問題1：合伙協(xié)議無效后，涉及返還財(cái)產(chǎn)的問題。如何保護(hù)與合伙企業(yè)交易的無過錯相對人利益？返還出資財(cái)產(chǎn)的主體為一方當(dāng)事人，但取得合伙期間的財(cái)產(chǎn)方是合伙企業(yè)，要求合伙協(xié)議另一方返還財(cái)產(chǎn)是否欠妥？

梁老師：問的是二人以上訂立合伙協(xié)議，在合伙協(xié)議基礎(chǔ)上設(shè)立了合伙企業(yè)，后來發(fā)現(xiàn)合伙協(xié)議無效，應(yīng)如何處理出資財(cái)產(chǎn)返還，及如何清償合伙企業(yè)債務(wù)的問題。回答這一問題須根據(jù)合同法和合伙法。合伙協(xié)議，即是合伙合同，合同法未就合伙合同設(shè)具體規(guī)定，但現(xiàn)行合伙法對以合伙合同關(guān)系為基礎(chǔ)的合伙企業(yè)有具體規(guī)定。因此，按照合同法第123、124條的規(guī)定，關(guān)于合伙企業(yè)的設(shè)立、解散等問題應(yīng)當(dāng)適用合伙法的規(guī)定，關(guān)于合伙合同的無效應(yīng)當(dāng)適用合同法總則的規(guī)定。

如果沒有設(shè)立合伙企業(yè)，僅僅訂立一個合伙合同（協(xié)議），該合伙合同無效，應(yīng)適用合同法第58條關(guān)于返還財(cái)產(chǎn)及損失分擔(dān)的規(guī)定?，F(xiàn)在的問題是，在合伙協(xié)議基礎(chǔ)上設(shè)立了合伙企業(yè)，這種情形，合伙協(xié)議的無效必然導(dǎo)致合伙企業(yè)的解散，關(guān)于該合伙協(xié)議無效的后果，包括債務(wù)清償和出資返還，就應(yīng)當(dāng)適用合伙法的有關(guān)規(guī)定。

合伙協(xié)議無效，屬于合伙法第57條第（7）項(xiàng)法律規(guī)定合伙企業(yè)解散的原因，因此合伙協(xié)議一旦無效，必須按照合伙企業(yè)法的規(guī)定，對合伙企業(yè)進(jìn)行清算。按照合伙企業(yè)法第61條的規(guī)定，"合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)在支付清算費(fèi)用后，按下列順序清償：（1）合伙企業(yè)所欠招用的職工工資和勞動保險(xiǎn)費(fèi)用；（2）合伙企業(yè)所欠稅款；（3）合伙企業(yè)的債務(wù)；（4）返還合伙人的出資。合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)按上述順序清償后仍有剩余的，按本法第32條第一款規(guī)定的比例進(jìn)行分配。"

提問中"如何保護(hù)與合伙企業(yè)交易的無過錯相對人利益"，實(shí)際是問如何清償合伙企業(yè)的債務(wù)問題。按照合伙企業(yè)法第61條規(guī)定，清算人，以合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)，首先支付清算費(fèi)用；其次支付拖欠職工工資和勞動保險(xiǎn)費(fèi)；第三清償合伙企業(yè)拖欠的稅款;第四償還合伙企業(yè)債務(wù)；第五返還合伙人出資。如何保護(hù)合伙企業(yè)交易對方當(dāng)事人？簡單回答，就是：嚴(yán)格按照合伙企業(yè)法第61條規(guī)定的順序，先償還欠交易對方當(dāng)事人的債務(wù)；在未償還欠交易對方當(dāng)事人的債務(wù)情形，不得返還合伙人出資財(cái)產(chǎn)。

關(guān)于返還出資財(cái)產(chǎn)的主體問題。因合伙協(xié)議無效導(dǎo)致合伙企業(yè)解散，按照合伙企業(yè)法第61條規(guī)定，合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)，在清償合伙企業(yè)債務(wù)之后，"返還合伙人出資"，即由"清算人"從合伙企業(yè)剩余財(cái)產(chǎn)中，返還合伙人出資。誰是"清算人"？合伙企業(yè)法第59條規(guī)定，"合伙企業(yè)解散，清算人由全體合伙人擔(dān)任；未能由全體合伙人擔(dān)任清算人的，經(jīng)全體合伙人過半數(shù)同意，可以自合伙企業(yè)解散后十五日內(nèi)指定一名或者數(shù)名合伙人，或者委托第三人，擔(dān)任清算人。十五日內(nèi)未確定清算人的，合伙人或者其他利害關(guān)系人可以申請人民法院指定清算人。"按照這一規(guī)定，全體合伙人擔(dān)任清算人情形，清算人等于全體合伙人；由全體合伙人指定或者人民法院指定清算人情形，清算人是全體合伙人的代理人。在合伙企業(yè)解散情形，某一合伙人請求返還出資財(cái)產(chǎn)，應(yīng)以該合伙企業(yè)或者清算人為被告，以合伙協(xié)議另一方為被告不妥。

這里要補(bǔ)充說明一點(diǎn)，在合伙企業(yè)正常經(jīng)營的情況下，某一合伙人要求返還出資財(cái)產(chǎn)，稱為"退伙"。應(yīng)當(dāng)適用合伙企業(yè)法關(guān)于"退伙"的規(guī)定。合伙企業(yè)法第52條規(guī)定，"合伙人退伙的，其他合伙人應(yīng)當(dāng)與該退伙人按照退伙時的合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算，退還退伙人的財(cái)產(chǎn)份額。退伙時有未了結(jié)的合伙企業(yè)事務(wù)的，待了結(jié)后進(jìn)行結(jié)算。"按照這一規(guī)定，合伙企業(yè)正常經(jīng)營情況下，某一合伙人"退伙"（要求返還出資財(cái)產(chǎn)），應(yīng)當(dāng)以其他合伙人為被告。

最后談合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)問題。合伙企業(yè)法第39條規(guī)定，"合伙企業(yè)對其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)狡趥鶆?wù)的，各合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任。"最高人民法院公報(bào)2011年第7期（總第177期）刊登的一個案件，對這一條做了解釋。即江蘇高級人民法院終審的南通市雙盈貿(mào)易有限公司訴鎮(zhèn)江市丹徒區(qū)聯(lián)達(dá)機(jī)械廠、魏恒聶等6人買賣合同糾紛案。"裁判摘要"："合伙企業(yè)債務(wù)的承擔(dān)分為兩個層次：第一順序的債務(wù)承擔(dān)人是合伙企業(yè)，第二順序的債務(wù)承擔(dān)人是全體合伙人。合伙企業(yè)法第39條所謂的連帶責(zé)任，是指合伙人在第二順序的責(zé)任承擔(dān)中相互之間所負(fù)的連帶責(zé)任，而非合伙人與合伙企業(yè)之間的連帶責(zé)任。"

值得注意的是，該案裁判摘要指出，合伙企業(yè)對外債務(wù)承擔(dān)，分為兩個層次：第一個層次，是由合伙企業(yè)承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任，即由合伙企業(yè)作為債務(wù)人來清償債務(wù)；如果合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不夠清償其債務(wù)，才發(fā)生第二個層次，由全體合伙人對不足部分承擔(dān)連帶責(zé)任。

問題2：如果合同采用口頭形式，沒有書面的怎么辦？

梁老師：這是合同的形式問題。合同法第10條規(guī)定，"當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。"可見，合同法關(guān)于合同形式，以不要式為原則，以要式為例外。合同法原則上不要求必須采用書面形式，以口頭形式訂立的合同，同樣有效；但如法律和行政法規(guī)規(guī)定某類合同必須采用書面形式，或者當(dāng)事人約定必須采用書面形式，則應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

如果法律法規(guī)未規(guī)定采用書面形式，當(dāng)事人也沒有約定采用書面形式，則可以采用口頭形式訂立合同。這樣的口頭合同應(yīng)當(dāng)有效。實(shí)際生活中采用口頭形式訂立的合同是大量的，絕大多數(shù)口頭合同能夠履行，并未發(fā)生糾紛。少數(shù)口頭合同發(fā)生糾紛，起訴到人民法院，這就發(fā)生一個問題，法庭如何判斷原被告之間是否存在合同，及合同的內(nèi)容？

例如原告起訴說某年某月某日被告向他借了1萬元，要求法庭判決被告償還借款。法庭首先要判斷原被告之間是否有口頭借款合同，如果確有口頭借款合同，還要判斷借款合同的內(nèi)容，即借款金額是不是1萬元。法庭判斷口頭合同是否存在及合同內(nèi)容，當(dāng)然要靠證據(jù)，要求原告提供人證，或者書證。如果借款是從銀行匯付，原告應(yīng)當(dāng)提供銀行匯款的憑條作為書證。另一個證據(jù)，就是被告在答辯和庭審中的"自認(rèn)"，即被告承認(rèn)向原告借款1萬元的陳述。被告的"自認(rèn)"可以作為法庭認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。如果原告提不出任何證據(jù)（人證、書證）且被告堅(jiān)持否認(rèn)合同的存在，法庭沒有辦法認(rèn)定口頭合同的存在，就只能以原告起訴的證據(jù)不足為由，判決駁回原告的起訴。

要補(bǔ)充一點(diǎn)，雖然合同法第10條規(guī)定訂立合同以不要式為原則，以要式為例外，但實(shí)際上法律法規(guī)要求必須采用書面形式的合同種類并不少。例如，合同法第215條規(guī)定租賃期限6個月以上的租賃合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，第238條規(guī)定融資租賃合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，第270條規(guī)定建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，第330條規(guī)定技術(shù)開發(fā)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，第342條規(guī)定技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。再如，物權(quán)法第138條規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，第144條規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與、抵押合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，第185條規(guī)定抵押合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，第210條規(guī)定質(zhì)押合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

請?zhí)貏e注意，合伙企業(yè)法第14條規(guī)定，"合伙協(xié)議經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后生效。合伙人依照合伙協(xié)議享有權(quán)利，承擔(dān)責(zé)任。經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致，可以修改或者補(bǔ)充合伙協(xié)議。"于此可見，設(shè)立合伙企業(yè)的合伙協(xié)議（合同）必須采用書面形式。

法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同，而當(dāng)事人未采用書面形式的，其法律效果如何？這樣的合同，除法律有特別規(guī)定的外，應(yīng)屬于合同法第52條第（5）項(xiàng)"違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定"的合同，法庭應(yīng)依據(jù)合同法第52條判決確認(rèn)合同無效。所謂法律有特別規(guī)定，首先是指合同法第36條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)的，該合同成立（并有效）；其次是合同法第215條第2句規(guī)定，對于未采用書面形式訂立的租賃期限6個月以上的租賃合同，"視為不定期租賃"。

當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同，卻未采用書面形式訂立，其法律效果如何？合同法第36條規(guī)定"一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的"，該合同成立（并有效）。如果主要義務(wù)未履行，而雙方當(dāng)事人對于合同的成立無爭議，則按照民法原理，應(yīng)當(dāng)解釋為雙方同意廢除此前關(guān)于書面形式要件的約定，因而認(rèn)定合同成立（并有效）。如果雙方當(dāng)事人對于合同是否成立發(fā)生爭議，即一方堅(jiān)持關(guān)于應(yīng)當(dāng)采用書面形式要件的約定，則應(yīng)認(rèn)定合同不成立。

問題3：最高人民法院買賣合同司法解釋第3條，與合同法第51條的關(guān)系如何？

梁老師：讓我們先看法律條文。合同法第51條規(guī)定，"無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。"理解本條的一個"關(guān)鍵"是"處分他人財(cái)產(chǎn)"這個短語。你既然不是財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人，也沒有得到所有權(quán)人授予的處分權(quán)，那你就不能處分該項(xiàng)屬于他人的財(cái)產(chǎn)。無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，不是出于"惡意"，就是"誤認(rèn)"。"誤認(rèn)"即誤將他人財(cái)產(chǎn)認(rèn)做自己的財(cái)產(chǎn)。因此合同法第51條的適用范圍是，沒有處分權(quán)的人出于惡意或者誤認(rèn)而處分他人財(cái)產(chǎn)。第51條的適用范圍非常明確，就是沒有處分權(quán)的人惡意或者誤認(rèn)而處分他人財(cái)產(chǎn)，這樣的合同當(dāng)然是社會不允許的，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效，除非得到權(quán)利人的追認(rèn)或者處分人事后得到了處分權(quán)。例如日本人買賣我國神圣領(lǐng)土釣魚島，就是無處分權(quán)的人惡意處分他人財(cái)產(chǎn)，按照我們的合同法第51條肯定是無效的。

合同法第51條無權(quán)處分合同規(guī)則，其適用范圍限于惡意或者誤認(rèn)出賣他人財(cái)產(chǎn)的合同。但一段時間以來，一些法院未能正確理解第51條的適用范圍，誤用第51條裁判處分權(quán)受限制的所有權(quán)人處分自己財(cái)產(chǎn)的案型，及共有人處分共有財(cái)產(chǎn)的案型。例如，夫妻一方出賣共有房屋，丈夫把共有房屋賣了，妻子起訴法院，有的法院就按合同法第51條判決出賣房屋的合同無效。實(shí)際上這樣的案件，不屬于第51條的適用范圍，第51條規(guī)定的是處分他人財(cái)產(chǎn)，而本案是共有人處分共有財(cái)產(chǎn)，不是處分他人財(cái)產(chǎn)。再如抵押人出賣抵押財(cái)產(chǎn)，好些法院都根據(jù)合同法第51條判決買賣合同無效。實(shí)際上抵押人出賣抵押財(cái)產(chǎn)，不是處分他人財(cái)產(chǎn)，而是所有權(quán)人處分自己的財(cái)產(chǎn)，只不過其處分權(quán)受到限制而已，不應(yīng)該適用第51條。再有，國家機(jī)關(guān)及國家全資的事業(yè)單位，未經(jīng)上級同意，出賣自己支配的動產(chǎn)不動產(chǎn)，有的法院適用合同法第51條認(rèn)定合同無效。這就是說，合同法實(shí)施以來，我們一些法院任意擴(kuò)大了合同法第51條的適用范圍，錯誤適用合同法第51條裁判本不屬于第51條適用范圍的案件。因此，最高法院制定買賣合同司法解釋的目的之一，是要糾正這種錯誤適用第51條的實(shí)踐，這就是買賣合同司法解釋第3條。

買賣合同司法解釋第3條："當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。"

買賣合同司法解釋第3條，創(chuàng)設(shè)了這樣一個解釋規(guī)則，當(dāng)事人一方以合同訂立之時對方?jīng)]有所有權(quán)或處分權(quán)為由，要求認(rèn)定合同無效的，人民法院不予支持。這樣的買賣合同，最后不能履行，買受人不能得到標(biāo)的物所有權(quán)，該怎么辦呢？買受人可以選擇解除合同并要求損害賠償，或者選擇追究出賣人違約責(zé)任。

請?zhí)貏e注意買賣合同司法解釋第3條的適用范圍，主要是這樣幾類案件：（1）國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位沒得到批準(zhǔn)處分它支配的動產(chǎn)和不動產(chǎn)案型；（2）抵押人未征得抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)案型；（3）保留所有權(quán)買賣的買受人在付清價(jià)款之前轉(zhuǎn)賣標(biāo)的物案型；（4）融資租賃承租人付清租金前轉(zhuǎn)賣租賃設(shè)備案型；（5）將來財(cái)產(chǎn)買賣案型。這些買賣合同，均屬于處分權(quán)暫時受到限制的所有人（權(quán)利人）"處分自己的財(cái)產(chǎn)"，而不是因惡意或者誤認(rèn)處分他人的財(cái)產(chǎn)，過去的一段時間，曾經(jīng)被好些法院誤認(rèn)為無權(quán)處分合同，依據(jù)合同法第51條認(rèn)定合同無效。現(xiàn)在根據(jù)買賣合同司法解釋第3條，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這些合同都有效。買賣合同司法解釋第3條，可以稱為買賣合同特別效力解釋規(guī)則。

買賣合同司法解釋第3條買賣合同特別效力規(guī)則，與合同法第51條無權(quán)處分合同規(guī)則，二者是什么關(guān)系呢？只要將兩個規(guī)則進(jìn)行比較就清楚了。合同法第51條適用于惡意或者誤認(rèn)處分他人財(cái)產(chǎn)的案型。惡意或誤認(rèn)出賣他人財(cái)產(chǎn)，而且是他人的有形財(cái)產(chǎn)，就是我們說的動產(chǎn)和不動產(chǎn)。最高法院公2012年第5期（總第187期）刊登的一個案例，其裁判摘要指出，股權(quán)轉(zhuǎn)讓不適用合同法第51條無權(quán)處分合同規(guī)則。進(jìn)一步明確了合同法第51條的適用范圍是惡意或者誤認(rèn)出賣他人有形財(cái)產(chǎn)（動產(chǎn)、不動產(chǎn)）的合同。無形財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，如股權(quán)轉(zhuǎn)讓、知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、債權(quán)轉(zhuǎn)讓，不適用合同法第51條。

買賣合同司法解釋第3條的適用范圍是，處分權(quán)暫時受限制的所有權(quán)人（權(quán)利人）處分自己財(cái)產(chǎn)的案型：國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位沒得到國務(wù)院批準(zhǔn)就處分其支配的動產(chǎn)和不動產(chǎn)；抵押人沒有告訴抵押權(quán)人就轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)；融資租賃承租人在付清全部租金之前轉(zhuǎn)賣租賃設(shè)備；保留所有權(quán)買賣的買受人在付清價(jià)款之前轉(zhuǎn)賣標(biāo)的物；還有就是將來財(cái)產(chǎn)買賣合同。這些買賣合同，當(dāng)事人以合同訂立時出賣人沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由，要求認(rèn)定買賣合同無效的，人民法院不予支持，亦即認(rèn)定合同有效。如果最終合同不能履行、不能實(shí)現(xiàn)合同目的，由買受人選擇追究出賣人的違約責(zé)任，或者選擇解除合同并要求損害賠償。

這里補(bǔ)充一下，買賣合同司法解釋第3條適用范圍包括"將來財(cái)產(chǎn)買賣"，什么是將來財(cái)產(chǎn)買賣？這種買賣，我想我們這里也該有，例如買汽車，到4S店去買汽車，特別是買高檔車，與到舊車市場購買二手汽車是不同的。到舊車市場購買二手車，是看上那輛車買那輛車，合同標(biāo)的物是特定的某一輛二手車。到4S店買車與此不同，我們是根據(jù)4S店提供的產(chǎn)品目錄訂立合同，合同約定所要買汽車的規(guī)格、型號、顏色、價(jià)位等等，簽定合同當(dāng)時我們并未看見這輛汽車，這輛汽車不在簽約現(xiàn)場，還在生產(chǎn)廠家的生產(chǎn)線上，還沒有生產(chǎn)出來。出賣人與買受人簽訂買賣合同的時候，出賣人還沒有購進(jìn)這輛汽車，當(dāng)然還沒有取得這輛汽車的所有權(quán)或處分權(quán)，而是在訂立出賣這輛汽車的合同之后，出賣人再去與生產(chǎn)商訂立購買這輛汽車的合同。換言之，出賣人是先賣出（這輛汽車），后買進(jìn)（這輛汽車）。這種先賣出的合同，就叫將來財(cái)產(chǎn)買賣合同。

在過去計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代還沒有這種買賣合同。過去的教科書講到一種關(guān)系叫"經(jīng)銷"，我們經(jīng)常討論"經(jīng)銷"與"代理"的區(qū)別，所謂"代理"是代理人出賣被代理人的商品，代理人從被代理人收取傭金，被代理人是出賣人，商品賣不掉或者賣虧了由被代理人承擔(dān)，代理人只收取傭金，不承擔(dān)任何責(zé)任。而"經(jīng)銷"就不一樣，經(jīng)銷商是從供應(yīng)商那里買進(jìn)商品，再出賣給買受人，一個是買進(jìn)商品的合同，一個是賣出商品的合同，當(dāng)然是低價(jià)買進(jìn)、高價(jià)賣出，賺取兩個合同之間的差價(jià)，賣不掉或者賣虧了由經(jīng)銷商自己承擔(dān)。區(qū)別代理和經(jīng)銷，代理是一個買賣合同，經(jīng)銷是兩個買賣合同。

我們過去所理解的"經(jīng)銷"，是經(jīng)銷商先買進(jìn)貨物，再賣出這個貨物。而現(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)條件下的經(jīng)銷商，如4S店，都是先賣出、后買進(jìn)。因此，這個先賣出商品的合同簽訂時，標(biāo)的物還不在經(jīng)銷商手里，出賣人還不是標(biāo)的物的所有權(quán)人，過去一段時間法院審理這類案件，就適用合同法第51條認(rèn)定合同無效。因?yàn)槌鲑u人簽訂買賣合同時，沒有所出賣貨物的所有權(quán)或者處分權(quán)，因此認(rèn)定無效。這樣處理是因?yàn)槲覀儾涣私猬F(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，將來財(cái)產(chǎn)買賣是最常見、最重要的一種商事交易，當(dāng)然是合法的。因此最高法院制定買賣合同司法解釋第3條，適用于將來財(cái)產(chǎn)買賣合同，當(dāng)事人以合同訂立之時出賣人沒有所有權(quán)或者處分權(quán)主張合同無效的，人民法院不予支持。也即肯定將來財(cái)產(chǎn)買賣合同有效，如果最后不能實(shí)現(xiàn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，由買受人選擇解除合同并要求損害賠償，或者追究違約責(zé)任。

最后補(bǔ)充一下，買賣合同司法解釋制定時，本來計(jì)劃創(chuàng)設(shè)兩個規(guī)則，一個是合同法第132條的反面規(guī)則（7月稿第4條），適用于前面談到的前四種案型，包括國家機(jī)關(guān)事業(yè)單位未經(jīng)批準(zhǔn)出賣自己支配的財(cái)產(chǎn)、抵押人出賣抵押物、融資租賃合同承租人出賣租賃設(shè)備、保留所有權(quán)買賣的買受人轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物；另一個就是將來財(cái)產(chǎn)買賣合同效力規(guī)則（7月稿第5條）。后來注意到兩個規(guī)則內(nèi)容相同，在征得學(xué)者同意之后，將兩個規(guī)則合并為一個規(guī)則，即買賣合同司法解釋第3條。

請同志們特別注意，買賣合同司法解釋第3條是非常重要的。最高法院解釋合同法，制定合同法解釋（一）、合同法解釋（二），雖然都很重要，但沒有太大的創(chuàng)造性。而買賣合同司法解釋第3條創(chuàng)設(shè)買賣合同特別效力規(guī)則，具有相當(dāng)大的創(chuàng)造性性，彌補(bǔ)了合同法的不足，糾正了一段時間以來對合同法第51條的錯誤適用。但令人遺憾的是，這個解釋出臺后，最高法院出了一本《釋義》，講到買賣合同司法解釋第3條時，說是修改了合同法第51條，造成不應(yīng)有的混淆。

問題4：合同法第51條規(guī)定，無權(quán)處分合同，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)的，合同有效。但根據(jù)債的相當(dāng)性原理，在權(quán)利人追認(rèn)的情形，該權(quán)利人將處于什么樣的法律地位？

梁老師：合同法第51條規(guī)定，無處分權(quán)的人出賣他人財(cái)產(chǎn)，權(quán)利人追認(rèn)或者處分人事后得到處分權(quán)的，該合同有效。如果權(quán)利人不追認(rèn)，處分人事后也沒有得到處分權(quán)，則該無權(quán)處分合同無效?，F(xiàn)在提的問題是，在權(quán)利人追認(rèn)的情形，該權(quán)利人處于什么樣的法律地位？問題提得非常好。按照合同法第51條規(guī)定，如果權(quán)利人追認(rèn)，這個買賣合同就有效，因?yàn)闄?quán)利人的追認(rèn)，使原來的無權(quán)處分合同，變成了有權(quán)處分合同。買賣合同有效的結(jié)果，如果標(biāo)的物是動產(chǎn)，則標(biāo)的物一交付，所有權(quán)就移轉(zhuǎn)，即發(fā)生買受人取得標(biāo)的物所有權(quán)的效果；如果是不動產(chǎn)買賣，則根據(jù)有效的買賣合同，就可以向登記機(jī)構(gòu)辦理產(chǎn)權(quán)過戶，將該不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人。在買受人獲得標(biāo)的物所有權(quán)的同時，對無權(quán)處分合同進(jìn)行追認(rèn)的原權(quán)利人，其權(quán)利就消滅了。

回到我們的問題：追認(rèn)后的權(quán)利人將處于什么樣的法律地位呢？應(yīng)當(dāng)肯定，在這個買賣合同關(guān)系中，他沒有法律地位，他不是買賣合同的當(dāng)事人（出賣人），也不是買賣合同的第三人。只是因?yàn)樗淖氛J(rèn)，而使該買賣合同，從無權(quán)處分合同變成有權(quán)處分合同，從無效合同變成了有效合同。該合同履行的結(jié)果，買受人得到標(biāo)的物所有權(quán)，他對標(biāo)的物的權(quán)利消滅了。追認(rèn)后的權(quán)利人，因權(quán)利消滅遭受的損害，應(yīng)當(dāng)由處分人予以賠償，但這屬于另一個法律關(guān)系。他可以向法院起訴這個處分人，要求該處分人賠償他的損失，這是另一個案件。

最后概括一下，法庭于案件審理中，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人之間的買賣合同屬于無權(quán)處分合同時，是否需要將權(quán)利人納入訴訟？如果該權(quán)利人進(jìn)行了追認(rèn)，法庭是否需要一并處理他對于處分人的損害賠償請求？我的意見是，不需要將該權(quán)利人納入訴訟，法庭只是要求無權(quán)處分人提供權(quán)利人予以追認(rèn)的證據(jù)。如果處分人提供了權(quán)利人予以追認(rèn)的證據(jù)，法庭即據(jù)以認(rèn)定權(quán)利人已經(jīng)予以追認(rèn)的事實(shí)，進(jìn)而判決本案買賣合同有效；如果處分人不能提供權(quán)利人予以追認(rèn)的證據(jù)，也不能提供處分人事后已經(jīng)取得處分權(quán)的證據(jù)，則法庭判決該買賣合同無效。在整個案件的審理中，權(quán)利人既不是當(dāng)事人，也不是第三人，僅可能是證人。權(quán)利人因追認(rèn)而喪失權(quán)利，所遭受損失，應(yīng)當(dāng)另案起訴要求無權(quán)處分人賠償。

問題5：在合同當(dāng)中，第三人介入到合同關(guān)系，然后決定合同成立與否，是否打破了合同相對性法則？

梁老師：法庭在審理合同案件中，查明出賣人既不是標(biāo)的物所有權(quán)人，也沒有得到所有權(quán)人授予的處分權(quán)，即認(rèn)定屬于合同法第51條規(guī)定的無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)的合同，這時法庭并不主動尋找真正的權(quán)利人，更不去問他是否予以追認(rèn)。前面已經(jīng)談到，他與本案沒有關(guān)系，不是買賣合同的當(dāng)事人，不是本案訴訟當(dāng)事人。法庭只審查這個買賣合同有效或者無效。審理中查明出賣人既不是所有權(quán)人，也沒有處分權(quán)，法庭就要認(rèn)定買賣合同無效；如果當(dāng)事人主張買賣合同有效，出賣人主張合同有效，或者買受人主張合同有效，法庭就責(zé)令他出示證明合同有效的證據(jù)。按照合同法第51條，這樣的證據(jù)，或者是權(quán)利人表示追認(rèn)的證據(jù)（書證或者人證），或者是處分人事后已經(jīng)取得處分權(quán)的證據(jù)（書證或者人證）。如果主張合同有效的當(dāng)事人，舉出了這樣的證據(jù)，法庭就根據(jù)合同法第51條判決本案買賣合同有效，如果舉不出這樣的證據(jù)，法庭就判決本案買賣合同無效。法庭不必去尋找權(quán)利人，因?yàn)樗辉诒景阜申P(guān)系當(dāng)中，權(quán)利人的追認(rèn)只不過是法庭據(jù)以認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)罷了，不發(fā)生第三人介入本案合同關(guān)系的問題。法庭審理的就是一個買賣合同糾紛案件，權(quán)利人既不是當(dāng)事人，也不是第三人，如果權(quán)利人追認(rèn)，其追認(rèn)是法庭據(jù)以認(rèn)定合同有效的證據(jù)。這樣理解，符合立法本意。

請同志們特別注意，根據(jù)合同法創(chuàng)設(shè)第51條無權(quán)處分合同規(guī)則的立法目的和第51條的文義，應(yīng)當(dāng)肯定，是將權(quán)利人予以追認(rèn)這一事實(shí)，和處分人事后取得處分權(quán)這一事實(shí)，作為決定無權(quán)處分合同有效的證據(jù)。絕不是將權(quán)利人視為無權(quán)處分合同的第三人，更不是賦予權(quán)利人以所謂"追認(rèn)權(quán)"。并且，權(quán)利人予以"追認(rèn)"，屬于所有權(quán)權(quán)能中的"處分權(quán)能"之行使，無須法律特別授權(quán)，與合同法特別賦予法定代理人"追認(rèn)權(quán)"（第47條）和被代理人"追認(rèn)權(quán)"（第48條），是截然不同的。

問題6：關(guān)于釣魚島無權(quán)買賣的問題，有人認(rèn)為，它的無效是指處分行為無效，而買賣行為作為一種負(fù)擔(dān)行為，是有效的？

梁老師：在我們的民法學(xué)者當(dāng)中，有的人總是說合同法第51條不對，他們說第51條應(yīng)該區(qū)分"處分行為（物權(quán)行為）"與"負(fù)擔(dān)行為（債權(quán)行為）"，在權(quán)利人不予追認(rèn)、處分人事后未得到處分權(quán)的情形，僅僅是"處分行為"無效，而買賣合同（負(fù)擔(dān)行為）的效力不受影響。處分行為無效、買賣合同有效，這是德國民法的立法思路。而絕大多數(shù)國家的民法，都不采取這樣的思路。我們的合同法制定時，先由6位學(xué)者和2位法官設(shè)計(jì)立法方案，然后由12個單位的學(xué)者按照立法方案分頭起草，最后由3位學(xué)者統(tǒng)稿完成正式草案。特別要指出這樣一個歷史事實(shí)，當(dāng)年參與設(shè)計(jì)合同法立法方案的6位學(xué)者、2位法官，參與起草具體條文的12個單位的民法學(xué)者，以及草案的3位統(tǒng)稿人，都不贊成德國民法區(qū)分負(fù)擔(dān)行為（物權(quán)行為）與處分行為（債權(quán)行為）的這套理論。正是這個歷史事實(shí)決定了我們的合同法，雖然采用了大陸法系的德國民法的概念體系，卻沒有采用德國民法區(qū)分處分行為（物權(quán)行為）與負(fù)擔(dān)行為（債權(quán)行為）的理論和立法思路。因此，我們的合同法第51條規(guī)定，無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)的合同，如果權(quán)利人追認(rèn)或者事后處分人得到處分權(quán)，是（買賣）合同有效；如果權(quán)利人不追認(rèn)、處分人也沒有得到處分權(quán)，是（買賣）合同無效。

按照德國民法，稱為"無權(quán)處分行為"（不是無權(quán)處分合同），如果權(quán)利人不追認(rèn)、處分人事后也沒有得到處分權(quán)，只是"處分行為"無效，買賣合同仍然有效。為什么？因?yàn)樗麄儾杉{嚴(yán)格區(qū)分處分行為（物權(quán)行為）與負(fù)擔(dān)行為（債權(quán)行為）的理論，認(rèn)為合同只是使當(dāng)事人負(fù)擔(dān)債務(wù)（交付標(biāo)的物并移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的債務(wù)），并不直接發(fā)生物權(quán)變動（所有權(quán)移轉(zhuǎn)）；而物權(quán)變動（所有權(quán)移轉(zhuǎn)）是處分行為的效果。出賣人在買賣合同之外，還須訂立獨(dú)立于買賣合同的物權(quán)合同（處分行為），然后根據(jù)物權(quán)合同，發(fā)生標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移，使買受人得到標(biāo)的物所有權(quán)。依據(jù)這套理論，無權(quán)處分行為，只是處分行為（物權(quán)合同）無效，買賣合同（負(fù)擔(dān)行為、債權(quán)行為）的效力不受影響。當(dāng)然，最終不能發(fā)生物權(quán)變動的效果，買受人仍然不能獲得標(biāo)的物所有權(quán)。

合同法起草人認(rèn)為，這套理論和立法思路不符合中國國情，不符合中國人民的社會生活經(jīng)驗(yàn)。按照德國的這套理論，把一個買賣（交易）區(qū)分為兩個法律關(guān)系（債權(quán)債務(wù)關(guān)系、物權(quán)關(guān)系）三個法律行為（一個買賣合同、兩個物權(quán)合同）。在中國，你去商店購物，例如買一個茶杯，交錢付款就把茶杯拿回家，就一個法律行為（買賣合同）。同樣買一個茶杯，按德國的法律，要三個法律行為，雙方當(dāng)事人討價(jià)還價(jià)達(dá)成合意成立買賣合同，這是第一個法律行為，產(chǎn)生商場交付茶杯的債務(wù)、買受人付款的債務(wù)，及商場收取價(jià)款的債權(quán)、買受人得到茶杯的債權(quán)，這叫負(fù)擔(dān)行為（債權(quán)行為）；但是，僅靠買賣合同買受人還不能得到這個茶杯的所有權(quán)，他要得到這個茶杯的所有權(quán)，還須要與商場訂立第二個法律行為（物權(quán)合同），約定雙方一致同意移轉(zhuǎn)這個茶杯的所有權(quán)于買受人某某某，根據(jù)這第二個法律行為（物權(quán)合同）買受人才能得到這個茶杯的所有權(quán)；此外，關(guān)于那筆價(jià)款（例如5元人民幣）所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，還要訂立第三個法律行為（物權(quán)合同），約定雙方一致同意，移轉(zhuǎn)這個茶杯的價(jià)款（5元人民幣）的所有權(quán)于出賣人商場。你看，像買一個茶杯這樣簡單的交易，被設(shè)計(jì)為三個法律行為，一個買賣合同外加兩個物權(quán)合同，是何等復(fù)雜、何等繁瑣，中國的老百姓怎么能夠理解得了？！

實(shí)際上德國的老百姓也照樣理解不了。德國的不動產(chǎn)買賣，是由律師替當(dāng)事人擬定書面合同，買賣合同中除了房價(jià)、交房、付款這些買賣合同的內(nèi)容之外，一定要再加上一句話：雙方一致同意移轉(zhuǎn)某套房屋的所有權(quán)于買受人某某某。合同中如果沒有這一句話，在公證時公證員仍然要添上這一句話。這一句話，就是所謂獨(dú)立于買賣合同之外的物權(quán)行為（物權(quán)合同）。如果是普通動產(chǎn)買賣，不要求公證，也不要求書面合同，不可能寫上雙方一致同意移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)那樣的語句，法官將按照所謂默示條款理論，解釋為：該項(xiàng)動產(chǎn)買賣，當(dāng)然包含一個雙方一致同意移轉(zhuǎn)所有權(quán)的默示條款，即默示的物權(quán)合同?？梢?，這是一種極端的、絕對化的邏輯設(shè)計(jì)。所以，合同法的起草人決定不采用他們這套理論，而是采用與絕大多數(shù)國家相同的思路和方案，在買賣合同一章，規(guī)定買賣合同直接發(fā)生物權(quán)變動（合同法第130、133條），并在第51條規(guī)定無權(quán)處分合同（有效或者無效）。

請?zhí)貏e注意，不要看到第51條用了"處分"這個詞，就說我們的民法、合同法接受了德國民法區(qū)分"處分行為"、"負(fù)擔(dān)行為"那樣的理論。第51條條文中所謂"處分"，是所有權(quán)定義當(dāng)中的"處分"權(quán)能，而不是所謂"處分行為"。我們的民法通則第71條規(guī)定所有權(quán)定義："財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。"合同法第51條所謂"處分"，就是所有權(quán)權(quán)能中的"處分"。這個處分，包括法律處分和事實(shí)處分，把財(cái)產(chǎn)賣掉或者贈與他人，這是法律處分；我們把食物吃掉，是事實(shí)處分。第51條所謂處分，是指所有權(quán)處分權(quán)能中的法律處分。絕不可誤認(rèn)為，合同法第51條用了"處分"這個詞，就等于接受了德國民法所謂物權(quán)行為（處分行為）獨(dú)立性那一套理論。

要證明中國民法沒有采用德國民法的那套理論，其有力證據(jù)，首先是合同法關(guān)于合同定義的條文。如果接受了這套理論，買賣合同定義應(yīng)當(dāng)這樣規(guī)定：買賣合同，是使出賣人負(fù)擔(dān)向買受人交貨并移轉(zhuǎn)所有權(quán)的債務(wù)、買受人負(fù)擔(dān)向出賣人支付價(jià)款的債務(wù)的協(xié)議。而我們的合同法130條規(guī)定的買賣合同定義是："買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。"一方移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)于對方，對方支付價(jià)款，這就非常清楚、非常直截了當(dāng)，把買賣合同看成金錢與所有權(quán)的交換，而不僅僅是看成產(chǎn)生交貨付款的債權(quán)債務(wù)的協(xié)議。合同法第133條更進(jìn)一步明確規(guī)定，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，買賣合同的履行，直接發(fā)生標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移。此外，更為有力的證據(jù)在物權(quán)法，我們的物權(quán)法立法方案明確規(guī)定不采納物權(quán)行為（處分行為）獨(dú)立性理論。物權(quán)法規(guī)定"原因行為與物權(quán)變動的區(qū)分原則"（第14、15條），其所謂"原因行為"是指買賣合同、抵押合同、質(zhì)押合同等債權(quán)合同，所謂"物權(quán)變動"是指產(chǎn)權(quán)過戶、抵押權(quán)設(shè)立、質(zhì)權(quán)設(shè)立等不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的事實(shí)。按照物權(quán)法關(guān)于不動產(chǎn)登記制度的規(guī)定（第10、11、12條）和有關(guān)行政規(guī)章，當(dāng)事人僅憑生效的房屋買賣合同、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、抵押權(quán)設(shè)立合同以及相關(guān)不動產(chǎn)權(quán)屬證書、當(dāng)事人身份證件，即可向不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記和抵押權(quán)設(shè)立登記，于是發(fā)生產(chǎn)權(quán)過戶和抵押權(quán)設(shè)立的物權(quán)變動結(jié)果，自始至終沒有給個別學(xué)者所謂"物權(quán)行為（處分行為）"的存在留下任何解釋余地。

最后補(bǔ)充一點(diǎn)，當(dāng)年合同法草案專家討論會上，關(guān)于第51條無權(quán)處分合同規(guī)則，究竟是規(guī)定"處分（行為）無效"還是規(guī)定"合同無效"，曾經(jīng)舉過一個設(shè)例：假設(shè)某個外國人把我們的天安門城樓出賣給另一個外國人，按照不動產(chǎn)所在地管轄，由北京高院審理此案，能否設(shè)想北京高院當(dāng)庭宣布判決：根據(jù)中國合同法某某條，本案買賣合同有效。顯而易見，這是參與合同法起草、修改的學(xué)者、法官所不能接受的。至此合同法第51條條文得以確定，直至合同法在九屆全國人大一次會議獲得通過，未再發(fā)生爭論、未再做任何改動。

現(xiàn)在看來，我們的合同法第51條規(guī)定得非常好。日本政府買賣中國神圣領(lǐng)土釣魚島，根據(jù)中國合同法第51條買賣合同當(dāng)然是無效的。假如當(dāng)年制定合同法第51條規(guī)定處分行為無效、買賣合同有效，至少會使我們的政府和外交部面臨某種尷尬局面。當(dāng)然最終解決釣魚島問題要靠我們國家的實(shí)力，靠我們的外交政策和智慧，不是靠某個法律規(guī)定。但事實(shí)說明，合同法起草人當(dāng)初的選擇和決定是正確的。中國合同法的制定，當(dāng)然參考了很多發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，但并非盲目照搬，而是結(jié)合中國國情，有所選擇、有所取舍、有所創(chuàng)造。中國的合同法，包括第51條，被公認(rèn)為當(dāng)今世界上最先進(jìn)的合同法之一，絕非過譽(yù)之辭。

問題7：合同法第51條規(guī)定，如果轉(zhuǎn)讓人沒有取得處分權(quán)，或者權(quán)利人沒有追認(rèn)，則受讓人不能主張善意取得，最多只能主張締約過失責(zé)任的損害賠償。但是，衡量二者求償大小，締約過失責(zé)任所獲得賠償肯定遠(yuǎn)低于善意取得之利益。這樣，受讓人的利益得不到保障，請問有無解決之道？

梁老師：我認(rèn)為提問的同志對合同法第51條的理解不準(zhǔn)確。按照合同法第51 條的規(guī)定，如果權(quán)利人不追認(rèn)，事后處分人也沒有得到處分權(quán)，該無權(quán)處分合同無效，合同無效以后，買受人的保護(hù)問題該怎么辦呢？買受人的保護(hù)問題，規(guī)定在物權(quán)法第106條善意取得制度。我們有些法院裁判無權(quán)處分合同案件，只判決合同有效、無效，至于判決合同無效之后是否發(fā)生善意取得，買受人能不能得到標(biāo)的物所有權(quán)，就不管了。這樣處理，我認(rèn)為是不妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)槲覀兊姆墒腔ハ嗦?lián)系的，如合同糾紛案件往往要涉及到物權(quán)法，物權(quán)法中又可能涉及到侵權(quán)法，債務(wù)糾紛案件不僅適用合同法，還可能適用繼承法甚至婚姻法，更不用說經(jīng)常會適用到民法通則。審理合同糾紛案件，好多情形要適用物權(quán)法，例如按照合同法第51 條判決無權(quán)處分合同無效，這個時候，法庭還應(yīng)該考慮有沒有適用物權(quán)法第106條善意取得制度的可能性？而在訴訟當(dāng)中，買受人往往會主張善意取得，法庭就應(yīng)當(dāng)審查本案是否符合善意取得的要件？

物權(quán)法第106條規(guī)定，無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人，即無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)的合同，"受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的"，"受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)"。這就是善意取得制度，屬于合同法第58條關(guān)于合同無效法律后果規(guī)定的特別法。合同法第58條是關(guān)于合同無效法律后果的一般規(guī)則，物權(quán)法第106條是關(guān)于（無權(quán)處分）合同無效法律后果的特別規(guī)則。法庭審理合同案件，如果屬于因違法導(dǎo)致合同無效，法庭依據(jù)合同法第52條關(guān)于違法無效的規(guī)定判決合同無效的同時，還應(yīng)當(dāng)（依職權(quán)）適用第58條處理合同無效的后果，處理恢復(fù)原狀（相互返還）及損失分擔(dān)問題。有的法官不是這樣，只是判決合同無效，至于如何恢復(fù)原狀就不管了，認(rèn)為合同無效后當(dāng)事人要求恢復(fù)原狀須另行提起請求返還財(cái)產(chǎn)之訴。這樣的認(rèn)識和做法當(dāng)然是錯誤的，屬于死摳條文，沒有正確理解法律內(nèi)部的邏輯關(guān)系。

剛才談到，合同法第58條是合同無效法律后果的一般規(guī)則，物權(quán)法第106條是合同無效法律后果的特別規(guī)則。但須特別注意，物權(quán)法第106條規(guī)定的此項(xiàng)特別規(guī)則的適用范圍，僅限于無權(quán)處分合同被確認(rèn)無效的案型。此外的合同無效案型，例如根據(jù)合同法第52條確認(rèn)合同無效，及無行為能力人訂立的合同因法定代理人未追認(rèn)而無效（合同法第47條），均不發(fā)生善意取得問題，絕無適用物權(quán)法第106條的可能。

法庭審理無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)合同案件，在依據(jù)第51條判決確認(rèn)合同無效情形，買受人有權(quán)根據(jù)物權(quán)法第106條主張善意取得。主張善意取得，屬于無權(quán)處分合同無效情形法律賦予買受人的權(quán)利，當(dāng)然他也有權(quán)放棄此項(xiàng)權(quán)利。因此，如果買受人主張善意取得，法庭即應(yīng)適用物權(quán)法第106條，審查是否符合善意取得的要件，如經(jīng)審查認(rèn)定符合規(guī)定的要件，即應(yīng)依據(jù)物權(quán)法第106條判決買受人善意取得標(biāo)的物所有權(quán)；經(jīng)審查認(rèn)定不符合善意取得的要件，則應(yīng)依據(jù)物權(quán)法第106條判決駁回買受人關(guān)于善意取得的主張，并且直接適用合同法第58條判決恢復(fù)原狀（相互返還財(cái)產(chǎn)）及損失分擔(dān)。如買受人未主張善意取得，法庭應(yīng)當(dāng)認(rèn)為買受人放棄權(quán)利，而直接適用合同法第58條處理合同無效的后果，既不能依職權(quán)適用物權(quán)法第106條，也不能就買受人是否主張善意取得進(jìn)行釋明。當(dāng)然，如果權(quán)利人予以追認(rèn)或者處分人事后獲得了處分權(quán)，法庭依據(jù)合同法第51條判決確認(rèn)合同有效，本案就與物權(quán)法沒有關(guān)系了，買受人可以直接根據(jù)有效合同的履行（動產(chǎn)須交付、不動產(chǎn)須辦理過戶登記）得到所有權(quán)。

我們的法庭依據(jù)合同法第51 條認(rèn)定合同無效，再依據(jù)物權(quán)法第106條判決善意的買受人得到所有權(quán)，得到所有權(quán)的時間就是判決生效的時間。至于怎么判斷善意呢？應(yīng)區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，不動產(chǎn)在善意取得制度當(dāng)中所說的善意，是指買受人"信賴不動產(chǎn)登記"。例如李四買房子，他看到登記簿上記載張三是所有權(quán)人，而實(shí)際上張三不是所有權(quán)人，但李四不知道張三實(shí)際上不是所有權(quán)人，他信賴登記簿的記載相信張三是所有權(quán)人，而與張三訂立買賣合同購買了這套房子，這個買受人李四就是善意。登記簿的記載與實(shí)際產(chǎn)權(quán)狀況不一致的情形有的是，例如有的人委托朋友買房子，受委托人就干脆登記在自己名下，這樣登記簿上的權(quán)利人和實(shí)際的權(quán)利人就不一致。這種情況下，張三只是這套房子的名義所有人而不是真正所有人，張三出賣房子的時候，買受人相信了產(chǎn)權(quán)證和產(chǎn)權(quán)登記簿的記載，而從張三手里購買了這套房子，因?yàn)槲餀?quán)法規(guī)定不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬的根據(jù)（第16條），不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有不動產(chǎn)物權(quán)的證明（第17條），因此信賴不動產(chǎn)登記和產(chǎn)權(quán)證的買受人屬于善意。這個買賣合同屬于無權(quán)處分合同，按照合同法第51條，權(quán)利人沒有追認(rèn)，處分人事后也沒有得到處分權(quán)，法庭依據(jù)合同法第51條認(rèn)定買賣合同無效，但是買受人是善意，法庭又依據(jù)物權(quán)法第106條，判決買受人得到房屋所有權(quán)。

在標(biāo)的物是動產(chǎn)情形的"善意"，是指買受人信賴動產(chǎn)的占有。例如張三的手機(jī)借給李四，李四將手機(jī)賣給王五。王五看見李四占有手機(jī)，就相信李四是手機(jī)的所有權(quán)人，于是同李四訂立買賣合同購買了這部手機(jī)。按照物權(quán)法第23條規(guī)定，動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力。所謂"交付"，指移轉(zhuǎn)動產(chǎn)的占有，因此動產(chǎn)的"占有"具有權(quán)利推定的效力。買受人看見李四占有這部手機(jī)，于是相信李四是這部手機(jī)的所有權(quán)人，是出于對占有的信賴，因此屬于善意。此外，在判斷動產(chǎn)買受人是否善意時，不能僅憑占有，還要考慮交易價(jià)格和交易場所。例如，有人在街頭巷尾以很低的價(jià)格向行人兜售手機(jī)，你應(yīng)當(dāng)懷疑他是偷的或者撿的，你不能買，你要貪便宜買了，你就不構(gòu)成善意。

問題8：按照物權(quán)法第108條規(guī)定，善意受讓人取得動產(chǎn)后，該動產(chǎn)上的原有權(quán)利消滅怎么理解？

梁老師：剛才我們說登記簿上張三是所有權(quán)人，而實(shí)際上張三不是所有權(quán)人。因此按合同法第51條，認(rèn)定買賣合同無效，但同時又依據(jù)物權(quán)法第106條判決買受人取得房屋所有權(quán)。善意取得的條件是：（1）受讓人在受讓該不動產(chǎn)時是善意的。怎么判斷呢？他不知道真正的所有權(quán)人是李四，相信了不動產(chǎn)登記簿、產(chǎn)權(quán)證，因?yàn)椴粍赢a(chǎn)登記簿和產(chǎn)權(quán)證是證明不動產(chǎn)物權(quán)歸屬的證據(jù)，因此受讓人屬于善意；（2）受讓人是有償取得，不是贈與取得。條文上說"以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓"，我們應(yīng)當(dāng)理解為"有償轉(zhuǎn)讓"，千萬不要死摳條文去審查轉(zhuǎn)讓價(jià)格是否合理；（3）受讓的不動產(chǎn)"已經(jīng)登記"，受讓人相信了張三是所有權(quán)人，與之訂立了買賣合同，交房付款之后又到不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理了產(chǎn)權(quán)過戶登記。具備這三項(xiàng)條件，因此法庭依據(jù)物權(quán)法第106條判決受讓人取得該套房屋所有權(quán)。那套房屋真正的所有權(quán)人，因此喪失權(quán)利，他所受損失，只能另案起訴無權(quán)處分人張三，要求無權(quán)處分人張三予以賠償。

無權(quán)處分他人不動產(chǎn)的合同，法庭認(rèn)定合同無效，同時又依據(jù)物權(quán)法第106條判決受讓人善意取得所有權(quán)，導(dǎo)致真正所有權(quán)人的房屋所有權(quán)消滅。由于不動產(chǎn)物權(quán)實(shí)行登記生效主義，受讓人因信賴不動產(chǎn)登記簿而成立善意，且已辦理過戶登記，所有權(quán)已經(jīng)登記在自己名下，法庭判決其善意取得標(biāo)的物所有權(quán)，相當(dāng)于確認(rèn)此前的所有權(quán)過戶登記和原權(quán)利人的所有權(quán)消滅的結(jié)果，物權(quán)之得喪十分簡單明確，故無須另行規(guī)定。

但在動產(chǎn)發(fā)生善意取得情形，因動產(chǎn)物權(quán)變動不采登記生效主義，既有交付生效，亦有登記生效，甚至還可以約定，致權(quán)利的得喪要復(fù)雜一些，因此有必要專設(shè)條文予以規(guī)定。物權(quán)法第108條規(guī)定，"善意受讓人取得動產(chǎn)后，該動產(chǎn)上的原有權(quán)利消滅，但善意受讓人在受讓時知道或者應(yīng)當(dāng)知道該權(quán)利的除外。"如前所述，動產(chǎn)受讓人之所謂善意，是相信出賣人對該動產(chǎn)的占有。例如購買二手車，出賣人持有有關(guān)的單據(jù)、證件，受讓人相信他是所有權(quán)人，構(gòu)成善意。汽車、船舶的買賣要成立善意，要比普通動產(chǎn)復(fù)雜一些，因?yàn)橛械怯浿贫?、管理制度。無權(quán)處分人出賣他人汽車的時候，如果買受人屬于善意，并且已經(jīng)交付，因此依據(jù)善意取得制度認(rèn)定受讓人得到了該二手汽車的所有權(quán)，原車主的所有權(quán)消滅，原車主遭受的損失只能找出賣人賠償。但是，假如該汽車是采用按揭貸款方式購買的，車主尚未付清銀行貸款本息，則該汽車所有權(quán)上還存在銀行的擔(dān)保權(quán)（抵押權(quán)），這種情形，如果善意受讓人在受讓該汽車時知道或者應(yīng)當(dāng)知道汽車上存在銀行的擔(dān)保權(quán)，則該擔(dān)保權(quán)不消滅；反之，如果善意受讓人在受讓該汽車時不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道該擔(dān)保權(quán)的存在，則該擔(dān)保權(quán)與原車主的所有權(quán)一并消滅。再如，無權(quán)處分他人動產(chǎn)（生產(chǎn)設(shè)備）的合同，該動產(chǎn)屬于原權(quán)利人設(shè)定的財(cái)團(tuán)抵押（物權(quán)法第180條第2款）或者特別動產(chǎn)集合抵押（物權(quán)法第181條）的抵押物，則該動產(chǎn)上存在貸款銀行的擔(dān)保權(quán)（抵押權(quán)），如果善意受讓人于受讓時知道或者應(yīng)當(dāng)知道該動產(chǎn)上存在銀行的擔(dān)保權(quán)，則該擔(dān)保權(quán)不消滅；反之，受讓時不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道的，則該擔(dān)保權(quán)與原權(quán)利人的所有權(quán)一并消滅。

問題9：侵權(quán)責(zé)任法第16條規(guī)定，人身損害賠償項(xiàng)目當(dāng)中沒有被撫養(yǎng)人生活費(fèi)，但最高人民法院關(guān)于適用侵權(quán)責(zé)任法的通知第4條說，受害人如有被扶養(yǎng)人的，應(yīng)當(dāng)依照關(guān)于人身損害賠償?shù)慕忉尩?8條的規(guī)定，將被扶養(yǎng)人生活費(fèi)計(jì)入殘疾賠償金或者死亡賠償金，那么實(shí)際上是否仍然要支持被扶養(yǎng)人生活費(fèi)？

梁老師：在回答侵權(quán)責(zé)任法第16條規(guī)定的人身損害賠償項(xiàng)目當(dāng)中為什么沒有被撫養(yǎng)人生活費(fèi)的問題之前，要特別說明，侵權(quán)責(zé)任法制定的時候，認(rèn)真總結(jié)了民法通則實(shí)施以來人民法院的裁判經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)真參考了最高法院有關(guān)審理侵權(quán)糾紛案件的司法解釋，如關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件的兩個解釋、關(guān)于精神損害賠償?shù)慕忉專?001年）、關(guān)于人身損害賠償?shù)慕忉專?003年），所以，民庭的法官同志仔細(xì)看，即可發(fā)現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任法好多條文都來源于司法解釋文件，都是采納我們法院自己的經(jīng)驗(yàn)。但是要特別注意，侵權(quán)責(zé)任法在把人民法院的經(jīng)驗(yàn)上升為法律條文時，不是原樣照搬，總是有所斟酌、有所改變，而且有的改變還很大。侵權(quán)責(zé)任法第16條關(guān)于人身傷害的賠償項(xiàng)目的規(guī)定，其立法基礎(chǔ)是最高法院人身損害賠償解釋（2003年）的第17條，但刪掉了兩個賠償項(xiàng)目：一個是營養(yǎng)費(fèi)，另一個是被扶養(yǎng)人生活費(fèi)。

先說營養(yǎng)費(fèi)，侵權(quán)責(zé)任法第16條沒有規(guī)定營養(yǎng)費(fèi)，但它有一個"為康復(fù)支出的合理費(fèi)用"，這個為康復(fù)支出的合理費(fèi)用就包括了營養(yǎng)費(fèi)。所以說，雖然第16條沒有規(guī)定營養(yǎng)費(fèi)，但并不表示侵權(quán)責(zé)任法不承認(rèn)營養(yǎng)費(fèi)。為什么當(dāng)初沒有把營養(yǎng)費(fèi)單獨(dú)寫出來呢？因?yàn)榭紤]到一個問題，不是所有的人身損害案件都需要判一筆營養(yǎng)費(fèi)，如果某個案件中需要判一筆營養(yǎng)費(fèi)，就可以將這筆營養(yǎng)費(fèi)計(jì)入康復(fù)支出的合理費(fèi)用。所以，條文沒有規(guī)定營養(yǎng)費(fèi)，法庭仍然可以判營養(yǎng)費(fèi)，只是作為康復(fù)支出的合理費(fèi)用的一種。

現(xiàn)在談侵權(quán)責(zé)任法為什么不規(guī)定被撫養(yǎng)人生活費(fèi)，為什么否定了被扶養(yǎng)人生活費(fèi)？這涉及到對侵權(quán)責(zé)任法第16條規(guī)定的殘疾賠償金和死亡賠償金的理解。殘疾賠償金和死亡賠償金來源于最高法院2001年的解釋文件和2003年的解釋文件，首先一個問題是，死亡損害金和殘疾賠償金是什么性質(zhì)？2001年關(guān)于精神損害賠償?shù)慕忉屛募埣操r償金和死亡賠償金做了定性，其第9條規(guī)定，精神損害賠償包括：第一，造成殘疾的為殘疾賠償金，第二，造成死亡的為死亡賠償金，第三，造成其他損害的為精神撫慰金金。這里要特別說明，關(guān)于人身損害賠償?shù)慕忉屛募?003年），與關(guān)于精神損害賠償?shù)慕忉屛募?001年），實(shí)際是最高法院民一庭同時起草，并且在同一個專家會議上討論修改的，這一歷史事實(shí)表明，兩個司法解釋文件中的死亡賠償金和殘疾賠償金的定性是一致的。同一批專家在同一個會議上同時討論兩個解釋文件，絕不可能對兩個文件中的同一概念做不同的定性。按照預(yù)定計(jì)劃這兩個解釋文件應(yīng)同時發(fā)布，但因人身損害賠償?shù)慕忉屛募趯徫瘯懻撝袥Q定暫時放一放，于是造成關(guān)于精神損害賠償?shù)慕忉屛募瘸雠_（2001年），我們大家看到其中第9條將死亡賠償金和殘疾賠償金定性為精神損害賠償。緊接著2003年關(guān)于人身損害賠償?shù)慕忉屛募雠_，同樣有死亡賠償金和殘疾賠償金概念，但是我們看到，后一解釋文件對死亡賠償金和殘疾賠償金規(guī)定了計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定了計(jì)算方法。規(guī)定計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然有方便操作的優(yōu)點(diǎn)，但卻產(chǎn)生了另一個問題，按照民法理論，人的精神沒有市場價(jià)格，人格、精神、痛苦、恐懼都是無形的，是無可計(jì)量的，沒有市場價(jià)格的，因此沒有計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的精神損害賠償（撫慰金、慰謝金）是沒有計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的，是授權(quán)審理案件的法官結(jié)合個案自由裁量。既然2003年的解釋文件為死亡賠償金和殘疾賠償金規(guī)定了計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，那么死亡賠償金和殘疾賠償金還是精神損害賠償嗎？

請同志們注意，在發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，法庭審理人身傷害案件，除了由法庭自由裁量判決一筆數(shù)額較小的精神損害賠償（撫慰金、慰謝金）外，還有一個更為重要且通常金額較大的賠償項(xiàng)目，叫逸失利益賠償。法庭判決逸失利益賠償有明確的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，即依據(jù)死亡之時的年齡，工資收入水平，可能生存多少年，多少年退休等等計(jì)算出一個總金額，再減去稅費(fèi)和生活費(fèi)用，就作為逸失利益判給死者遺屬。殘疾情形也是同樣的算法，依據(jù)受傷致殘的年齡、受傷前的工資收入水平、殘疾程度等等。特別要注意，我們2003年的人身損害賠償司法解釋，所規(guī)定的殘疾賠償金和死亡賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，正好是發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的逸失利益計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

指出這一點(diǎn)有什么重大意義嗎？有重大意義。這就是，我們的侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的死亡賠償金或者殘疾賠償金，兼有精神損害賠償和逸失利益賠償?shù)男再|(zhì)和功能。我們的法院審理人身損害賠償案件，法庭只判決死亡賠償金或者殘疾賠償金一個賠償項(xiàng)目，而發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的法院要判決兩個賠償項(xiàng)目。你看，我們的侵權(quán)法只有死亡（殘疾）賠償金，沒有逸失利益賠償，我們的法院判決死亡（殘疾）賠償金一個賠償項(xiàng)目，就相當(dāng)于發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的法院判決兩個賠償項(xiàng)目，我們的侵權(quán)責(zé)任法把他們的逸失利益賠償和精神損害賠償兩個賠償項(xiàng)目合為一個賠償項(xiàng)目了。因而使法庭操作簡便了。

現(xiàn)在回答問題，侵權(quán)責(zé)任法為什么不規(guī)定被扶養(yǎng)人生活費(fèi)？因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任法規(guī)定的死亡（殘疾）賠償金，雖說是精神損害賠償，卻采用了發(fā)達(dá)國家和地區(qū)計(jì)算逸失利益賠償?shù)姆椒ǎ讶思业膬蓚€賠償項(xiàng)目合二為一了，既然受害人因死亡或者殘疾所逸失（失去）的利益都賠償了，且這樣一筆賠償金，絕不僅僅是對死者遺屬或者殘疾者本人進(jìn)行撫慰，當(dāng)然可以用來贍養(yǎng)其年邁的父母、撫養(yǎng)未成年的子女，因此沒有必要再判被撫養(yǎng)人生活費(fèi)。正是基于這一理由，侵權(quán)責(zé)任法第16條刪去被扶養(yǎng)人生活費(fèi)這一賠償項(xiàng)目。

現(xiàn)在的問題是，最高院關(guān)于執(zhí)行侵權(quán)責(zé)任法的通知說，可以將被扶養(yǎng)人生活費(fèi)計(jì)入死亡（殘疾）賠償金，這就造成了混淆。并且，通知這樣說，不符合立法本意。因?yàn)?，是在法律委員會最后對法律案審議定稿的會議上，決定刪除被撫養(yǎng)人生活費(fèi)的，而這次法律委員會會議沒有邀請最高法院的代表出席，致最高法院未能正確理解刪除被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的立法政策目的，造成最高法院的通知與立法不一致。最高法院通知的該項(xiàng)內(nèi)容，屬于司法解釋性質(zhì)，司法解釋與立法不一致的，應(yīng)當(dāng)以立法為準(zhǔn)。因此，人民法院裁判侵權(quán)責(zé)任案件，凡是判了死亡賠償金或者殘疾賠償金的，都不能再判被撫養(yǎng)人生活費(fèi)。

問題10：離婚協(xié)議中約定，男方給付女方10萬元的子女撫養(yǎng)費(fèi)，因男方無力支付，由男方的父親擔(dān)保，該擔(dān)保是否有效？

梁老師：我認(rèn)為該擔(dān)保當(dāng)然有效。離婚協(xié)議是什么性質(zhì)？離婚協(xié)議是居于平等地位的雙方當(dāng)事人協(xié)商達(dá)成的合意，屬于雙方法律行為。因?yàn)槲覈贤ǖ?條第2款規(guī)定合同法不能適用于結(jié)婚、離婚等身份關(guān)系，故離婚協(xié)議不叫合同。離婚協(xié)議與合同，其相同點(diǎn)在于，都是雙方法律行為；其不同之處在于：離婚協(xié)議屬于身份關(guān)系上的法律行為，合同是財(cái)產(chǎn)關(guān)系上的法律行為。不管怎么說，離婚協(xié)議約定男方支付10萬元子女撫養(yǎng)費(fèi)，即是依據(jù)離婚協(xié)議這一依法成立生效的法律行為，男方對女方承擔(dān)的金錢債務(wù)，與依據(jù)合同發(fā)生的金錢債務(wù)沒有本質(zhì)區(qū)別。既然是金錢債務(wù)。男方不能履行，由男方的父親予以擔(dān)保，也與合同發(fā)生的債務(wù)的擔(dān)保沒有區(qū)別。這個父親為兒子的10萬元撫養(yǎng)費(fèi)債務(wù)提供擔(dān)保，該項(xiàng)擔(dān)保同樣是法律行為，按照民法通則第55條關(guān)于法律行為生效的規(guī)定，只要意思表示真實(shí)，不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定（迄今沒有禁止父親為兒子的撫養(yǎng)費(fèi)債務(wù)提供擔(dān)保的法律規(guī)定），不違反社會公德（父親提供擔(dān)保使兒子履行了撫養(yǎng)子女的法定義務(wù)當(dāng)然不違反社會公德），法庭即應(yīng)依據(jù)民法通則第55條認(rèn)定該項(xiàng)擔(dān)保有效。

問題11：我們在審判實(shí)踐中對表見代理制度的認(rèn)識比較模糊，請梁教授給講一下。

梁老師：表見代理制度規(guī)定在合同法第49條。該條規(guī)定："行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。"按照本條，雖然行為人沒有代理權(quán)，如果"相對人有理由相信行為人有代理權(quán)"，即應(yīng)發(fā)生有權(quán)代理的效果，使這個合同有效。

明明是無權(quán)代理，為什么要發(fā)生有權(quán)代理的效果，使這個合同有效呢？這里著重考慮的是相對人是否值得保護(hù)？如果嚴(yán)格按照第48條關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定去處理，有的時候相對方就會遭受損害。在合同法制定之前，按照當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)合同法由工商行政管理機(jī)關(guān)管理經(jīng)濟(jì)合同，有的工商行政管理機(jī)關(guān)就規(guī)定，企業(yè)在簽定經(jīng)濟(jì)合同的時候應(yīng)當(dāng)要求代理人出示授權(quán)委托書，審查他是否有代理權(quán)，是否超越了代理權(quán)。這樣的要求是否能夠徹底貫徹？不能夠。即使你這樣要求，有的時候簽定合同的代理人是對方的供銷科長，歷來有合作關(guān)系，從來都是他來簽定合同，你仍然讓他出示授權(quán)委托書，就不合情理。即使你讓他出示授權(quán)委托書，難說他已經(jīng)離開了那個單位，那個授權(quán)委托書沒有交回去，那個工作證沒有交回去，這時你照樣還會上當(dāng)。

這就提出一個問題，要保護(hù)善意的相對人。如果相對人得不到保護(hù)，代理制度就不容易推行。因此，合同法第49條規(guī)定要保護(hù)有正當(dāng)理由相信行為人有代理權(quán)的相對人，保護(hù)了這樣的相對人就是保護(hù)了交易的安全，也就是保護(hù)了代理制度。如果代理制度不能夠推行，試想一下，現(xiàn)在的企業(yè)簽定很多的合同，怎么可能讓它的法定代表人成天地飛來飛去，去簽定這些合同呢？法定代表人只有一個，不可能要他去簽定所有的合同，大量的合同是由企業(yè)的代理人去簽定的。所以保護(hù)代理制度關(guān)系到經(jīng)濟(jì)生活的正常運(yùn)行。根據(jù)表見代理制度，本來是無權(quán)代理，卻要按照有權(quán)代理處理，使合同有效，同志們可能會說，被代理人豈不是受了冤枉了？

請同志們特別注意，表見代理這個制度不是無緣無故地讓被代理人承擔(dān)責(zé)任，而是有嚴(yán)格的構(gòu)成要件的。所謂表見代理，是說外表上看起來和有權(quán)代理完全一樣，因此相對方上當(dāng)是可以理解的，應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)相對方。表見代理的成立要件當(dāng)中有非常重要的一點(diǎn)是，被代理人與行為人之間存在著某種關(guān)系，由于存在這種關(guān)系，在外表上表現(xiàn)出來就使其他人相信行為人有代理權(quán)。這種關(guān)系可能是各種各樣的。

舉例來說，一個需方從來是由它的供銷科長到供方去簽定合同，但是后來這個供銷科長已經(jīng)調(diào)離了需方單位，卻仍然以原單位的名義到供方去簽定合同，這種情況下，原來的這個供銷科長一直代理需方到供方去簽定合同的這個關(guān)系，就會使供方上當(dāng)，供方會相信他有代理權(quán)，這里適用表見代理是因?yàn)榇嬖谥@種關(guān)系。如果沒有某種關(guān)系存在，不構(gòu)成有代理權(quán)的假象，就不構(gòu)成表見代理。舉例來說，一個騙子為了簽假合同、騙定金，就私刻了一個章，刻章的時候靈機(jī)一動，就刻了什么什么單位，刻了這個章就去欺騙，去訂合同，去收預(yù)付貨款。結(jié)果巧了，在這個地方或者在鄰近的地方有一個單位剛好叫這個名字，能不能讓這個單位來承擔(dān)責(zé)任呢？我們只要一審查，發(fā)現(xiàn)這個單位和這個騙子之間不存在任何關(guān)系，是這個騙子私刻公章的時候捏造了一個名字，剛好碰巧了，這就不構(gòu)成表見代理。

剛才已經(jīng)講到了一個供銷科長的例子，在北京發(fā)生過這樣的真實(shí)案件。需方訂立合同從來是由它的供銷科長到供方去簽定合同，合同簽定以后定期結(jié)算，某一天供方的財(cái)會到需方去結(jié)算的時候，需方的負(fù)責(zé)人提出有好些合同不是我們單位的，供方的那個會計(jì)說，怎么不是你們單位的？不是某某科長簽字的嗎？結(jié)果需方說這個科長在這之前已經(jīng)離職，已經(jīng)調(diào)離了我們這個單位，你看合同書上只有他的簽名，也沒有蓋我們單位的公章。這個供方當(dāng)然不干了，就起訴到法院。法院在審理當(dāng)中查明有兩個事實(shí)，一個是從來是這個供銷科長作為需方代理人到供方去簽定合同，第二，過去也有些合同只是他簽字就算數(shù)，也沒有蓋需方單位公章，需方單位也承認(rèn)，也照樣結(jié)算。這兩項(xiàng)事實(shí)就足以說明，這個需方（被代理人）與這個行為人（供銷科長）之間有這樣的關(guān)系，供方相信他有代理權(quán)是有正當(dāng)理由的，于是法庭適用表見代理制度，判決需方承擔(dān)責(zé)任。

條文上說的"有理由"，應(yīng)該理解為"有正當(dāng)?shù)睦碛?。法庭怎樣判斷是否有正當(dāng)?shù)睦碛桑堪凑彰穹ㄔ?，?yīng)當(dāng)采用客觀的判斷方法。所謂客觀的判斷方法，即不能以本案原告自己作為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)以一般人作為標(biāo)準(zhǔn)。只是本案原告?zhèn)€人相信行為人有代理權(quán)還不算，假設(shè)換成任何一個智力正常的人（一般人）處在本案同樣的情況下也會相信行為人有代理權(quán)，我們就認(rèn)定本案原告相信行為人有代理權(quán)屬于"有正當(dāng)?shù)睦碛?。如果只是本案原告相信，換了任何別的人都不會相信，我們就認(rèn)定本案原告相信行為人有代理權(quán)沒有正當(dāng)?shù)睦碛?。沒有正當(dāng)理由相信行為人有什么代理權(quán)，這是你自己的問題，不應(yīng)該按表見代理來解決，而應(yīng)該適用第48條關(guān)于無權(quán)代理的追認(rèn)制度去解決。

這里介紹最高人民法院公報(bào)刊登的一個案例，興業(yè)銀行廣州分行與深圳市機(jī)場股份有限公司借款合同糾紛案（最高人民法院判決書（2008）民二終字第124號）。裁判摘要："表見代理是指行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍以代理人名義訂立合同，而善意相對人客觀上有充分理由相信行為人具有代理權(quán)的，該代理行為有效，被代理人應(yīng)按照合同約定承擔(dān)其與相對人之間的民事責(zé)任。但如果合同系以合法形式掩蓋非法目的，則合同依法應(yīng)為無效合同，在此情況下不應(yīng)適用合同法關(guān)于表見代理的規(guī)定。"（公報(bào)2009年卷第410－417頁）

這一案例具有重要意義的是下面兩點(diǎn)：其一，法庭判斷相對人是否"有理由相信"，須采用客觀判斷方法。所謂"客觀上有充分理由相信行為人有代理權(quán)"，即我在前面講的，僅原告?zhèn)€人相信還不算，須是一般人在本案同樣情況下也會相信。其二，無效合同不適用表見代理。如果合同系以合法形式掩蓋非法目的，則合同依法應(yīng)為無效合同，在此情況下不應(yīng)適用合同法關(guān)于表見代理的規(guī)定。

表見代理，是我們不得已時適用的一個制度，還有沒有別的制度呢？例如，剛才一位庭長談到掛靠關(guān)系，就不一定適用表見代理制度。如農(nóng)村的一個建筑隊(duì)，它沒有相關(guān)資質(zhì)，不能自己訂立合同，就掛靠在一個建筑公司，由這個公司與發(fā)包人簽訂合同。實(shí)際是該建筑隊(duì)履行建筑施工合同，這個公司可能任命該建筑隊(duì)隊(duì)長為項(xiàng)目經(jīng)理。其實(shí)該公司就是提點(diǎn)管理費(fèi)。這類案件，法庭在審理中就應(yīng)著重考慮，應(yīng)該保護(hù)哪一方？如果當(dāng)工程完工或者建設(shè)到一定程度，發(fā)包人不支付工程款，這種情形法庭就應(yīng)當(dāng)保護(hù)實(shí)際完成建筑施工任務(wù)的建筑隊(duì)的利益。因?yàn)榘l(fā)包人不是與建筑隊(duì)簽訂的合同，建筑隊(duì)就不是合同當(dāng)事人，建筑隊(duì)向法院起訴，發(fā)包人就以我不是與你建筑隊(duì)簽訂的合同為由，主張當(dāng)事人不適格。法院也會發(fā)生疑問，實(shí)際施工人起訴發(fā)包人這類案件，原告不是合同當(dāng)事人，法院應(yīng)不應(yīng)該受理呢？要死摳法律條文，原告既然不是合同當(dāng)事人，卻依據(jù)合同起訴發(fā)包人，當(dāng)然法院可不予受理，根據(jù)就是合同的相對性原則。但是，要真的不予受理或者受理后駁回起訴，法院豈不是幫助發(fā)包人賴賬，使實(shí)際完成施工任務(wù)的建筑隊(duì)遭受損害？為了彌補(bǔ)這個漏洞，最高法院有一個批復(fù)，實(shí)際完成施工任務(wù)的建筑隊(duì)有權(quán)起訴發(fā)包人，請求發(fā)包人支付工程款、材料費(fèi)。依據(jù)這個批復(fù)，實(shí)際完成施工的建筑隊(duì)有訴權(quán)，有權(quán)依據(jù)建筑施工合同起訴發(fā)包人，雖然他不是合同簽訂方，法院應(yīng)該受理案件。保護(hù)了實(shí)際完成施工任務(wù)的建筑隊(duì)的權(quán)益，也就保護(hù)了農(nóng)民工的權(quán)益。于是又發(fā)生另一個問題，在實(shí)際施工人起訴發(fā)包人要求支付工程款的案件中，發(fā)包人是否可以建筑質(zhì)量不合格為由，提起反訴，反訴該建筑隊(duì)？

最高法院的批復(fù)只是說實(shí)際施工人有權(quán)起訴發(fā)包人，并沒有說發(fā)包人起訴實(shí)際施工人。批復(fù)賦予實(shí)際施工人訴權(quán)，是要實(shí)現(xiàn)特殊政策目的，即保護(hù)實(shí)際完成施工任務(wù)的農(nóng)村建筑隊(duì)的合法權(quán)益，保護(hù)廣大農(nóng)民工的合法權(quán)益，解決一段時間以來廣泛存在的拖欠農(nóng)民工工資的嚴(yán)重社會問題。可見，這是針對特殊社會問題的特殊手段，并不是要否定合同相對性原則。按照合同相對性原則，建筑質(zhì)量不合格，應(yīng)當(dāng)起訴合同對方當(dāng)事人（建筑公司），而不能起訴（反訴）實(shí)際施工的建筑隊(duì)。因此，在實(shí)際施工人起訴發(fā)包人的案件中，如果發(fā)包人提出反訴，法庭應(yīng)當(dāng)予以駁回，依據(jù)是合同的相對性原則，建筑施工質(zhì)量有問題只能起訴合同對方當(dāng)事人（建筑公司）。當(dāng)然，如果真的存在施工質(zhì)量問題，建筑公司承擔(dān)責(zé)任后，還可以找實(shí)際施工的掛靠建筑隊(duì)，自不待言。

請注意，如果這個建筑隊(duì)或者隊(duì)長的名字出現(xiàn)在合同上，法庭可以直接適用合同法第65條。第65條規(guī)定，當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。因此，開發(fā)商以施工質(zhì)量不合格，對建筑隊(duì)提起本訴或者反訴，法庭可以依據(jù)第65條，駁回其起訴或者反訴。還有，發(fā)包人也不能因?yàn)楹炗喓贤?，承包商又讓第三方來施工，而主張合同無效。主張合同無效的目的，是要回避按合同約定價(jià)款履行，合同被確認(rèn)無效后按評估價(jià)履行，對發(fā)包方有利。發(fā)包方主張合同無效，可能是訂立合同時約定價(jià)款高。一定要看到主張無效一方的真實(shí)目的。

問題12：梁老師，還有一種情況，就是現(xiàn)在低價(jià)中標(biāo)情況較為嚴(yán)重，低價(jià)也就是不合理。這時是承包方希望合同無效？

梁老師：我剛才講的，開發(fā)商在招標(biāo)的時候，價(jià)格不能很低，特別是要求以招標(biāo)方式訂立的合同，這些合同要求到主管部門備案，主管機(jī)關(guān)審查時，也要考慮定的價(jià)格太低對施工方不利，所以說可能出現(xiàn)合同上定價(jià)較高，因此發(fā)包商要主張合同無效。其目的是合同無效后，通過評估價(jià)來結(jié)算對他有利，我們一般認(rèn)為這種目的是不當(dāng)?shù)?。也有相反的，由于市場競爭?qiáng)烈，有的承包商就用低價(jià)來攬活兒，等施工完成后，再想辦法認(rèn)定合同無效，然后通過高于合同價(jià)的評估價(jià)來結(jié)算，特別是現(xiàn)在還有帶資承包等。

我們不僅看其目的適當(dāng)不適當(dāng)，還要看當(dāng)初約定價(jià)格是否真的過低，導(dǎo)致顯失公平。有的合同按約定價(jià)，根本無法完成施工。但法庭不一定都要認(rèn)定合同無效。請?zhí)貏e注意，合同法第54條規(guī)定第（2）項(xiàng)，"在訂立合同時顯失公平的"，"當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更"合同。法庭可以依據(jù)這一規(guī)定，變更訂立合同時約定的價(jià)格，實(shí)際是采用評估價(jià)格代替原來的過低的約定價(jià)。總的原則要考慮當(dāng)事人正當(dāng)利益的保護(hù)，要看其目的正當(dāng)不正當(dāng)。像低價(jià)承包這種情形，訂立合同時約定的價(jià)格明顯過低，如果嚴(yán)格執(zhí)行約定價(jià)格將導(dǎo)致顯失公平，法庭就應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人一方的請求，根據(jù)合同法第54條的規(guī)定，干預(yù)當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，通過變更合同價(jià)格，實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人之間利益關(guān)系的平衡。應(yīng)當(dāng)看到，低價(jià)承包雖有一定的違法性，但要考慮當(dāng)時建筑承包的特殊環(huán)境，如果嚴(yán)格執(zhí)行約定的低價(jià)，難于彌補(bǔ)承包人的消耗，甚至影響到發(fā)放工人工資，必然使承包人一方遭受重大損失，同時使發(fā)包人一方獲得不當(dāng)利益，導(dǎo)致雙方利益關(guān)系嚴(yán)重失衡，法庭一定要行使公平裁量權(quán)，依法變更約定的低價(jià)，保護(hù)承包人一方的正當(dāng)利益（其中包含勞動者、農(nóng)民工的正當(dāng)利益）。

問題13：如何正確理解侵權(quán)責(zé)任法第37條第2款所指的"管理人或組織者"？補(bǔ)充責(zé)任是否擴(kuò)至國家責(zé)任，能否允許受害人請求政府承擔(dān)責(zé)任？

梁老師：侵權(quán)責(zé)任法第37條第2款規(guī)定違反安全保障義務(wù)的責(zé)任，這一條來源于最高法院關(guān)于人身損害賠償?shù)慕忉專?003年）。該司法解釋第6條創(chuàng)設(shè)了這個規(guī)則，通常稱為安全保證義務(wù)，參考了德國裁判實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)。侵權(quán)責(zé)任法制定中，認(rèn)為司法解釋創(chuàng)設(shè)的這一規(guī)則是合理的、成功的，將其作為法律條文規(guī)定下來，就是現(xiàn)在的第37條。請注意，侵權(quán)責(zé)任法第37條，與2003年的司法解釋第6條有一定的差別，特別是明確規(guī)定了本條適用范圍，即安全保障義務(wù)人的范圍。該司法解釋第6條規(guī)定的是"從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織"，侵權(quán)責(zé)任法第37條的規(guī)定是"賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者"。兩相對照即可發(fā)現(xiàn)，司法解釋第6條的適用范圍很寬泛、不確定，而侵權(quán)責(zé)任法第37條的適用范圍是嚴(yán)格限定的。這一點(diǎn)有極重大的實(shí)踐意義，表明侵權(quán)責(zé)任法第37條是一個嚴(yán)格限定適用范圍的裁判規(guī)則，雖然參考了德國的經(jīng)驗(yàn)，但與德國的經(jīng)驗(yàn)完全不同。

德國裁判實(shí)踐創(chuàng)設(shè)的安全保障義務(wù)（或稱交易安全義務(wù)）是一個寬泛的理論，是一個分析框架，沒有明確限定的適用范圍。因?yàn)?，德國民法典制定?00年前，其侵權(quán)法很簡單，僅有32個條文，實(shí)行過失責(zé)任的一元?dú)w責(zé)。他們雖有無過錯責(zé)任，但規(guī)定在特別法，并且僅限于高度危險(xiǎn)責(zé)任，其適用范圍很窄。特別是二戰(zhàn)以后，隨著科技發(fā)展，經(jīng)濟(jì)起飛，社會生活中出現(xiàn)了很多新的侵權(quán)案件類型，法院裁判這樣的案件，按照侵權(quán)法，應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則，受害人不能證明加害人有故意過失，就得不到賠償，而真要這樣判決，受害人得不到賠償，加害人不承擔(dān)責(zé)任，又于情理不合。實(shí)則這些侵權(quán)案件是100年前所沒有的，100年前的侵權(quán)法不能解決100年后發(fā)生的新型案件。于是他們的法官在裁判新型侵權(quán)案件時，為了規(guī)避侵權(quán)法上的過失責(zé)任原則，就發(fā)明了一個理論，叫安全保障義務(wù)理論。根據(jù)這個理論，違反安全保障義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，不考慮責(zé)任人是否有過失，實(shí)際上就是無過錯責(zé)任。德國的裁判實(shí)踐中，用安全保障義務(wù)理論裁判的案件非常多，凡是法官認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)適用過失責(zé)任原則的案件，就按照安全保障義務(wù)這個理論去處理。可見，德國的安全保證義務(wù)是一個寬泛的理論，沒有明確的適用范圍，其彈性非常大，完全由法官掌握。

我們的侵權(quán)責(zé)任法第37條就不一樣，其適用范圍是明確限定的，限于"賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者"。我要告訴大家，第37條中的"公共場所"這個概念不準(zhǔn)確。本條所謂"公共場所"，應(yīng)當(dāng)解釋為向社會公眾提供服務(wù)的經(jīng)營場所，如賓館、商場、銀行、飯店、車站以及娛樂場所，并不是真正的公共場所。真正的公共場所，是指公有公用的場所，如廣場、街道、公路、公園、圖書館、博物館。本條的適用范圍不是真正的公共場所，而是向公眾提供經(jīng)營性服務(wù)的場所。所以對"公共場所"一詞不能死摳。還有，就是"群眾性活動的組織者"，所謂"群眾性活動"沒有進(jìn)一步限定是營利性的或者公益性的，應(yīng)當(dāng)解釋為，無論營利性或者公益性群眾性活動，其組織者均負(fù)有安全保證義務(wù)。因?yàn)榈?7條嚴(yán)格限定了適用范圍，就變成了一個具體的無過錯侵權(quán)責(zé)任。第37條安全保證義務(wù)不是一個彈性很大的框子，而是一個有明確的適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果的裁判規(guī)則，而不是一個理論，不是什么都可以往里裝的框子。正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，決定了第37條不能通過解釋擴(kuò)大其適用范圍。

同志們會說，條文中不是有一個"等"字嗎？請注意，條文中這個"等"字也是限定的，一定要是向社會公眾提供服務(wù)的經(jīng)營場所，例如條文沒有提到"醫(yī)院"，現(xiàn)在發(fā)生醫(yī)院產(chǎn)房剛出生的嬰兒被盜的案件，就可以解釋條文中的"等"字包括"醫(yī)院"，而依據(jù)第37條判決該醫(yī)院承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)楝F(xiàn)在的醫(yī)院屬于向公眾提供服務(wù)的經(jīng)營場所。但是，條文中的這個"等"字，不包括街道、道路、廣場、河道、海灘等真正意義的公共場所。發(fā)生在街道上的傷害案件，例如游行時砸汽車，應(yīng)當(dāng)由加害人承擔(dān)責(zé)任，有人認(rèn)為可以擴(kuò)張適用第37條，讓地方政府來承擔(dān)賠償責(zé)任，這是絕對不行的。因?yàn)榈?7條的適用范圍是嚴(yán)格限定的，限于向公眾提供服務(wù)的經(jīng)營場所，街道、道路不在其適用范圍之內(nèi)。

順便指出，侵權(quán)責(zé)任法制定的時候，第37條條文中還有"公園"，后來在法律委員會最后審議定稿的會議上決定刪去了。刪去"公園"的理由就是，公園不屬于經(jīng)營場所，公園的管理人只應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任，而不應(yīng)當(dāng)像賓館、商場、娛樂場所的管理人那樣承擔(dān)無過錯責(zé)任。再說公園的類型很多，如國家地質(zhì)公園、森林公園、世界遺產(chǎn)公園，方圓幾十、幾百公里，如果有人失蹤、摔死，都讓管理人（實(shí)際是國庫）去賠，也不合理。所以我們一定要理解，第37條的適用范圍是嚴(yán)格限定的，不能擴(kuò)張適用。補(bǔ)充一點(diǎn)，不適用第37條，并不等于不追究侵權(quán)責(zé)任，在真正的公共場所發(fā)生案件，侵權(quán)責(zé)任法往往有專門的條文，如果沒有專門條文，則應(yīng)當(dāng)適用第6條第1款過錯責(zé)任原則。

問題14：侵權(quán)責(zé)任法第4條規(guī)定，侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政、刑事、民事責(zé)任時，侵權(quán)責(zé)任優(yōu)先。如果行政機(jī)關(guān)已經(jīng)先執(zhí)行行政責(zé)任，把侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)沒收了或作為罰款罰走了，怎么辦？在被侵權(quán)人起訴的民事案件中，如何處理行政機(jī)關(guān)的訴訟主體地位？

梁老師：問的是侵權(quán)責(zé)任法第4條第2款關(guān)于侵權(quán)責(zé)任優(yōu)先于行政責(zé)任、刑事責(zé)任的規(guī)定。按照這一規(guī)定，如果侵權(quán)人同時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任、行政責(zé)任（罰款）甚至還應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任（罰金、沒收財(cái)產(chǎn)），但其責(zé)任財(cái)產(chǎn)不足以支付時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先執(zhí)行侵權(quán)責(zé)任。應(yīng)當(dāng)如何理解這一規(guī)定？

請同志們特別注意，第4條第2款這個規(guī)定的意思是：我們的法庭在審理某個侵權(quán)案件的時候，發(fā)現(xiàn)被告人不僅應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，還被行政機(jī)關(guān)追究行政責(zé)任（罰款），甚至還被刑庭判處刑事責(zé)任（罰金、沒收財(cái)產(chǎn)），但被告人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先執(zhí)行本庭作出的侵權(quán)責(zé)任判決、向原告（受害人）支付損害賠償金。其前提條件是，本院對被告人的財(cái)產(chǎn)采取了保全措施，其不動產(chǎn)已被查封、動產(chǎn)已被扣押、賬戶已被凍結(jié)，且被告人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政責(zé)任、刑事責(zé)任均還未執(zhí)行。質(zhì)言之，被告的責(zé)任財(cái)產(chǎn)處在本院控制之下。因此，行政機(jī)關(guān)執(zhí)行行政處罰（罰款）、刑庭執(zhí)行刑事責(zé)任（罰金、沒收財(cái)產(chǎn)），均有待于本院解除保全措施。而按照第4條第2款，本院只在優(yōu)先執(zhí)行本院作出的侵權(quán)責(zé)任判決（從保全財(cái)產(chǎn)中向原告支付損害賠償金）之后，才對被告余下的財(cái)產(chǎn)解除保全措施，讓行政機(jī)關(guān)去執(zhí)行罰款、別的法院去執(zhí)行罰金、沒收財(cái)產(chǎn)。

如果本院沒有對被告的財(cái)產(chǎn)采取保全措施，則被告的財(cái)產(chǎn)不在本院控制之下，本院憑什么去阻止行政機(jī)關(guān)對被告執(zhí)行罰款、別的法院對被告執(zhí)行罰金、沒收財(cái)產(chǎn)？如果在本院受理侵權(quán)案件之前或者本院作出侵權(quán)責(zé)任判決之前，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)對被告執(zhí)行了行政處罰（罰款）、別的法院已經(jīng)對被告執(zhí)行了刑事懲罰（罰金、沒收財(cái)產(chǎn)），本院憑什么手段、怎么可能從該行政機(jī)關(guān)、該法院追回被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)？須知本院因原告起訴而對本案當(dāng)事人雙方行使管轄權(quán)，對原被告之間的侵權(quán)糾紛案件行使裁判權(quán)，本院根本無權(quán)管轄、裁判已經(jīng)對本案被告執(zhí)行行政罰款或者刑事處罰的行政機(jī)關(guān)或者法院（法院依其性質(zhì)是不受裁判的）。行政機(jī)關(guān)對本案被告執(zhí)行罰款，別的法院對本案被告執(zhí)行罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)，屬于依法行使職權(quán)，是合法行為，并且被執(zhí)行的罰款、罰金或者沒收的財(cái)產(chǎn)已經(jīng)上交國庫，是絕對要不回來的。

最后概括一下，侵權(quán)責(zé)任法第4條第2款規(guī)定侵權(quán)責(zé)任優(yōu)先的原則，其前提條件是：被告的責(zé)任財(cái)產(chǎn)處在本院控制之下，且被告人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政責(zé)任、刑事責(zé)任都還沒有執(zhí)行。在本案判決之前，被告已經(jīng)被行政機(jī)關(guān)或者別的法院執(zhí)行罰款、罰金或者沒收的財(cái)產(chǎn)，已經(jīng)不再屬于本案被告的財(cái)產(chǎn)，本院根本沒有權(quán)利去追索，也是絕對追不回來的。即使被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政責(zé)任、刑事責(zé)任還沒有執(zhí)行，如果本院沒有對被告的責(zé)任財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等保全措施，本院也無權(quán)阻止行政機(jī)關(guān)或者別的法院對被告執(zhí)行罰款、罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。在本案判決之前，已經(jīng)被執(zhí)行行政責(zé)任、刑事責(zé)任把侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)罰走了或者沒收了，被罰沒的財(cái)產(chǎn)已經(jīng)進(jìn)了國庫，不再屬于被告人所有，對此，本院將毫無辦法。審理被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的民事案件的法庭，絕對不可能也不應(yīng)該將對侵權(quán)人執(zhí)行罰款的行政機(jī)關(guān)納入訴訟

問題15：侵害財(cái)產(chǎn)的侵權(quán)人所造成的損害，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其預(yù)期，承擔(dān)全部賠償責(zé)任顯失公平時，如何確定賠償責(zé)任？

梁老師：在回答問題之前介紹一下侵權(quán)責(zé)任法關(guān)于財(cái)產(chǎn)損失如何計(jì)算的規(guī)則，規(guī)定在侵權(quán)責(zé)任法第19條。第19條規(guī)定，"侵害他人財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價(jià)格或者其他方式計(jì)算。"制定第19條當(dāng)時的想法是，受損害的財(cái)產(chǎn)如果有市場價(jià)格，按照損失當(dāng)時的市場價(jià)格計(jì)算，如果沒有市場價(jià)格，則用別的辦法計(jì)算。侵權(quán)責(zé)任法頒布之后，才注意到市場價(jià)格是波動的，例如損毀房屋，發(fā)生損害時的房價(jià)低，法庭判決時房價(jià)已經(jīng)很高了，如果仍然按照損失發(fā)生時的房價(jià)賠償，受害人將根本買不到同樣的房子。法律條文上說，應(yīng)該按損失發(fā)生的市場價(jià)來判，但這樣判既缺乏公正，也違背損害賠償制度的目的。損害賠償制度的目的是要使受害人遭受的損害得到填補(bǔ)，恢復(fù)到未發(fā)生損害之前的狀況。在房屋毀損的情形，意思就是受害人拿到這筆賠償金能夠買到同樣至少是差不多的房子。毀損汽車的案件恰好相反，損失發(fā)生時該汽車的市場價(jià)格是20萬元，等到法庭判決時同樣型號的新車的市價(jià)已經(jīng)降到15萬元，被告說我賠償一輛新車的價(jià)格行不行？難道法庭非按照損失發(fā)生時的價(jià)格判賠20萬元？由此可見，第19條把計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的太具體反而不好。你看發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的法律并未規(guī)定財(cái)產(chǎn)損害的具體的計(jì)算方法，不規(guī)定計(jì)算方法反而有好處，給法官留下一個比較彈性的自由裁量空間，易于作出公正合理的判決。因此，對于第19條規(guī)定不能死摳條文，認(rèn)為有市場價(jià)就非按照市場價(jià)計(jì)算不可。應(yīng)當(dāng)解釋為，第19條規(guī)定了兩種計(jì)算財(cái)產(chǎn)損失的方法，供法庭選擇使用。如果按照當(dāng)時的市場價(jià)計(jì)算比較公正合理，法庭就選擇按損失當(dāng)時的市場價(jià)計(jì)算財(cái)產(chǎn)損失，如果按損失當(dāng)時的市場價(jià)不公正、不合理，法庭就應(yīng)選擇按別的方法計(jì)算財(cái)產(chǎn)損失。這樣通過解釋來彌補(bǔ)、化解立法中的缺陷。條文所謂"其他方式計(jì)算"，首先是法庭促成雙方當(dāng)事人協(xié)商確定一個損失金額，如果協(xié)商不成，則由法庭根據(jù)公平原則和社會生活經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合本案具體情況，確定一個自己認(rèn)為比較公正、比較合理的金額。

現(xiàn)在回過頭來，提問說的是，加害人以為所損害的是一件不值錢的東西，后來發(fā)現(xiàn)或者受害人主張是一件很貴重、很值錢的古董，法庭應(yīng)當(dāng)如何判決，才能做到公正、合理？你要按照它的價(jià)值，或按專家評估價(jià)判決，加害人賠不起，就算賠得起也不見得公正。這里就需要法庭來協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，需要法庭進(jìn)行自由裁量、公平裁量。請同志們注意，法庭進(jìn)行自由裁量、公平裁量，總要有法律規(guī)則作為依據(jù)。在審理合同糾紛案件中，法庭據(jù)以進(jìn)行自由裁量、公平裁量的法律依據(jù)是合同法第119條減損規(guī)則和第113條第1款末句不可預(yù)見規(guī)則，在審理侵權(quán)糾紛案件中，法庭據(jù)以進(jìn)行自由裁量、公平裁量的法律條文只有一個過失相抵規(guī)則。

法庭審理侵權(quán)糾紛案件，藉以協(xié)調(diào)當(dāng)事人雙方利益關(guān)系的法律手段，主要是過錯相抵規(guī)則。民法通則規(guī)定在第131條，侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定在第26條。同志們一定要注意，過失相抵規(guī)則，實(shí)質(zhì)是立法者給予法庭的授權(quán)，授權(quán)法庭干預(yù)當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，根據(jù)社會生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行裁量，最終判決一個對當(dāng)事人雙方都比較合理公平的賠償金額，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間利益關(guān)系的平衡。因?yàn)榘凑帐袌鰞r(jià)或者評估價(jià)計(jì)算出來的賠償金額過高，如果判決被告全部賠償有失公平，因此才有必要適用過失相抵規(guī)則，也才有必要審查和認(rèn)定受害人對損害的發(fā)生有過錯。一定不能死摳條文。如果計(jì)算出來的賠償金額，按照社會生活經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為是比較公平合理的，就不再審查受害人有無過錯。

原告的一個貴重花瓶被加害人打碎了，加害人可能想不到這個花瓶有多珍貴，原告說這個花瓶是祖?zhèn)鲗氊?，請專家評估價(jià)值幾十萬元。顯而易見，法庭要判加害人賠償幾十萬元肯定不公平，更不要說加害人根本賠不起。法庭應(yīng)當(dāng)怎么公正判決？完全按照原告的要求判決肯定不行，完全按照加害人認(rèn)為的只值兩三千也不行。衡量判決公正不公正的標(biāo)準(zhǔn)，首先不在判決的金額上，而是在我們的立場上，在法官有沒有偏向哪一方。賠償金額多一點(diǎn)少一點(diǎn)不是衡量判決是否公正的標(biāo)準(zhǔn)。只要法官沒有偏向，根據(jù)社會生活經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合具體案情，確定一個自認(rèn)為比較公正、比較合理的賠償金額，是完全能夠的。法律上的依據(jù)就是過錯相抵規(guī)則。

侵權(quán)責(zé)任法第26條規(guī)定，"被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任。"既然按照原告的主張是如此貴重的寶貝花瓶，那為什么不小心謹(jǐn)慎地妥善收藏保管？為什么不采取特別保護(hù)措施？即使擺放在客廳里，至少也要放在玻璃柜子里，不能讓人隨便拿、隨便摸。不采取任何安全措施、隨便擺放，以致被人損壞，這就足以表明被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯。再說，既然是祖?zhèn)鞯奈锲罚?dāng)然沒有市場價(jià)格，所謂專家鑒定、評估的價(jià)值也不等于市場價(jià)格，市場價(jià)格是要在市場上購買人可以接受的價(jià)格。因此涉案損壞的花瓶屬于沒有市場價(jià)格的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)采用其他方法來確定損失金額。如果原被告雙方協(xié)商不成，則由法庭確定一個損失金額，再考慮被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯，打個折扣，例如三七開、四六開或者對半開，判決被告賠償損失金額的七成、六成或者五成行不行？

問題16：無效合同的訴訟時效問題。

梁老師：無效合同嚴(yán)格講沒有訴訟時效，確認(rèn)合同無效、主張認(rèn)定合同無效，因?yàn)槲覀兝碚撋险f無效就是當(dāng)然無效，永遠(yuǎn)無效，不需認(rèn)定，它就是無效的，因此不發(fā)生訴訟時效問題。這是民法理論上講的。但在實(shí)務(wù)當(dāng)中就造成一個問題，他十年、八年后還來起訴要求認(rèn)定合同無效行不行？不行。因此對當(dāng)事人請求確認(rèn)合同無效的權(quán)利，不能不設(shè)限制。這里介紹我主持起草的中國民法典草案建議稿有關(guān)條文，供同志們參考：

第九百零三條 [除斥期間與訴訟時效]

請求確認(rèn)合同無效的權(quán)利，自合同履行之日起兩年內(nèi)未行使的，該權(quán)利消滅。

合同無效或者被撤銷的，返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失請求權(quán)的訴訟時效期間自合同被確認(rèn)無效或者被撤銷之日起開始計(jì)算。

起草理由如下：鑒于現(xiàn)行合同法對確認(rèn)合同無效的權(quán)利有無期間限制欠缺明文規(guī)定，致裁判實(shí)務(wù)中屢生爭議，中國民法典草案建議稿特設(shè)本條第1款，明定確認(rèn)合同無效的權(quán)利適用2年除斥期間。此2年除斥期間，自合同履行（完畢）之日起算。除斥期間，依其性質(zhì)為固定期間，不發(fā)生中斷、中止與延長問題。自合同履行（完畢）之日起2年除斥期間經(jīng)過的，確認(rèn)合同無效的權(quán)利消滅。至于合同被確認(rèn)無效或者被撤銷后的返還請求權(quán)、賠償損失請求權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用訴訟時效，自不待言。但現(xiàn)行合同法未規(guī)定該返還請求權(quán)、賠償損失請求權(quán)訴訟時效期間的起算時點(diǎn)。故設(shè)本條第2款，參考最高人民法院司法解釋，明確規(guī)定此項(xiàng)返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失請求權(quán)訴訟時效期間，自合同被確認(rèn)無效或者被撤銷之日起算。所謂合同被確認(rèn)無效或者被撤銷之日，指確認(rèn)合同無效、撤銷合同的法院判決確定之日或者仲裁機(jī)構(gòu)裁決生效之日。

問題17：2月20日四川某地河道發(fā)現(xiàn)一個烏木，后來被判烏木歸國家所有，梁老師你認(rèn)為是天然孳息，孳息相對的原物主是誰？烏木可不可以認(rèn)定為無主物？

梁老師：這就是說，我們的法律總是不完善，社會在不斷發(fā)展變化，不斷產(chǎn)生新的情況、新的問題和新案型，立法的時候不可能都預(yù)見到、都設(shè)立規(guī)定。但法院遇到這樣的新型案件怎么辦呢？我們總要想辦法解決，我們的法官、合議庭在想辦法裁判這樣的新型案件時，一定不能就事論事，一定要考慮公正不公正和社會效果好不好。如像這個烏木案件，如果法庭不考慮社會效果、社會影響，判決一公布，導(dǎo)致許多人什么事都不干了，紛紛開著挖掘機(jī)到各處大小河流的河道、河床挖烏木，這怎么得了？所以法庭裁判這樣的案件，不得不考慮社會效果。發(fā)現(xiàn)烏木的人不就是付出了一點(diǎn)勞動嗎？付出了勞動，應(yīng)當(dāng)獲得相應(yīng)的報(bào)酬，這是不言自明的，但付多少報(bào)酬，沒有既定標(biāo)準(zhǔn)，彈性也很大。而裁判這個案件，最關(guān)鍵的問題，是從我們的現(xiàn)行法律中找不到具體的規(guī)定。沒有具體法律規(guī)定，又不能不裁判案件，于是要靠法律解釋方法。

案件發(fā)生后，新聞媒體上廣泛報(bào)道，有各種各樣的意見。我們四川盆地估計(jì)在地球上有生命之前發(fā)生過由陸地變成海洋，后來又由海洋變成陸地的巨變，原先陸地上的大樹后來沉入海底最終變成烏木，如果不是在海底而是埋在地層中將變成煤礦，不可能變成烏木。當(dāng)這個海洋后來又變成陸地（四川盆地）的時候，這些烏木都壓在地層深處，絕不是在地表。你參觀成都的金沙遺址就可以看見，地底下有好多烏木。因?yàn)楹铀L年沖刷，才使得河床底下的烏木，有可能露出來，被人發(fā)現(xiàn)。1985年民法通則制定的時候沒有規(guī)定烏木，2007年物權(quán)法制定也沒有規(guī)定烏木，因?yàn)楫?dāng)時的社會還沒有注意到烏木，起草人和立法機(jī)關(guān)干部還不知道四川的河道、河床下面有如此珍貴的烏木。這就造成烏木在現(xiàn)行法上沒有規(guī)定、身份不明的難題。

我們說烏木不屬于礦藏，因?yàn)榈叵碌哪男〇|西是礦藏，是法律明文規(guī)定的，礦藏法開列了詳細(xì)的礦藏名稱列表（清單），而這個列表（清單）上找不到一個"等"字。因此，你不可能通過解釋這個"等"字，把烏木作為礦藏對待。烏木也不是"埋藏物"，因?yàn)樗^"埋藏物"一定是有主物，因某種不得已的原因，主人將其埋藏于地下。而烏木是地面樹木因地殼變動在地層深處變化而成之物，絕非人工埋入地下之物，因此不能說烏木是埋藏物?；谕瑯拥睦碛桑瑸跄疽膊皇俏奈?。

能不能說烏木是無主物？須知我們的法律迄今沒有規(guī)定無主物制度。我們采用法律解釋方法，是要通過對現(xiàn)行法律明文規(guī)定的制度的解釋，以解決法律上沒有規(guī)定的烏木的法律地位問題。不可能通過解釋現(xiàn)行法律所沒有的制度，得到我們的目的。退一步說，即使現(xiàn)行法規(guī)定了無主物制度，也不能將烏木解釋為無主物。因?yàn)闊o主物的規(guī)則是，誰發(fā)現(xiàn)（占有）無主物就歸誰所有。就像山上的野兔，人人都可以去抓，誰抓住歸誰。如果將烏木解釋為無主物，必然導(dǎo)致發(fā)生許許多多人開著挖掘機(jī)到各條大小河流河道挖掘?yàn)跄镜膰?yán)重后果！因此，我建議采用類推適用的方法，類推適用物權(quán)法第116條關(guān)于天然孳息的法律規(guī)則，將烏木解釋為天然孳息。

按照民法原理，物（有形財(cái)產(chǎn)）分為原物與孳息。原物所產(chǎn)生的收益，稱為"孳息"。"孳息"，分為"天然孳息"與"法定孳息"。天然孳息，指原物依自然而產(chǎn)生的出產(chǎn)物、收獲物，如田地上長出的樹木、禾苗，所收獲的果實(shí)、谷物，動物所產(chǎn)蛋、奶、幼崽。法定孳息，指原物依法律關(guān)系產(chǎn)生的收益，如將金錢借給他人收取利息、將房屋出租收取租金等。法律上區(qū)分原物與孳息的意義，在于決定所產(chǎn)生利益的歸屬。

如前所述，烏木不是礦藏，不是埋藏物，不是文物，也不是無主物。發(fā)現(xiàn)一段烏木，與耕地?fù)斓揭粔K石頭類似，與田里長出一棵樹苗類似。因此，我們說烏木類似于天然孳息。既然烏木與天然孳息類似，而現(xiàn)行法關(guān)于天然孳息的歸屬有明文規(guī)定，關(guān)于烏木的歸屬沒有規(guī)定，法庭即可采用類推適用（類推解釋）方法，適用現(xiàn)行法關(guān)于天然孳息的規(guī)定，以決定烏木的歸屬。物權(quán)法第116條規(guī)定，"天然孳息由（原物）所有權(quán)人取得；既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。"從現(xiàn)在掌握的案件事實(shí)看，烏木是在河道（河床）發(fā)現(xiàn)的，則烏木是天然孳息，該河道（河床）是產(chǎn)生天然孳息的原物，按照物權(quán)法第116條第1款第1句，烏木的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于河道（河床）的所有權(quán)人。

決定原物河道（河床）的所有權(quán)人的法律依據(jù)，是物權(quán)法第46條和憲法第9條的規(guī)定："水流"屬于國家所有。"水流"指河水流經(jīng)的河道（包括河床、沙灘、河岸、河堤），不是指河道中的流水。當(dāng)然，如果烏木真的是在發(fā)現(xiàn)人的承包地找到的（這種可能性極其微?。?，則按照物權(quán)法第116條第1款第2句，應(yīng)當(dāng)歸承包人（用益物權(quán)人）所有。補(bǔ)充一點(diǎn)，當(dāng)法庭判決烏木歸國家所有時，應(yīng)當(dāng)肯定發(fā)現(xiàn)人有權(quán)從國家得到一筆獎勵金。

問題18：遇到的一個案件，如果判定合同有效，那么就會使不誠信的一方得到不當(dāng)?shù)睦?，該怎么辦？

梁老師：關(guān)于合同有效與無效的判定，合同法有基本規(guī)則。同志們一定要注意，法庭不是無所作為的，法庭對于任何合同、任何合同條款和任何約定，都有審查其是否合法、是否公正的職權(quán)。而且合法性審查與公正性審查是同一問題的兩面，是一致的，符合公正才談得到合法，合法的也必定公正。法庭進(jìn)行合法性審查和公正性審查的法律依據(jù)，是合同法關(guān)于合同自由原則（第4條）、平等原則（第3條）、公平原則（第5條）、誠信原則（第6條）和合法性原則（第7條）等基本原則的規(guī)定。法庭通過審查最終確認(rèn)符合上述基本原則的合同有效。我們的法庭絕對不能放棄對合同的合法性審查和公正性審查，絕不能讓不誠信的當(dāng)事人得到不當(dāng)?shù)睦妫荒苁拐\實(shí)守信當(dāng)事人遭受損失，不能讓濫用合同自由、玩弄法律的當(dāng)事人的目的得逞，不能讓弱勢群體、經(jīng)濟(jì)實(shí)力弱小的當(dāng)事人遭受損失而得不到救濟(jì)。所以，我們的法官，切記不能死摳條文、死摳詞句、死摳程序和所謂舉證責(zé)任規(guī)則，一定要進(jìn)行合法性、公正性審查，要考慮你的裁判方案能不能在當(dāng)事人間實(shí)現(xiàn)公平正義，要考慮所產(chǎn)生社會效果的好壞。

提問中說，如果判定合同有效，那么就會使不誠信的一方得到不當(dāng)?shù)睦?，說明審理案件的法官進(jìn)行了公正性審查，注意到合同內(nèi)容對誠實(shí)守信的一方不公正。既然如此，法庭就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效（或者合同條款無效）。當(dāng)然要依據(jù)合同法的規(guī)定。建議法庭考慮下面的法律條文：如果屬于采用格式條款訂立的合同，可以考慮依據(jù)合同法第40條關(guān)于"提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的"合同條款無效的規(guī)定，確認(rèn)本案合同中顯失公平的條款無效；如果不屬于格式合同，則法庭可以直接依據(jù)合同法關(guān)于誠實(shí)信用原則的規(guī)定（第6條），認(rèn)定這個合同無效；此外，法庭還可以按照對方當(dāng)事人的請求，適用合同法第54條第（2）項(xiàng)關(guān)于"在訂立合同時顯失公平的"規(guī)定，撤銷本案合同中顯失公平的內(nèi)容，或者變更該內(nèi)容。最后，如果該合同訂立時是公平的，是因?yàn)榇撕蠼?jīng)濟(jì)環(huán)境發(fā)生異常變動導(dǎo)致對一方顯失公平，則可以依據(jù)最高法院合同法解釋（二）第26條情事變更原則，變更合同內(nèi)容或者解除合同。

問題19：小兩口在別人的宅基地上建房，建房后離婚，房產(chǎn)如何去分割？

梁老師：如果是婚后修建的房屋，則按照婚姻法的規(guī)定屬于夫妻共有財(cái)產(chǎn)，離婚進(jìn)行分割就行了。如果不能實(shí)物分割，只好采取折價(jià)的辦法，判決實(shí)際獲得房屋一方向?qū)Ψ街Ц斗课輧r(jià)款的一半。如果宅基地使用權(quán)人主張權(quán)利，法庭也應(yīng)兼顧，認(rèn)可宅基地使用權(quán)人的利益。如果獲得房屋的一方（或者雙方）與宅基地使用權(quán)人同屬一個村（農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織）比較好辦，讓得到房屋一方（或者雙方）支付一筆宅基地的對價(jià)，取得該宅基地使用權(quán)（原宅基地使用權(quán)人放棄宅基地使用權(quán)）。如果得到房屋的一方（或者雙方）是城鎮(zhèn)戶口，就要復(fù)雜一些，因?yàn)楝F(xiàn)行法律規(guī)定宅基地不能買賣。但也不是沒法解決。我們可以判決（或者通過調(diào)解），讓得到房屋的一方（或者雙方）向宅基地使用權(quán)人支付一筆租金，而長期使用該宅基地就行了?？傊?，我們可以靈活運(yùn)用法律和法律方法，在裁判中做到公平、公正和兼顧社會效果。

（四川省高院審管辦聶茸記錄，梁慧星補(bǔ)充修改定稿，2013年8月14日昆明）