)產(chǎn)的惡意。還有，出賣人具有惡意，法庭應(yīng)當(dāng)責(zé)令要求宣告買賣合同無效的一方舉證。她（或他）不能只說出賣房屋沒有征得同意，這不夠，還必須舉證證明出賣人早就鬧離婚企圖離婚時(shí)獨(dú)占共有財(cái)產(chǎn)。要靠法官的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，還有法官的智慧。

問題21：合同糾紛中一方發(fā)出解除合同通知，對(duì)方在三個(gè)月內(nèi)沒有起訴，也沒有異議，但合同履行涉及第三人利益或其他不特定人的利益，法院如果簡(jiǎn)單處理認(rèn)定合同已經(jīng)解除，但會(huì)損害第三人的利益，這個(gè)時(shí)候法院能否認(rèn)定合同未解除？

梁老師：審理中法院當(dāng)然要注意保護(hù)第三人的利益，現(xiàn)實(shí)中損害第三人利益的虛假合同、虛假訴訟，并不少見?？梢哉曳梢?guī)定的其他理由否定解除的效力。例如民法通則第58條第（四）項(xiàng)“雙方惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的”“民事行為無效”。合同解除行為，屬于“民事行為”。法律規(guī)定其實(shí)很靈活，要做到公正判決并不困難。

問題22：如果一方違約請(qǐng)求賠償損失，賠償損失的范圍能否不限定于可得利益損失。如合同標(biāo)的150萬，基本不可能造成300萬損失，但一方舉證證明這300萬元就是由違約行為造成的，法院能否對(duì)賠償損失進(jìn)行調(diào)整？

解答：合同法第113條規(guī)定的違約責(zé)任賠償范圍包括實(shí)際損失和可得利益，在庭審中要求原告證明損失的存在和損失的金額。通常情況下法院不是掌握得這么死，只要計(jì)算出來的損失大致差不多，被告沒有抗辯就行了。如果原告計(jì)算出來的損失金額過大，就有一個(gè)如何實(shí)現(xiàn)原告、被告之間利益關(guān)系平衡的問題。計(jì)算出來的損失金額過大，判決被告全部承擔(dān)也不公平。因此，無論違約責(zé)任之訴或者侵權(quán)責(zé)任之訴，法庭都要注意協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間的公平，法庭都有對(duì)計(jì)算出來的損害賠償金進(jìn)行調(diào)整的職權(quán)（職責(zé)）。

在合同糾紛案件審理中，有兩個(gè)途徑，一是合同法第119條減損規(guī)則，二是113條不可預(yù)見規(guī)則。首先是合同法第119條規(guī)定的減損規(guī)則，如果原告要求賠償?shù)慕痤~巨大，只要在答辯或庭審辯論中被告方當(dāng)事人有認(rèn)為金額太大或不應(yīng)該賠這么多的意思，法庭就可以認(rèn)為被告主張了減責(zé)抗辯，并據(jù)以審查原告要求的賠償金額是否過高，如果認(rèn)為的確過高，法庭可認(rèn)定原告未及時(shí)采取措施防止損失擴(kuò)大，擴(kuò)大的損失部分被告不予賠償。最后判決一個(gè)法庭認(rèn)為合理公平的賠償金額。

如果合同約定了過高的違約金，第114條第2款規(guī)定違約方可以要求減少違約金，如果庭審或答辯中被告有約定的違約金額過高的意思，法庭就認(rèn)為被告主張違約金調(diào)整的抗辯，并據(jù)以調(diào)整違約金。

最后是合同法第113條第1款末句規(guī)定的不可預(yù)見規(guī)則。法庭審理中發(fā)現(xiàn)計(jì)算出來的損失賠償金額巨大，如果都讓違約方賠償有失公正，只要違約方有“想不到”、“怎么可能”、“金額太大”的意思，法庭即認(rèn)為違約方主張不可預(yù)見規(guī)則的抗辯，應(yīng)對(duì)原告計(jì)算出來的損失金額打一個(gè)折扣，最后判決一個(gè)法庭認(rèn)為對(duì)雙方都比較公平合理的賠償金額。提問中的例子，合同總價(jià)才100多萬，計(jì)算出300萬的損失，如法庭根據(jù)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為不可能，則適用不可預(yù)見規(guī)則，砍掉三分之二，判個(gè)100萬行不行？特別要注意，不可預(yù)見規(guī)則是立法者給予法庭的一個(gè)自由裁量授權(quán)，憑藉這個(gè)授權(quán)，法庭可以干預(yù)原被告之間的利益關(guān)系，決定一個(gè)根據(jù)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為比較合理的賠償金額，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益平衡。

順便談到，審理侵權(quán)糾紛案件，法庭藉以協(xié)調(diào)當(dāng)事人雙方利益關(guān)系的法律手段，主要是過錯(cuò)相抵規(guī)則。民法通則規(guī)定在第131條，侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定在第26條。同志們一定要注意，過失相抵規(guī)則，實(shí)質(zhì)是立法者給予法庭的授權(quán)，授權(quán)法庭干預(yù)當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，根據(jù)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行裁量，最終判決一個(gè)對(duì)當(dāng)事人雙方都比較合理公平的賠償金額，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間利益關(guān)系的平衡。因?yàn)橛?jì)算出來的賠償金額過高，如果判決被告全部賠償有失公平，因此才有必要適用過失相抵規(guī)則，也才有必要審查和認(rèn)定受害人對(duì)損害的發(fā)生有過錯(cuò)。一定不能死摳條文。如果計(jì)算出來的賠償金額，按照社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為是比較公平合理的，就不再審查受害人有無過錯(cuò)。

舉一個(gè)例子，原告的一個(gè)貴重花瓶被加害人打碎了，加害人可能想不到這個(gè)花瓶有多珍貴，原告說這個(gè)花瓶是祖?zhèn)鲗氊?，?qǐng)專家評(píng)估價(jià)值幾十萬。顯而易見，要判加害人賠償幾十萬肯定不公平。法院怎么公正判決？完全按照原告的要求判決肯定不行，完全按照加害人認(rèn)為的只值兩三千也不行。衡量判決公正不公正的標(biāo)準(zhǔn)，首先不在金額上，在我們的立場(chǎng)上，在法官有沒有偏向哪一方。賠償金額多一點(diǎn)少一點(diǎn)不是標(biāo)準(zhǔn)。法官要沒有偏向，結(jié)合案情，根據(jù)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，確定一個(gè)折中一點(diǎn)的金額。法律上的依據(jù)就是過錯(cuò)相抵規(guī)則。

既然是如此貴重的寶貝花瓶，為什么不謹(jǐn)慎、妥善收藏保管？不采取特別保護(hù)措施隨便擺放，這就是過錯(cuò)。再說所謂專家鑒定的價(jià)值也不等于市場(chǎng)價(jià)格，市場(chǎng)價(jià)格是要在市場(chǎng)上購買人可以接受的價(jià)格。因此涉案損壞的花瓶屬于沒有市場(chǎng)價(jià)格的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)采用其他方法來確定損失金額。如果原被告雙方協(xié)商不成，則由法庭按照公平原則確定一個(gè)賠償金額，例如1萬、兩萬行不行？如果真是祖?zhèn)鲗氊?，原告要求賠償1萬兩萬，法庭認(rèn)為大體公平合理，也就不宜再適用過錯(cuò)相抵規(guī)則，不再考慮受害人有無過錯(cuò)。

問題23：買賣合同一方違約，并沒有造成守約方的損失，反而因?yàn)檫`約方違約重新出賣標(biāo)的物，獲取了很大的利益，這個(gè)時(shí)候守約方仍然向違約方主張違約責(zé)任。法院該如何處理？如果雙方當(dāng)事人約定了違約金，主張違約金法院如何處理？調(diào)整是以實(shí)際損失為前提，問題是沒有損失。

梁老師：第一個(gè)問題，法院處理的大致思路是，違約責(zé)任的構(gòu)成，必須要有損害結(jié)果，守約方要證明損失的存在和損失的金額，而且還要證明損失是由違約方的違約行為造成的，亦即所謂因果關(guān)系。違約責(zé)任構(gòu)成要件，應(yīng)由原告（守約方）承擔(dān)舉證責(zé)任。證明不了損失的存在和金額，當(dāng)然不構(gòu)成違約責(zé)任，法庭應(yīng)當(dāng)判決駁回原告請(qǐng)求。

第二問題，合同約定了違約金，通常情形，法庭無須審查是否有損失，只要有違約，即可判決合同約定的違約金。既然違約沒有給守約方造成損失，違約方依據(jù)合同法第114條第2款的規(guī)定，有權(quán)要求調(diào)整違約金，只要對(duì)方當(dāng)事人在訴訟中提出這個(gè)問題，法院就可以調(diào)整違約金。
第三個(gè)問題，違約責(zé)任以違約造成損失為成立條件，要有損失才有賠償，違約金是損害賠償?shù)拇?，要真的沒有損失，法庭當(dāng)然可以駁回其請(qǐng)求。

問題24：部分共有人擅自處分共有物是處分自己的財(cái)產(chǎn)，不是處分他人之物，那在這種情況下是否排除了善意取得的適用？

梁老師：物權(quán)法第106條規(guī)定的善意取得制度，其適用范圍是：無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)的合同，因權(quán)利人不追認(rèn)、處分人事后也未取得處分權(quán)，而依據(jù)合同法第51條被宣告無效的情形。共有人處分共有物，是處分自己的財(cái)產(chǎn)，屬于合同法第50條規(guī)定的超越權(quán)限代表或者第49條規(guī)定的表見代理，不在物權(quán)法第106條善意取得制度的適用范圍之內(nèi)，當(dāng)然不發(fā)生善意取得的問題。

問題25：夫妻一方擅自出賣房屋，如果相對(duì)人是善意的，但夫妻另一方認(rèn)為出賣房子的一方是惡意的，法院根據(jù)公序良俗原則認(rèn)定合同無效。如果不動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)過戶了，法院能否認(rèn)定善意取得有效？

梁老師：這種情況不適用善意取得。剛才談到，物權(quán)法第106條規(guī)定的善意取得制度，其適用范圍是無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)合同，被認(rèn)定合同無效情形。夫妻一方出賣房屋，屬于共有人處分共有財(cái)產(chǎn)，不屬于無權(quán)處分合同，也就不在物權(quán)法第106條善意取得制度的適用范圍。前面分析夫妻一方處分共有財(cái)產(chǎn)的處理規(guī)則時(shí)，已經(jīng)談到，夫妻一方處分夫妻共有財(cái)產(chǎn)，原則有效，例外無效。這個(gè)例外是（經(jīng)法庭查明）處分人有損害夫妻關(guān)系他方的惡意。還談到，即使處分人具有惡意，但相對(duì)人屬于善意，如果合同已經(jīng)履行并已辦理所有權(quán)過戶登記的，法庭不宜否定合同效力。這種情形，因?yàn)橐呀?jīng)辦理過戶登記，法庭駁回原告宣告合同無效的請(qǐng)求，作為“處理規(guī)則的例外的再例外”。前面已經(jīng)講了理由。

問題26：我接著上面的問題再請(qǐng)教梁老師，相對(duì)人善意的時(shí)候合同無效，但如果已經(jīng)登記合同就有效，合同有效無效的標(biāo)準(zhǔn)是否以過戶登記為標(biāo)準(zhǔn)？

梁老師：一個(gè)重要前提是法律規(guī)定不明確，立法機(jī)關(guān)沒有專門針對(duì)夫妻一方處分共有財(cái)產(chǎn)創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則，最高法院也沒有對(duì)此類案件作出司法解釋。我在前面主要是依據(jù)婚姻法第17條、合同法第52條和民法原理進(jìn)行分析，提出人民法院審理這類案件的規(guī)則，即“原則有效，例外無效，例外之例外有效”，供法官同志們參考。這個(gè)“例外之例外”有效，不能簡(jiǎn)單化為“以是否過戶登記為標(biāo)準(zhǔn)”，因?yàn)檫€有一個(gè)條件“買受人善意”。完善一點(diǎn)，可以說是“買受人善意且已登記過戶”。

房屋已經(jīng)出賣，并過戶給買受人了，且買受人是無辜的（善意），如果法院判決要求買受人交回房屋，勢(shì)必要損害買受人利益，損害市場(chǎng)交易安全，而且難以執(zhí)行。出賣人擅自出賣共有房屋侵害配偶的利益，可以在離婚訴訟中解決。補(bǔ)充一下，如果買受人知道出賣人是惡意，即買受人知道出賣人在鬧離婚，其出賣房屋可能是背著配偶、意圖離婚時(shí)獨(dú)占共有財(cái)產(chǎn)，即使合同已經(jīng)履行并辦理過戶登記，仍然要宣告買賣合同無效?？傊ㄔ翰荒芩罁阜l規(guī)定，還要考慮社會(huì)效果。

問題27：合同法第110條規(guī)定法律上和事實(shí)上不能履行，一方強(qiáng)制要求簽約這是法律上不允許的。如果因?yàn)榈谌说脑驅(qū)е律婕胺墙疱X債務(wù)履行的合同不能履行的，一方在法院訴訟中明確表示不履行，如是交付房屋，法院可以判決強(qiáng)制履行，如是數(shù)量規(guī)模都很大，需要通過很多方式才能實(shí)現(xiàn)的買賣，守約方要求繼續(xù)履行的，對(duì)方明確表示不履行，這種情況下我們能否以債務(wù)標(biāo)的不適宜強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高來向當(dāng)事人釋明，告知當(dāng)事人變繼續(xù)履行為解除合同賠償損失，這個(gè)在處理中有爭(zhēng)議。有人認(rèn)為可以判決強(qiáng)制履行，只有通過強(qiáng)制履行之后仍不履行才可以解除。如果當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求，法院就很好判決，如果守約方仍然要求繼續(xù)履行怎么辦？

梁老師：大陸法系的違約責(zé)任和英美法系的違約責(zé)任有區(qū)別，大陸法系的違約責(zé)任以實(shí)際履行為原則，金錢賠償為例外。德國和我國臺(tái)灣都是這種情況。是因?yàn)榇箨懛ㄏ得穹ǖ渲贫ǖ谋容^早，當(dāng)時(shí)歐洲大陸還是封建社會(huì)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)沒有那么發(fā)達(dá)，因此法律對(duì)違約責(zé)任首先考慮實(shí)際履行，不得已才考慮金錢賠償。英美法就不一樣，英美國家市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的比較早，他們的法律是以金錢賠償為原則，實(shí)際履行為例外。其理由是拿著錢什么都能買到，并且法院執(zhí)行方便。

我國合同法在立法的時(shí)候有意采取了英美法的金錢賠償為原則，以適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求。當(dāng)初的合同法立法方案明確規(guī)定“違約責(zé)任以金錢賠償為原則，實(shí)際履行為例外”。這個(gè)原則沒有用專門的條文表述，而是體現(xiàn)在違約責(zé)任的具體規(guī)定當(dāng)中。合同法第110條明文規(guī)定了實(shí)際履行的限制，第一是法律上不能履行和事實(shí)上不能履行。法院總不能派法警按著他的手強(qiáng)行蓋章、簽字吧？真要這樣做構(gòu)成法院違反憲法、侵犯人身自由。事實(shí)上不能履行，例如商品房買賣，開發(fā)商資金鏈斷裂，房屋沒有建成，再如二手房交易，那套房屋已經(jīng)被別的人取得了所有權(quán)，出賣人已無房可交，屬于合同目的不可能實(shí)現(xiàn)，再強(qiáng)制他也履行不了。

第二是標(biāo)的物不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高。例如建設(shè)工程合同，怎么強(qiáng)制履行？技術(shù)開發(fā)合同，怎么強(qiáng)制履行？委托合同，委托人已經(jīng)不信任受托人，怎么能夠強(qiáng)制履行？仔細(xì)分析，很多合同類型都不適于強(qiáng)制履行。要求出賣人專門從國外進(jìn)口一臺(tái)汽車或者設(shè)備來履行，這樣花費(fèi)巨大，法院也派不出如此多的法警去強(qiáng)制履行。這些合同一方請(qǐng)求強(qiáng)制履行的，法庭先予釋明，原告堅(jiān)持要求強(qiáng)制履行的，判決駁回請(qǐng)求。

法律上和法院采用的保護(hù)手段有限，判決金錢賠償最方便。適用合同法第110條一定要慎之又慎。法院判決實(shí)際履行，如果執(zhí)行不了，會(huì)造成很多問題。實(shí)際上，法院有多種裁判方案，當(dāng)然首先要公正，法院工作就是分清是非，公正裁決。一定不應(yīng)忘記，是否方便執(zhí)行，是否會(huì)使法院自身陷入困境，也是社會(huì)效果的重要內(nèi)容。

問題28：《買賣合同司法解釋》第10條特殊動(dòng)產(chǎn)的買賣，第（四）項(xiàng)實(shí)際確立了特殊動(dòng)產(chǎn)買賣的原則。動(dòng)產(chǎn)交付有四種情況，有現(xiàn)實(shí)交付，簡(jiǎn)易交付，指示交付和占有改定，在占有改定情況下出賣人實(shí)際享有所有權(quán)，買受人受領(lǐng)了動(dòng)產(chǎn)，但出賣人又將占有的動(dòng)產(chǎn)出賣給第三人，第三人辦理了登記，第三人的登記能否對(duì)抗受領(lǐng)的買受人？

解答：所謂占有改定，是指出賣人在訂立買賣合同之后，又與買受人訂立一個(gè)租賃合同（或借用合同）代替實(shí)際交付，其結(jié)果是買受人因占有改定已經(jīng)取得標(biāo)的物所有權(quán)，而不再享有所有權(quán)的出賣人仍然占有標(biāo)的物。正因?yàn)樗加袠?biāo)的物，才可能使人誤認(rèn)為他是所有權(quán)人，同意與其訂立第二個(gè)買賣合同。前面講第10條第（四）項(xiàng)規(guī)則時(shí)，法官提問中舉的就是這樣的例子。
按照《買賣合同司法解釋》第10條第（四）項(xiàng)解釋規(guī)則，出賣人將特殊動(dòng)產(chǎn)賣給了張三，因交付（包括占有改定）買受人張三已經(jīng)取得所有權(quán)，出賣人已經(jīng)沒有所有權(quán)，因他占有該動(dòng)產(chǎn)，他又將該動(dòng)產(chǎn)出賣給李四并過戶登記，法庭要保護(hù)先受領(lǐng)交付的張三?；纠碛扇缦拢阂皇菑埲呀?jīng)依法取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)；二是李四不可能取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，因?yàn)槌鲑u人不享有所有權(quán)，雖欺騙登記機(jī)構(gòu)辦理了過戶登記，但因出賣人本來就沒有所有權(quán)，買受人李四也就不可能得到所有權(quán)。這是民法上所謂“前手規(guī)則”，買受人只能獲得出賣人（前手）實(shí)有的權(quán)利，我國合同法雖然沒有具體條文，但屬于民法基本原理，反映市場(chǎng)交易的基本規(guī)律。解釋第（四）項(xiàng)規(guī)則正好體現(xiàn)這一基本原理。

問題29：《買賣合同司法解釋》確實(shí)解決司法實(shí)踐中很多問題，關(guān)于合同解除這一章我有些疑惑，如第93條的約定解除，這條規(guī)定的很明確，但在具體適用中還是會(huì)牽涉很多問題。如第三方，房地產(chǎn)合作或者土地轉(zhuǎn)讓，房地產(chǎn)商建房過程中就已經(jīng)賣出幾十套房屋給第三方，轉(zhuǎn)讓方依據(jù)合同認(rèn)為施工方應(yīng)該按時(shí)完工，否則就解除商品房買賣合同?；诖?，轉(zhuǎn)讓方解除了商品房買賣合同，分析原因可能是房價(jià)漲了。如嚴(yán)格按照合同法第93條的規(guī)定，房地產(chǎn)商是可以行使合同解除權(quán)的，但法院審理時(shí)會(huì)考慮很多因素。我的問題是約定解除是否要考慮解除權(quán)的當(dāng)與不當(dāng)問題？

梁老師：開發(fā)商在商品房預(yù)售合同中約定以施工單位不能按時(shí)完工作為解除條件或者解除權(quán)的條件，實(shí)質(zhì)上將開發(fā)商自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給商品房買受人。人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)這樣的約定無效，法律依據(jù)是合同法第40條的規(guī)定：“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效?！狈ㄍナ紫纫獙彶楹贤P(guān)于解除權(quán)的約定是否合法、是否有效，這是不言自明的。

另外，即使有合法權(quán)利，還要審查權(quán)利行使是否適當(dāng)。請(qǐng)大家注意人民司法2011年12期第33－37頁，有一個(gè)關(guān)于解除權(quán)行使的案例，是青島一個(gè)法院判的，有解除權(quán)一方五年沒有行使解除權(quán)，現(xiàn)在突然行使，法院認(rèn)為違背誠實(shí)信用，判決不能行使解除權(quán)。一審法院的判決理由是權(quán)利濫用，二審法院判決改為違背誠實(shí)信用原則。因?yàn)榧词咕哂袡?quán)利，但任何權(quán)利超過一定時(shí)間都會(huì)失效，如果法院認(rèn)可這項(xiàng)權(quán)利的行使，將會(huì)損害其他人的利益。

李世成：各位同志，今天下午梁老師用了兩個(gè)半小時(shí)對(duì)審管辦提前收集的和現(xiàn)場(chǎng)提出的二十多個(gè)問題進(jìn)行了講解，講解內(nèi)容涉及合同法、物權(quán)法、侵權(quán)法等方面，特別是對(duì)法學(xué)理論的講解給了我們很深的啟示。由于時(shí)間關(guān)系，我想表達(dá)三層意思，第一，感謝梁老師對(duì)四川法院的指導(dǎo)和關(guān)心；第二，希望梁老師多多保重身體，梁老師的身體健康是我們國家法官和法治的財(cái)富；第三，希望梁老師在不久的將來再到四川指導(dǎo)工作。請(qǐng)大家以熱烈的掌聲再次感謝梁老師！

今天的座談會(huì)到此結(jié)束。
（本記錄稿由省法院審管辦聶茸同志整理，經(jīng)梁老師修改補(bǔ)充定稿）