南京市房地產(chǎn)市場管理處　曹伊清

　　一、住房置業(yè)擔(dān)保的發(fā)展現(xiàn)狀
　　置業(yè)擔(dān)保原與預(yù)購商品房貸款抵押（即俗稱的“按揭購房”）有極為相似之處。所謂預(yù)購商品房貸款抵押，依建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的解釋是：指購房人在支付了首付款之后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將其所購商品房抵押給貸款銀行以作為償還貸款的擔(dān)保。在南京等地，銀行為減少風(fēng)險，通常要求開發(fā)商在竣工交付、購房人領(lǐng)取權(quán)屬證書之前提供階段勝的信用擔(dān)保，并要求開發(fā)商在該銀行開立資金賬戶，擔(dān)保期限內(nèi)，一旦購房人違約，則從開發(fā)商賬戶上直接劃轉(zhuǎn)購房人之欠款。這一做法對買賣雙方都有制約作用。其最大的優(yōu)勢在于對開發(fā)商的制約作用，即開發(fā)商在承擔(dān)了保證人的角色之后，大都能按時竣工，很少有爛尾現(xiàn)象。由于按揭有這樣種種之優(yōu)點，一時間開展得轟轟烈烈，發(fā)展極快。以南京為例，按揭數(shù)1993年尚為零，2000年則為13，101件，擔(dān)保債務(wù)價值24.17億元。其發(fā)展呈直線上升。這一切為置業(yè)擔(dān)保的出現(xiàn)提供了良好的發(fā)展環(huán)境。
　　從國外的房地產(chǎn)市場發(fā)展來看，在增量房地產(chǎn)發(fā)展到一定水平之后，市場是以存量房地產(chǎn)的流動為發(fā)展主流。隨著房改房上市，“二手房”買賣需求近兩年急劇上升。但在“二手房”買賣中貸款卻是困擾消費者的一個大問題。
　　以南京為例，在置業(yè)擔(dān)保出現(xiàn)之前，買賣“二手房”是無法得到銀行貸款的。自房屋置業(yè)擔(dān)保出現(xiàn)之后，銀行鑒于風(fēng)險由擔(dān)保公司承擔(dān)，才開始了對“二手房”的謹(jǐn)慎貸款。南京置業(yè)擔(dān)保公司開業(yè)以來，短短的5個月就辦理了二手房貸款291筆，擔(dān)保額2300余萬元。而且其業(yè)務(wù)量還在大幅攀升，反映了市場發(fā)展的巨大潛力。
　　在置業(yè)擔(dān)保的發(fā)展中，操作的差異性較大。從類型上來看，有商品房擔(dān)保貸款、“二手房”擔(dān)保貸款；從擔(dān)保的形式來看，有階段性擔(dān)保與全程擔(dān)保；從擔(dān)保的責(zé)任方式來看，有一般保證與連帶責(zé)任保證。
　　建設(shè)部規(guī)定的住房置業(yè)擔(dān)保是指為借款人申請個人住房貸款而與貸款人簽訂保證合同，提供連帶責(zé)任保證擔(dān)保。借款人將其本人或第三人的合法房屋依法向擔(dān)保公司提供抵押作為反擔(dān)保。而從目前的操作來看，實際上存在幾種擔(dān)保方式。
　　其一、連帶擔(dān)保。擔(dān)保公司提供全程連帶保證，即購房或換購住房的居民向有關(guān)銀行申請貸款時，由住房置業(yè)擔(dān)保公司為其提供連帶保證責(zé)任。當(dāng)借款人與銀行簽訂借款合同時，由擔(dān)保公司保證其還貸，如借款人到期不能還貸，由擔(dān)保公司承擔(dān)連帶償還本息的責(zé)任。同時，擔(dān)保公司要求客戶將其所購的住房抵押給擔(dān)保公司作為反擔(dān)保，在借款不能償還的情況下由擔(dān)保公司還貸，擔(dān)保公司清償之后，有權(quán)向借款人追償，即可以已抵押的借款的房屋折價、拍賣、變賣，作為清償。
　　其二、全程一般保證。即置業(yè)擔(dān)保公司只承擔(dān)一般保證責(zé)任。借款人向銀行申請貸款時，由置業(yè)擔(dān)保公司向銀行提供一般的保證，同時銀行要求借款人將其個人房屋提供給銀行作為履行還款義務(wù)的擔(dān)保。當(dāng)借款人不能清償債務(wù)時，由銀行將抵押物的處分權(quán)轉(zhuǎn)讓給擔(dān)保公司，在擔(dān)保公司代為清償債務(wù)之后，擔(dān)保公司取得擔(dān)保物，并通過處置擔(dān)保物受償。這種做法的適用性有待探討。
　　其三、階段性連帶保證。即擔(dān)保公司在當(dāng)事人辦畢交易過戶，領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證、土地證之前，由擔(dān)保公司就購房人向銀行的借款作連帶信用擔(dān)保，銀行將貸款支付給賣方。在購房人領(lǐng)取了房產(chǎn)證、土地證之后，將所購房產(chǎn)抵押給貸款銀行，作為償還借款的擔(dān)保；同時，在當(dāng)事人辦理了抵押登記之后，擔(dān)保公司撤出擔(dān)保，該筆貸款由信用擔(dān)保轉(zhuǎn)為抵押擔(dān)保。擔(dān)保公司在購房人辦證期間承擔(dān)了連帶保證責(zé)任，如其間購房人不還款，由擔(dān)保公司償還。
　　二、住房置業(yè)擔(dān)保操作方式的法律分析
　　置業(yè)擔(dān)保的操作具有很強的法律性。從《擔(dān)保法》的角度看，擔(dān)保人對銀行來說承擔(dān)的是保證責(zé)任。按照我國法律規(guī)定，保證分為兩種形式：一般保證和連帶責(zé)任保證。
　　1、一般保證
　　適用一般保證的置業(yè)擔(dān)保，擔(dān)保人為借款人提保證，在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時由保證人（擔(dān)保人）承擔(dān)保證責(zé)任。對一般保證而言，保證人（即擔(dān)保人）的擔(dān)保責(zé)任較為輕松，其優(yōu)點在于保證人享有先訴抗辯權(quán)（或稱檢索抗辯權(quán)）。即按一般保證的法律規(guī)定，在借款合同未經(jīng)審判或仲裁并就借款人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，擔(dān)保人對貸款銀行可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。并且在合同約定的保證期限內(nèi)或未約定保證期限的，在主債務(wù)履行期限屆滿之日起6個月，債權(quán)人對債務(wù)人提起起訴或申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任。即保證期限屆滿，當(dāng)事人不通過法定程序處置的，擔(dān)保人就無須承擔(dān)保證還款的義務(wù)。
　　2、連帶保證
　　適用連帶保證的置業(yè)擔(dān)保有兩種：一是全程擔(dān)保，一種是階段性擔(dān)保。
　　依照連帶保證的法律規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期限屆滿時沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。因此，對擔(dān)保人而言，只要借款人沒有按期清償，就可能承擔(dān)清償債務(wù)責(zé)任。擔(dān)保人在清償銀行的債務(wù)之后，可以向借款人追償。
　　根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，連帶責(zé)任保證在合同約定的保證期內(nèi)或未約定保證期間的自債務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。因此，擔(dān)保人的保證責(zé)任是有期限的。為此，也對銀行及時履行權(quán)利提出了要求，避免無限期的保證。
　　3、幾種擔(dān)保方式比較
　　連帶保證其保證人因為承擔(dān)的是連帶責(zé)任，因此對銀行來說，其運行更為穩(wěn)健。相對而言，擔(dān)保人承擔(dān)的風(fēng)險較大。由于是擔(dān)保人承擔(dān)了與借款人同樣的責(zé)任，所以，也就承擔(dān)了如借款人不能按時清償必須代為清償?shù)娘L(fēng)險，同時也就承擔(dān)了處置抵押物的風(fēng)險。
　　在全程一般保證中，銀行為降低風(fēng)險，同時要求借款人將其個人房屋抵押給銀行作為債務(wù)人還款的擔(dān)保，實際上是在一個借款合同中實行了兩種擔(dān)保方式，即人的保證和物的擔(dān)保。根據(jù)法律規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。如擔(dān)保人為借款人向銀行提供一般保證的，有權(quán)要求借款人以所購任房向貸款銀行進(jìn)行抵押，擔(dān)保人對住房抵押擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。也就是說抵押權(quán)人在先行使抵押權(quán)后，就抵押物變現(xiàn)價金不能受償?shù)膫鶛?quán)部分，可以請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。實際上銀行嚴(yán)格控制抵押率，因此其抵押擔(dān)保會有余額。
　　借款人不能按期償還到期貸款本息時，貸款銀行在依法處置借款人抵押住房尚不能抵償所欠債務(wù)的，其余額部分由擔(dān)保人代為清償，保證合同責(zé)任才能終止。但擔(dān)保人有權(quán)就其代為清償部分向借款人追償。如銀行不在保證期限內(nèi)起訴或申請仲裁，擔(dān)保人免除偽證責(zé)任。由于銀行不會實施接抵押評估值全額放貸，因此不大可能存在債務(wù)余額（除非房地產(chǎn)因特殊原因貶值4—5成以上）。如銀行不申請依法處置，則擔(dān)保人也無須負(fù)保證責(zé)任，更不存在代為清償問題。
　　一般保證由于是銀行處置在先，又有兩種擔(dān)保并存，首先擔(dān)保人承擔(dān)的責(zé)任非常有限；其次，又有銀行運用訴訟、仲裁在前；再者，也有抵押余額保障，所以，風(fēng)險較小。同時根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用[中華人民共和國擔(dān)保法]若干問題的解釋》24條規(guī)定：“一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的，債權(quán)人放棄或者息于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任?！边@一規(guī)定對擔(dān)保人相當(dāng)有利。
　　連帶保證在適用范圍上比一般保證更寬泛，不僅可用于預(yù)購商品房貸款抵押，而且可用于存量房抵押，但預(yù)購商品房的擔(dān)保風(fēng)險較大，擔(dān)保人在承擔(dān)此類業(yè)務(wù)時，同時也承擔(dān)了開發(fā)商有可能不能竣工交付的風(fēng)險。在連帶保證中，由于擔(dān)保人承擔(dān)的清償責(zé)任與借款人幾乎相同，因此，擔(dān)保人為避免風(fēng)險，可以要求借款人將其所有的房屋抵押給擔(dān)保人，以作為清償之后可以追索還款的保障，此為一種反擔(dān)保。按照《擔(dān)保法》第四條規(guī)定，第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保，這樣可避免損失。這種擔(dān)保方式也是建設(shè)部與人民銀行規(guī)定的操作方式。
　　從連帶保證的兩種方式來看，階段性擔(dān)保責(zé)任較輕。擔(dān)保人只承擔(dān)房地產(chǎn)權(quán)屬證書之前（具體說是抵押登記之前的風(fēng)險）的保證責(zé)任。這種責(zé)任風(fēng)險完全取決于擔(dān)保人辦證的速度。在銀行放款之后，擔(dān)保人為防購房人領(lǐng)取權(quán)證之后自行抵押或另行抵押，往往將代理購房人辦理所有權(quán)證，并將其控制在自己手中，直至抵押登記手續(xù)辦理完畢，方才完全撤出擔(dān)保。實際上擔(dān)保人只承擔(dān)了購房人的辦證風(fēng)險，時間較短。在全程連帶保證中，擔(dān)保人承擔(dān)了借款期間所有的風(fēng)險，直至購房人還清所有貸款，期限較長。
　　三、置業(yè)擔(dān)保發(fā)展中的問題及法律思考
　　1、法律上的問題
　　問題一：保證責(zé)任期間。擔(dān)保業(yè)務(wù)中，一般擔(dān)保人和銀行簽訂的保證合同（或借款合同的保證條款）都是銀行提供的標(biāo)準(zhǔn)合同，無協(xié)商余地。有的銀行甚至改動個別文字都須報北京總行批準(zhǔn)。因此操作中大都是擔(dān)保公司在合同上較為遷就銀行。在許多銀行實行的借款合同標(biāo)準(zhǔn)文本中，都約定保證責(zé)任直至主合同項下的債務(wù)全部還清為止。這種約定在法律上可被視為約定不明，造成實踐中的問題。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用[中華人民共和國擔(dān)保法]若干問題的解釋》32條規(guī)定：“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個月。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起兩年。”
　　問題二：流質(zhì)契約。有的擔(dān)保公司與當(dāng)事人簽訂流質(zhì)契約，即在抵押合同中約定，在債務(wù)履行期限屆滿時，如購房人未清償債務(wù)，由銀行直接取得抵押物的所有權(quán)。這與《擔(dān)保法》40條規(guī)定相抵觸。《擔(dān)保法》規(guī)定：訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有?？上驳氖亲罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用[中華人民共和國擔(dān)保法]若干問題的解釋》對這一規(guī)定作了松動的解釋，規(guī)定“債務(wù)履行期屆滿后抵押權(quán)人未受清償時，抵押權(quán)人和抵押人可以協(xié)議以抵押物折價取得抵押物”。但同時限制其損害順序在后的擔(dān)保物權(quán)人和其他債權(quán)人的利益。這樣可以避免通過訴訟程序解決問題。同時，司法界認(rèn)可債務(wù)履行期屆滿后抵押權(quán)人未受清償時，通過拍賣的方式解決。因此如果通過折價方式或拍賣方式在清償前處分的，依然可以受法律保護(hù)。但有的地方擔(dān)保公司事先簽訂流質(zhì)契約，是違反法律的。
　　問題三：物權(quán)的擔(dān)保期間。實際操作中有的合同中約定抵押期限或抵押登記有期限的情況。在抵押登記中，由于主合同債務(wù)履行期限屆滿，債務(wù)人未履行義務(wù)的，抵押權(quán)人自愿履行期限屆滿之日起即可主張抵押權(quán)，可處分抵押物。如權(quán)利人不及時處分，則抵押權(quán)就沒有終止的期限。從法律理論來分析，物權(quán)是沒有期限的。但在實際中，有擔(dān)保雙方當(dāng)事人約定抵押期限的情形，也有登記部門要求登記抵押期限的。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用[中華人民共和國擔(dān)保法]若干問題的解釋》12條規(guī)定：“當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力?！彼?，這樣的約定是沒有法律效力的。
　　問題四：分期付款的不履行，是否可以就全部抵押物行使權(quán)利。在房地產(chǎn)貸款擔(dān)保中，貸款人是將其所有借款經(jīng)測算利息，通過每月還款方式償還貸款。一般銀行都規(guī)定當(dāng)事人連續(xù)3個月不還款或累計6個月不還款，即可行使抵押權(quán)。這里提出的問題是：已部分清償，是否可就全部抵押物處分。如貸款年限為10年，尚未到期，即出現(xiàn)不按月還貸。實踐中往往是擔(dān)保人代為清償之后，取得物上權(quán)。在這種情況下處置抵押物，有時有難度。抵押人往往以欠債只占抵押物價值一部分（大多數(shù)為一半以下）或其他原因而不愿意配合處置。如拒不交付房地產(chǎn)權(quán)證，不配合辦理相關(guān)手續(xù)。最高人民法院《關(guān)于適用[中華人民共和國擔(dān)保法]若干問題的解釋》71條明確：“主債權(quán)未受全部清償?shù)?，抵押?quán)人可以就抵押物的全部行使其抵押權(quán)?！痹谶@種情形下，只有通過法院司法程序依上列條款解決。
　　2、操作上的問題。
　　一是“二手房”貸款問題。在“二手房”買賣中，制約其發(fā)展的瓶頸就是貸款問題。新房買賣一般首付20％-30％即可，而“二手房”買賣中，貸款要求比較高，銀行積極性不大。
　?、巽y行審查十分嚴(yán)格。除看貸款人的資信之外，還嚴(yán)格考察所購房產(chǎn)。如有的銀行規(guī)定50平方米以下的房屋買賣不能貸款，80年代建造的房屋不能貸款，郊區(qū)的房產(chǎn)不能貸款。
　　②貸款條件比較苛刻。如大部分銀行對貸款人的學(xué)歷、工作單位、年齡都有較高的要求。
　　在這樣的條件下，“二手房”貸款步履艱難，但社會需求卻不斷上升。
　　筆者認(rèn)為在辦理置業(yè)擔(dān)保與貸款中，銀行與擔(dān)保公司往往是各有側(cè)重。銀行主要是進(jìn)行資信審查，而非保公司主要是應(yīng)用其專業(yè)知識及對房地產(chǎn)市場的熟悉，進(jìn)行房地產(chǎn)的審查。如何進(jìn)行優(yōu)化組合，是貸款過程中的一個重要問題。普通老百姓的資信相當(dāng)好，從南京市房屋擔(dān)保公司已發(fā)放的貸款角度來看，還款及時，目前無一例拖欠現(xiàn)象。這提示我們，在審查貸款人資信的時候，不能拘泥于條條框框，對貸款人的要求過高。只要擔(dān)保公司對房屋的審查沒有問題，愿意提供擔(dān)保，銀行即可大膽放貸。所以，在“二手房”擔(dān)保貸款中，只要銀行、擔(dān)保人優(yōu)化組合，就能夠擴(kuò)大銀行的貸款面，使更多的普通老百姓通過貸款改善其居住條件。
　　二是擔(dān)保公司的定位問題?，F(xiàn)在有的地方將擔(dān)保公司作為金融機(jī)構(gòu)對待，加以種種限制。實際上，擔(dān)保公司不具備金融機(jī)構(gòu)的特點，不能辦理相關(guān)的結(jié)算業(yè)務(wù)，不領(lǐng)取金融許可證。擔(dān)保公司是一種中介機(jī)構(gòu)的變異，由于其有特殊的政府色彩，使人易將其作為一種特殊機(jī)構(gòu)來看待。
　　三是套貸問題。在貨幣化拆遷中尤為明顯。如有以15萬元拆遷款購置15萬元房屋，在操作上已付清房款，但仍以購房名義貸款，明顯屬于套貸。再如，明明是15萬元的房價，卻報價23萬元，以期能夠多得貸款。在“二手房”貸款中，如果貸款抵押率超過7成，則抵押完全變現(xiàn)的風(fēng)險較大。經(jīng)我們測算，二手房變現(xiàn)的成本接近20％。所以，擔(dān)保公司在實際操作中一定要嚴(yán)格控制抵押率與貸款額度。
　　自從銀行停止辦理無用途的消費性貸款之后，購房貸款成為貸款的主要渠道，其中不乏有利用購房貸款進(jìn)行違規(guī)貸款的。因此，操作中，應(yīng)堅持將貸款由擔(dān)保公司直接支付給賣方或開發(fā)商，以避免違規(guī)、違法操作。
　　四是擔(dān)保公司的操作是否一定要采用保證與反擔(dān)保的方式?，F(xiàn)在許多城市的擔(dān)保公司在與銀行的合作中，就抵押由哪一方持有，有不同的見解。有多家銀行的總行都規(guī)定了在住房貸款中銀行必須作為抵押權(quán)人。這與目前建設(shè)部和人民銀行規(guī)定的操作有區(qū)別。有的擔(dān)保公司就此不敢突破。筆者認(rèn)為，可不拘泥于建設(shè)部和人民銀行《住房置業(yè)擔(dān)保管理暫行辦法》的反擔(dān)保做法，可以滿足銀行的要求。可采取不拿抵押權(quán)，而采取全程保證或階段保證的方式，其法律責(zé)任也是如本文所分析的，反而比擔(dān)保公司作為抵押權(quán)人風(fēng)險更小。因此，在實際操作中可采取靈活做法，只要擔(dān)保生司的做法符合法律、法規(guī)的規(guī)定，可滿足銀行的合法要求。這樣，也能使擔(dān)保公司能更好與銀行合作，使擔(dān)保業(yè)務(wù)的發(fā)展更健康有序。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　摘自《中國房地產(chǎn)》2002.3