合同簽訂技巧與合同風險防范方法

　　第一章 合同法的基本理論

　　第一節(jié) 合同的概念及特征

　　一、概念

　　合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。根據(jù)民法理論，民事權利義務關系包括財產(chǎn)關系和人身關系，而本定義里所說的民事權利義務關系是指財產(chǎn)關系，不包括有關婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等身份關系的協(xié)議，因此《合同法》第二條規(guī)定：“本法所稱的合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”

　　二、特征

　　根據(jù)上述合同的概念，我們可以從以下三個方面來把握合同的特征：

　　第一，合同是一個債權債務關系，即合同是一個財產(chǎn)關系。民法通則調整的民事法律關系包括平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系。合同法意義上的合同僅僅只調整民事關系中的財產(chǎn)關系，而收養(yǎng)關系、婚姻關系、監(jiān)護關系等與人身關系有關的協(xié)議，不適用《合同法》的規(guī)定，其分別適用《收養(yǎng)法》、《婚姻法》、《民法通則》等的有關規(guī)定。

　　第二，合同是建立在平等主體之間的債權債務關系。在合同法意義上，合同關系是平等主體的自然人、法人及其他組織之間的法律關系。

　　第三，合同是一種合意，即雙方意思表示一致的產(chǎn)物。合同是通過當事人的意思表示一致建立起來的交易關系。當合同主體的意思表示一致，則合同成立，否則合同不成立。

　　第二節(jié) 合同的訂立與生效

　　一、合同的訂立

　　1、合同可以采取哪些形式訂立

　　《合同法》第十條規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”;最高人民法院于2009年4月24日發(fā)布的《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》(以下簡稱“合同法解釋二”)第二條規(guī)定：“當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的‘其他形式’訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。”可以看出，法律對合同形式的規(guī)定相當自由，只要能證明合同是存在的，不論是書面形式、口頭形式、電文形式，甚至是行為都能達到合同成立的目的。

　　2、合同應該包括哪些條款

　　合同一般包括以下條款：當事人的名稱(姓名)和住所;標的;數(shù)量;質量;價款或者報酬;履行期限、地點和方式;違約責任;解決爭議的方法。但是不是一個合同必須包含上述所有要素才能成立呢?不是的。根據(jù)《合同法解釋二》第一條的規(guī)定：“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數(shù)量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。”，由此可見，一個合同只要有當事人的名稱或者姓名、標的和數(shù)量這三個條款即可成立，剩下的條款，如果沒有約定或者約定不明確，法律可以采取補救措施進行補救。法律規(guī)定補救措施具體包括：

　　可以先由當事人協(xié)商確定，協(xié)商不成可以按照合同有關條款或者交易習慣確定。如果仍然無法確定，協(xié)商不成可以按照合同有關條款或者交易習慣確定。如果仍然無法確定，按照法定的標準來確定：(一)質量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行;沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。(二)價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應當執(zhí)行政府定價或政府指導價的，按照規(guī)定履行。(三)履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行;其他標的，在履行義務一方所在地履行。(四)履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。(五)履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。(六)履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。(七)違約責任約定不明的，承擔法定違約責任。

　　3、訂立合同的法律程序

　　用法律術語來說，訂立合同就是一個“要約—承諾”的過程。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，一個要約欲取得法律效力，必須滿足《合同法》第14條規(guī)定的條件，即該要約：①內容具體明確;②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。承諾是指受要約人按照要約所指定的方式及時間，對要約的內容表示同意的一種意思表示，承諾必須具備以下條件：①承諾必須由受要約人作出;②承諾必須是在有效時間內作出;③承諾必須與要約的內容完全一致。即承諾必須是無條件地接受要約的所有條件。違反上述三條任何一條都不能構成承諾，而是一項新的要約，必須經(jīng)原要約人承諾后才能成立合同。

　　例如：A公司向B公司發(fā)出要約如下：本公司現(xiàn)有500噸木材，欲以2000元/噸的價格全部出售于貴公司，送貨到門，貨到付款，如貴公司需要，請在三天內答復?，F(xiàn)存在以下幾種情況：①C公司無意中得知該消息，立即答復A，完全同意上述條件;②B公司在收到要約后第4天才答復A公司;③B公司回復：貴公司條件均可接受，但價格應調整為1500元/噸。以上種種情形，均不構成有效的承諾，均是對A公司發(fā)出的新要約。

　　當然，一個合同的訂立一般不會只經(jīng)過一次“要約—承諾”的過程，其必然是通過合同主體不斷的“要約—(反要約)—承諾”的反復才能達成的一致意思。

　　特殊的合同成立——懸賞廣告。根據(jù)《合同法解釋二》第三條：“懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外。”的規(guī)定可以明確，懸賞廣告亦是一項有效的要約，完成該特定行為的人的行為即為承諾，該特定行為一旦完成，合同即告成立。

　　4、合同訂立過程中的責任

　　締約的各方當事人基于相互信任，花費時間、精力和金錢進行合同的談判，雙方都應該誠實守信，負有法定的誠信義務。協(xié)商成本是合同所必須的，最后達不成協(xié)議，也是可以預料和常態(tài)的風險，但是如果是非正常的惡意磋商(具有過錯)，導致合同不成立、無效或者被撤銷，那么不誠信的當事人就應當承擔相應的責任，法律上稱之為締約過失責任。

　　《合同法》第42條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：(一)假借訂立合同，惡意進行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實信用原則的行為。”《合同法》第43條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽數(shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”

　　二、合同的生效

　　經(jīng)過上文介紹的“要約—(反要約)—承諾”這樣一個磋商的合同訂立過程，合同就成立了。但是，成立的合同是否對合同當事人就產(chǎn)生效力了呢?換句話說，合同成立之后是不是當然的發(fā)生法律效力呢?答案顯然是否定的，很難想象一個走私貨物合同當事人向法院起訴，要求對方履行合同。這樣的合同不僅是無效的，當事人還要承擔相應刑事責任。

　　合同成立后，在正常的情況下是有效的，雙方當事人受到合同的約束，需要依約和依法履行合同，違約即要承擔違約責任。但是，在特殊的情況下，合同的效力呈現(xiàn)出無效，效力待定及可變更、可撤銷三種異態(tài)，下面分別介紹。

　　1、無效的合同

　　無效的合同是指在當事人之間不發(fā)生訂立合同預期法律效果的合同，其原因一般是重大違法，侵犯到國家、集體、社會、第三人的利益。《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”《合同法》第53條規(guī)定：“合同中的下列免責條款無效：(一)造成對方人身傷害的;(二)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。”

　　2、效力待定的合同

　　效力待定的合同是指合同已經(jīng)成立但是不完全符合合同生效的要求，一般是合同當事人缺乏訂約的能力和訂約權，因此效力是否發(fā)生尚未確定，必須經(jīng)過有權人的追認方可生效，在一定期間內或者經(jīng)催告不予追認，則合同不生效，主要包括以下情形：

　　(1)限制民事行為能力人訂立的合同

　　《合同法》第47條規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。相對人可以催告法定代理人在一個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷

　　的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”

　　(2)無權代理人訂立的合同

　　《合同法》第48條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”

　　(3)無權處分權人訂立的合同

　　處分財產(chǎn)的人，應該對財產(chǎn)具有處分權，原則上，任何人都不能處分屬于他人的財產(chǎn)。但是，如果處分了，這樣的合同效力如何呢?《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”

　　(4)效力待定合同的追認

　　《合同法解釋二》第十一條的規(guī)定：“根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定，追認的意思表示自到達相對人時生效，合同自訂立時起生效。”

　　根據(jù)《合同法解釋二》第十二條的規(guī)定：“無權代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務的，視為對合同的追認。”

　　3、可變更、可撤銷的合同

　　①合同訂立瑕疵情形下的可撤銷，可變更

　　當事人訂立合同時，如果意思不真實或者不自愿，則合同的效力不確定，合同是否生效取決于有撤銷權的一方是否行使撤銷權，如果不撤銷，則合同生效;如果撤銷，則合同不生效;其還可以請求人民法院變更合同內容。

　　關于具體的情形，根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：(一)因重大誤解訂立的;(二)在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。”

　　為了維護交易關系的穩(wěn)定性，撤銷權的存在并不是無期限的，根據(jù)《合同法》第55條的規(guī)定：“有下列情形之一的，撤銷權消滅：(一)具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權;(二)具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。”

　　②客觀情況變更情形下的可撤銷、可變更

　　根據(jù)《合同法解釋二》第二十六條的規(guī)定，合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

　　第二章 簽訂合同時的風險防范

　　在合同法上，廣義的合同風險是指各種非正常的損失，它既包括可歸責于合同一方或雙方當事人的事由所導致的損失，又包括不可歸責于合同雙方當事人的事由所導致的損失;狹義的合同風險僅指因不可歸責于合同雙方當事人的事由所帶來的非正常損失。我們此處討論合同上廣義的風險及規(guī)避措施。

　　第一節(jié) 合同主體的風險防范

　　一、合同主體資格的風險防范

　　(1)簽約對方為自然人時，法律要求其必須是完全民事行為能力人。根據(jù)《民法通則》第十一條的規(guī)定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。”因此，在與自然人簽訂合同時應當確認其具有完全民事行為能力，否則，與之簽訂的合同將會面臨效力待定或無效的風險。

　　在此情況下可以要求其提供身份證、詳細的家庭地址、聯(lián)系方法及個人的其他情況，方便于在必要時對其進行實地的考察和確認。

　　(2)簽約對方為企業(yè)時，應當首先審查其合同主體資格能力。合同資格能力是法律授予合同主體簽訂合同的資格。在簽訂合同時，應當審查其是否具備簽訂合同的主體資格，如企業(yè)各部/科/處/室等是不具備主體資格，不能簽約的,如果簽訂了這樣的合同可能會因為主體不適格而被認定無效;而企業(yè)的分支機構，如分廠、分公司、辦事處等，則應看其是否具有對外開展業(yè)務資格(是否有授權)?是否有非法人營業(yè)執(zhí)照?如果有授權或非企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照才有簽訂合同的資格，對分公司、分廠、辦事處的審查。考察合同訂立對方的資格能力可以從如下方面著手：

　　①營業(yè)執(zhí)照。核查對方營業(yè)執(zhí)照是否通過了最近一年年檢，可以斷定合同對方是否是依法設立及有效存續(xù);根據(jù)營業(yè)執(zhí)照上載明的信息，可以斷定合同約定的義務是否在對方的經(jīng)營范圍之內以及合同金額是否超出其實收注冊資本的范圍。

　　②稅務登記證。稅務登記證是稅務機關核發(fā)給企業(yè)的進行經(jīng)營活動的憑證，企業(yè)要想從事經(jīng)營活動除依法應當取得營業(yè)執(zhí)照外，還應當取得稅務登記證。稅務登記證不僅是判斷合同對方能否為企業(yè)開具發(fā)票的憑據(jù)，也是驗定其開具的發(fā)票是否有效的依據(jù)。

　　③資質證書。資質證書是國家授予企業(yè)從事某種生產(chǎn)經(jīng)營活動的資格證書。諸如機械制造業(yè)的壓力容器生產(chǎn)許可證，建筑行業(yè)的建筑企業(yè)資質證書，藥品生產(chǎn)企業(yè)的藥品生產(chǎn)許可證等，均為企業(yè)的資質證書。

　　二、合同主體資信風險防范

　　在審核了對方的主體資格，沒有問題后，則應核實簽約對方的資信情況，資信風險簡單的講就是“資產(chǎn)和信用的風險”，對方主體的資信情況往往關系到對方合同履行能力和誠信的問題，因此，在審查了對方主體資格之后，應當核實對方的資信情況。

　　簽訂合同前的資信調查的方式一般包括如下幾種：

　　1、利用政府管理部門及相關社會團體協(xié)會組織的網(wǎng)站(或其他方式)進行資信信息調查與核實。主要有工商、稅務、質量檢驗檢疫、海關、衛(wèi)生、環(huán)保、勞動保障、司法、協(xié)會等部門機構。

　　2、利用宣傳媒體的報道進行資信信息收集和核實。主要有廣播、電視、報紙、雜志、行業(yè)內參、相關出版物、戶外廣告等。

　　3、利用企業(yè)參與的市場經(jīng)營活動進行信息收集與核實。主要有各種展示展銷活動及相關印刷品介紹等。

　　4、與相關服務機構合作進行信息收集與核實。主要有金融機構、信用管理服務機構、擔保機構，以及信息咨詢等各類中介服務機構等。

　　5、與企業(yè)正面接觸，直接現(xiàn)場資信調查。

　　6、與企業(yè)非正面接觸，與該企業(yè)臨近住家、地區(qū)管理者、該企業(yè)的客商戶進行側面調查。

　　第二節(jié) 訂立過程的風險防范

　　一、要約階段的風險防范

　　要約階段的風險主要包括：(1)把要約誤認為要約邀請;要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，常見的邀約邀請有拍賣公告，招標公告，招股說明書等;(2)要約內容不當，對己方有不利的條款;(3)要約撤回不當，要約已經(jīng)對方承諾，合同已經(jīng)生效，錯誤的認為要約已經(jīng)撤回;

　　由于要約一經(jīng)對方承諾，合同就宣告成立，只要該合同不違反法律強制性規(guī)定，就會在雙方間產(chǎn)生約束力。因此，企業(yè)在給他人發(fā)要約時，一定要注意以上的問題，一旦對要約的內容考慮不清楚，或為與他人簽訂合同把自己接受不了或無法接受的內容寫入要約，這樣一旦對方給予了承諾可能就會給企業(yè)造成風險，要約撤回時一定要確認對方承諾尚未做出。

　　二、承諾階段的風險防范

　　在承諾階段的法律風險主要有(1)承諾方式不當;承諾一定要以書面的形式做出，不要未經(jīng)書面承諾直接以行為的方式給予承諾，以免給自己造成風險;(2)把新要約當承諾;產(chǎn)生這種原因主要是在承諾的過程中對對方的要約進行了實質性變更，以至把新要約當成承諾，誤以為合同已經(jīng)成立，最后給自己造成不必要的損失。

　　承諾是受要約人同意要約的意思表示，企業(yè)在作出承諾時候應以通知的方式做出，如果在要約明確了承諾的時間，則承諾應當在要約確定的期限內到達，承諾通知到達要約人時生效,承諾生效時合同成立。應特別注意的是，承諾的內容應當與要約的一致，不能作出實質性變更。

　　企業(yè)如果接到對方的要約，應在對方要求的承諾期限進行承諾，并不要對要約做出實質性的變更。

　　如果承諾以后，發(fā)現(xiàn)承諾對自己不利，則應及時撤回承諾;有效的承諾撤回的方式應以書面的方式做出，并在承諾到達對方之前到達對方，才為有效。有效的利用承諾撤回權可以避免許多的風險。

　　三、本方履約能力的風險防范

　　本方履約能力的風險主要體現(xiàn)在簽訂合同時，不考慮或較少的考慮本方是否具備履約合同約定的能力，盲目的簽訂合同后無法履行合同將會導致更大的損失。在簽訂合同之前，要充分的考慮本方的履約能力，如本方的履約能力能達到擬簽合同約定的要求，則可以簽約，否則應慎重考慮訂立合同。

　　四、合同成立并生效的風險防范

　　在正式向對方履行前，一定要先注意合同是否成立并生效，在沒有肯定之前，千萬不要想當然就開始履行合同，以免給自己造成損失。

　　五、合同的形式風險防范

　　合同的形式有書面形式、口頭形式和其他形式。除了交貨的同時付款的合同外，一般應以書面的形式簽訂合同，在以信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等形式簽訂合同時一定要要求以書面的形式做最后的確認，以避免雙方在履行過程中發(fā)生分歧。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同的，一定要以書面的形式訂立合同，千萬不要因為人熟就無視這樣的約定，因為這里面隱藏了許多的法律風險。當然如果當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同是成立并有效的，但這樣的行為會給企業(yè)帶來許多不必要的風險和麻煩，應當盡量的避免。

　　第三節(jié) 合同條款(內容)的風險防范

　　一、標的條款的風險防范

　　標的條款中主要包括標的數(shù)量和標的質量，在標的數(shù)量中應明確計量單位、計量方式、數(shù)量以及其它可能影響數(shù)量的內容;標的的質量保證條款應包括權利性保證(既對標的物有完全處分權的保證)，完整性保證(保證標的以及其配套設施完整、齊備)包括效能性保證(保證標的符合事先約定的指標參數(shù)、能夠達到預定的用途與目的)，質量檢驗(檢驗質量的機關、方式、方法)維修保證及保證期等，對標的條款應盡可能的準確，具體以確保不發(fā)生岐義為原則，最好能根據(jù)行業(yè)特點提供格式標準合同，在以該合同為基礎依據(jù)具體的情況進行調整，這樣可以減少合同簽訂過程中的隨意性。

二、價金條款的風險防范

　　在簽訂價金條款時(1)金額的大小寫應當一致，且不能發(fā)生涂改以避免產(chǎn)生岐義;(2)金額中涉及稅金的，應注明稅金的承擔方式;(3)對貨款的支付條件應明確，以降低交易風險;(4)支付的方式應當明確。

　　三、履約條款的風險防范

　　在合同的履行條款中應明確合同履行的地點，合同履行的時間、合同履行的義務人及合同履行的內容;對于合同履行的時間應當明確，是時間點還是期限，并且要力求精確，并明確時間的計算方式;對于合同履行的地點則應盡可能詳細，寫明城市，街道及其號碼，甚至可能時要明確到房間的號碼;履行內容則要求義務人應當做什么，如何做，達到什么標準等是履行條款的核心內容，由于履行條款與違約條款、風險分擔分割點以及糾紛管轄間都聯(lián)系。因此在簽訂時應該力求準確，并應系統(tǒng)考慮，綜合衡量后才能確定。履約風險是合同風險中最為多見的一種，這源于兩點：一是對方履行能力弱;另一種是對方利用履行條款中的漏洞或者雙方對履行條款的理解產(chǎn)生誤解導致最終的風險。

　四、質量條款的風險防范

　　現(xiàn)今有很多人在利用合同賺錢，其利用的最多的一點就是質量條款，在合同里約定質量條款時一定要注意質量保證的能力，不要為拿下合同簽一些超出自己能力的合同;一旦最終的質量無法保證，可能會帶來各種形式的索賠。在質量條款中(1)要約定質量的達標標準;(2)約定質量檢驗期限。在實踐中應學會在檢驗期及時檢查產(chǎn)品的質量，是否符合標準，以防給自己造成損失。

　　五、違約條款的風險防范

　　一個沒有違約條款的合同是履約沒有保障的合同，是沒有約束力的合同，因此在合同中必須對違約條款明確化。違約的表現(xiàn)形式為一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在此情況下違約方一般應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。這里面最要緊的是約定好一方違約應支付另一方違約金的數(shù)額或約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法，這樣可以有效的避免雙方在產(chǎn)生分歧時在違約金上糾纏不清。這里要特別說明的一點是定金和訂金的區(qū)別，在法律上只有定金存在雙倍返回的問題，其他的都只有返還本金的義務。

　　六、標的物滅失的風險防范

　　標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。為了分清交付過程中的滅失風險，在簽訂合同時一定要把履行的時間、地點、履行的標準明確化，以避免產(chǎn)生意外滅失時無法確定責任。

　　第四節(jié) 兩類特殊合同的風險防范

　　一、格式合同的風險防范

　　格式合同，也稱定型化合同、定式合同、標準合同等。格式合同是旨在明示其合同內容的固定化、一般化，合同內容規(guī)定了雙方當事人權利義務的全部條款，以及合同形式均由一方當事人事先予以確定，另一方當事人對該合同只能表示全部同意與否的合同。格式合同名稱并非我國所固有，系被輾轉譯介于國內。我國《消費者權益保護法》最早使用了“格式合同”的概念，而《合同法》則稱為“格式條款”。在銀行等金融領域廣泛使用格式合同，格式合同的使用似有流行的趨勢。

　　格式合同的法律風險主要包括：(一)有違公平原則之虞的風險。格式合同制訂者過于強調保護自身利益而忽略了相對人的利益保護，違反公平原則從而影響合同效力的風險。根據(jù)《合同法》第三十九條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務……”此款即體現(xiàn)了格式合同應當遵循公平原則，在格式合同中，格式合同制訂者應當公平合理地確定合同相對人與其之間的權利，不得利用自身有利地位，將意志強加于相對人，損害相對人的利益。(二)免責條款風險。對免除或限制相對人責任條款及以適當方式提請相對人注意的風險。《合同法》第三十九條，同時規(guī)定：“采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”所謂合理方式主要是指格式合同制訂者以能引起相對人注意、提醒強調和吸引對方注意力的方式，通?？刹扇∫蠛贤炞帧€別告知或對這些條款以更醒目字體、字號標明注意事項、填寫說明等。提請相對人注意必須在合同簽訂前作出，否則，則對相對人不產(chǎn)生約束力。(三)格式條款無效的風險?！逗贤ā返谒氖畻l規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款的一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”。格式合同如果違反當事人真實意思表示，以致雙方權利義務嚴重失衡時，借款人可以依法要求確認其無效。同時，《消費者權益保護法》第二十四條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任”，本條第二款：“格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效”。(四)特別條款的效力優(yōu)于格式合同條款效力的風險?！逗贤ā返谒氖粭l規(guī)定：“格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。”因此，如果格式合同制訂者與相對人就格式合同的條款所規(guī)定的內容進行了協(xié)商并達成一致的情況下，特別條款的效力就要優(yōu)于格式合同條款，因為它更符合意思自治原則。(五)對格式合同的不利解釋風險。《合同法》第四十一條規(guī)定：“對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋。”法律之所以這樣規(guī)定，是由格式合同的性質所決定的，因為它由格式合同制訂者一方預先擬定，又未與相對人預先協(xié)商，因此，法律要保護相對人的利益。

　　制訂和使用格式合同，可以有如下一些防范和化解法律風險的方法：

　　(一)基于公平原則制訂格式合同。要求合同所約定的當事人各方的權利和義務具有“對待”和“對價”關系，但無需“對等”和“等價”。易言之，只要權利義務系真實的意思表示，允許權利義務的比例衡平。

　　格式合同是否是實現(xiàn)人們追求公平的手段殊值懷疑，從理論到實踐都遭到了太多的詰難。但必須承認的是，格式合同的格式化改變了傳統(tǒng)合同締約過程的秘密狀態(tài)。合同訂立的公開化以及主要條款的標準化使得合同的提供者與相對人不能通過那種個別磋商的方式使身份不同、締約能力有差異的相對人受到不同的對待。這樣，格式合同使得利益分配在消費者(相對人)之間是均衡的，從此種意義而言正是格式合同的公平價值之所在。

　　(二)合理提示方式。采用合理方式，提示相對方注意“免除責任”、“限制責任”的條款。當然，公平、合理、合法的免責條款可以合理分配風險，避免不必要的訟爭。

　　根據(jù)《合同法解釋二》第六條的規(guī)定：“提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱‘采取合理的方式’。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。”

　　(三)按照相對方的要求予以說明。按照合同相對方的要求進行說明，既是相對方的權利，也是合同提供方的義務。合同提供方在盡了說明義務之責，盡了提示注意義務，一俟相對方明知合同內容即為已足。

　　(四)吸收框架合同文本優(yōu)點，設計合同可選擇條款。所謂框架合同文本，是指由合同制訂者設計合同的基本體例，內容上區(qū)分必備條款和選擇條款的一種參考樣例。使用時相對人必須再根據(jù)具體情形，對框架合同文本進行初步篩選補充，然后交由合同提供方進一步協(xié)商，最后確定合同文本內容。從形式上看，銀行使用框架合同文本后，“填合同”轉變?yōu)?SPAN lang=EN-US>“寫合同”和“談合同”，實質上，框架合同文本的使用更符合合同法所確立的私法上的意思自治原則，是避免格式合同所可能帶來的法律風險的行之有效的辦法，而且它還可以突出相對人的不同特點和風險點，有的放矢防范法律風險。

　　二、保證合同的風險防范

　　保證，是指保證人與債權人約定當債權人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。依《擔保法》的規(guī)定，保證方式可分為一般保證和連帶責任保證兩種。當事人在保證合同中約定，債務人不履行債務時，由保證人承擔保證責任的是一般保證。當事人在保證合同中約定，債務人不履行債務時，保證人對債務承擔連帶保證責任的是連帶責任保證。一般保證和連帶責任保證最大的區(qū)別在于保證人是否享有先訴抗辯權。一般保證的保證人享有先訴抗辯權。在一般保證情況下，當債務履行期滿，債務人未能履行債務時，保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。而在連帶責任保證的情況下，保證人不享有先訴抗辯權，即連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期限屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在保證范圍內承擔保證責任。

　　目前，在我國保證擔保實踐中還存在許多問題，主要表現(xiàn)在：一是不注意審查保證人的主體資格，致使有些不能擔?；蛘邲]有條件擔保的單位和個人進行了擔保，保證合同無效。二是保證擔保的程序不健全。在實際擔保中，一些企業(yè)在擔保時只在主合同上簽字或蓋章，沒有另行簽訂保證合同，從而使保證方式不明確，保證范圍和保證期限不明確等一系列問題，造成保證人喪失先訴抗辯權、保證范圍擴大以及保證期限延長等不利后果，加大了保證人的風險。三是缺乏風險意識。不少企業(yè)在債權得到擔保后，以為萬事無憂，忽視對保證人的動態(tài)進行調查，因而有些擔保企業(yè)采取合并、分立等變更企業(yè)組織形式或者隱匿、轉移抵押物甚至申請破產(chǎn)，從而出現(xiàn)了不具備代為清償能力的“空殼”企業(yè)進行擔保，致使債權無法實現(xiàn)。四是盲目提供擔保。有些企業(yè)在為第三人提供保證擔保時，對第三人不作償債能力分析，僅憑個人之間的信任關系盲目提供擔保，給企業(yè)造成重大損失。

　　針對保證擔保實踐中存在的問題，為防范保證擔保的風險，企業(yè)應注意以下問題：

　　1、注意審查保證人的主體資格

　　根據(jù)《擔保法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，保證擔保人必須是符合法律規(guī)定，具有代為清償能力的法人、其他組織或個人。不具備上述能力的不能成為擔保人。我國法律對擔保人的主體資格作了限制性的規(guī)定：國家機關、學校、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位不得成為擔保人;企業(yè)法人分支機構、職能部門等也不能成為擔保人。但有法人書面授權的企業(yè)法人分支機構，可以在授權范圍內提供擔保。需要說明的是，有資格作為擔保人對外簽訂擔保合同的主體僅限于兩類，即經(jīng)批準有權經(jīng)營對外擔保業(yè)務的金融機構(外資金融機構除外)和具有代為清償能力的非金融企業(yè)法人，包括內資企業(yè)和外商投資企業(yè)。

　　2、嚴格審查被擔保企業(yè)的資信狀況，降低信用風險

　　企業(yè)擔保具有一定的風險，這從客觀上要求企業(yè)提供擔保時要通過對被擔保企業(yè)的信用品質進行評估審查其信譽程度，從而了解被擔保企業(yè)履行償債義務的可能性。這可以通過了解被擔保企業(yè)提供的付款記錄，判斷其是否具有按期足額償還債務的良好信譽。同時，擔保企業(yè)還可以審查被擔保企業(yè)的償債能力，即其資產(chǎn)數(shù)量、質量以及負債比例。也就是用“資產(chǎn)負債率”、“流動比率”和“速動比率‘等指標來衡量，對被擔保企業(yè)的變現(xiàn)能力、支付能力和財務實力有所了解，然后再以被擔保企業(yè)目前的經(jīng)營狀況做補充，判斷出被擔保企業(yè)的償債能力。

　　3、加大對保證擔保的管理力度

　　企業(yè)必須從嚴控制下屬企業(yè)及分支機構或控股、參股企業(yè)對外提供擔保。對外提供擔保，某種意義上是對企業(yè)資產(chǎn)權益的一種處置方式。企業(yè)對外提供擔保應得到企業(yè)出資者的認可或授權。

　　4、適當運用反擔保，減少直接風險損失

　　《擔保法》第4條規(guī)定：“第三人為債務人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。”謹慎的企業(yè)在為債務人向債權人提供擔保時，特別是在擔保人與債務人并無直接的利益關系或隸屬關系，而且對承擔保證責任后追償權能否實現(xiàn)把握不準的情況下，必須要求債務人提供反擔保。運用反擔保手段使保證人在代為清償債務后，可以取得一種實在的求償權，這種求償權是有抵押物、質押物和留置物等具體指向的。所以，反擔保是保障擔保人將來承擔責任后對債務人的追償權實現(xiàn)的有利保證，同時反擔保也是一種減少直接風險損失的有效措施。

　　5、注意運用保證責任的免責條款

　　企業(yè)在進行保證擔保時，需要特別注意保證責任免除問題。根據(jù)《擔保法》規(guī)定，在下列情況下，保證人不再承擔保證責任：(1)保證合同中沒有約定保證責任期限或約定期限不明確的，在一般保證時，主債務履行屆滿6個月后，在連帶責任保證時，超過6個月的法定保證期間，保證人不再承擔保證責任。(2)債權人未在約定的保證期限內向保證人主張權利的，保證人不再承擔保證責任。(3)保證期間，保證人對未經(jīng)其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。(4)未經(jīng)保證人書面同意，債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，保證人不再承擔保證責任

　　第五節(jié) 合同訂立中的其他風險防范

　　一、合同的無效的風險防范

　　合同無效主要出于以下的幾種原因之一：

　　(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

　　(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

　　(3)以合法形式掩蓋非法目的;

　　(4)損害社會公共利益;

　　(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

　　簽訂一個無效的合同會給善意履行方帶來很大的風險，也會給惡意方很多隨意解除合同的借口。其風險是非常大的，故在簽訂合同時應特別注意有無存在合同無效的情形，以避免合同無效給自己帶來風險。

　　二、解除合同的法律風險防范

　　法定的解除是指只要具備以下情形之一的，當事人可以解除合同：

　　(1)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;

　　(2)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;

　　(3)當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內仍未履行;

　　(4)當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;

　　(5)法律規(guī)定的其他情形。

　　約定解除應以雙方合同約定的解除條件為準。

　　解除合同是是有期限的一定應在法律規(guī)定(一般為一年)或者當事人約定解除權行使期限內要求解除，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。

　　解除合同過程中最容易產(chǎn)生風險的地方是解除合同的程序及解除合同條件的理解上，解除合同一般應當以書面的形式通知對方，合同自通知到達對方時解除。在解除合同時一定要特別的注意，隨意的解除合同會給企業(yè)帶來很大的風險。在解除合同時如果對方有異議，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力，在行使合同解除權的過程中，一定要把解除合同的通知送達對方的手上，并留有證據(jù)。以免在是否已經(jīng)解除的問題上發(fā)生爭議。

　　合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。

　　三、可撤銷的合同的風險防范

　　(1)重大誤解：既一方因自己的過錯對合同的背景、目的、內容產(chǎn)生重要誤解而訂立的合同;

　　(2)顯失公平的合同：既一方在或缺乏經(jīng)驗的情況下，訂立了明顯對自己不利的合同;

　　(3)乘人之危：既行為人利用他人的危難處境或緊迫需要強迫對方接受違背意志的合同;

　　(4)客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的。

　　以上四種類型合同是屬于可撤銷的合同，受害人一方可以在知道或者應當知道存在以上情況之一的那時起一年內要求撤銷上述的合同。

　　四、簽訂合同時還應注意的細節(jié)

　　1、保留好營業(yè)執(zhí)照復印件、法定代表人身份證明、授權委托書、身份證復印件等有關可以證明身份的材料;

　　2、蓋公章時一定要清晰;

　　3、合同中有修改的地方一定要蓋章確認;

　　4、如無簽章又無法簽名的，當事人應當在合同書上摁手印。根據(jù)《合同法解釋二》第五條的規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，應當簽字或者蓋章。當事人在合同書上摁手印的，人民法院應當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。”

　　第三章 合同履行過程中的管理

　　第一節(jié) 正確認識合同管理

　　合同能給企業(yè)帶來利潤的同時，其也是產(chǎn)生糾紛的根源。當前公司法律服務市場上存在一種極不正常的需求現(xiàn)象，即許多公司重訴訟而輕預防。這些公司常常會在訴訟臨門時不惜一切代價試圖勝訴。實踐證明，訴訟是公司解決危機與風險的最后選擇，也是一種善后處理方式。勝訴需要堅實的證據(jù)基礎和先在的許多嚴密管理制度和法律程序的保障，而出現(xiàn)問題的公司在此方面常處于劣勢。因此當公司訴訟纏身企圖尋求律師幫助時，也往往回天乏術。

　　事實上，公司的核心能力并非取決于其訴訟能力，而是通過一系列的管理能力提升和避免由于工作中的疏忽而引起的爭議和訴訟，從而以較小的成本支出達到化解不特定法律風險的目的。這才是企業(yè)應當采取的上策。

　　公司作為一種組織體，從籌建到成立之后的運營時刻都處于動態(tài)之中，其所從事的決策或交易之間往往具有一定的關聯(lián)性，因此法律風險的發(fā)生或法律問題的出現(xiàn)常常是全局運作中因果鏈條中的一環(huán)。在這種現(xiàn)狀下，解決公司各種法律困境、有效預防風險，最好也最實用的手段就是融法律于公司運營的全過程，通過法律專業(yè)人士對公司運營細節(jié)的把握，堵塞法律漏洞，實現(xiàn)規(guī)范管理。

　　隨著我國市場經(jīng)濟體制的建立，內容完善、履行良好的合同管理制度是企業(yè)運用法律手段維護合法權益，防止財產(chǎn)流失，提高經(jīng)濟效益，增強市場競爭力的重要手段和保證。合同管理在企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營和管理制度中發(fā)揮著越來越不可替代的作用。

　　合同管理是企業(yè)管理的一項重要內容，合同管理不好，企業(yè)就難以管好，但是對合同的管理卻絕不僅僅是對合同文本的管理，合同的管理應當是全崗位、全過程的管理，只有正確的認識合同管理，才能實現(xiàn)企業(yè)合同管理的目的。企業(yè)應當從以下幾個方面正確認識合同管理。

　　第一，合同管理是企業(yè)管理的重要組成部分。

　　許多企業(yè)的領導者非常重視企業(yè)管理工作，但是他們不知道合同管理也是企業(yè)管理的重要組成部分。一同他們談營銷管理、質量管理，口若懸河，侃侃而談;但是一同他們談合同，變無話可說，仿佛合同管理與他從事的企業(yè)管理無關，只是律師或公司法務部門的事情，其實，這是一種誤解。企業(yè)管理說到底是對企業(yè)行為的管理，是對利潤目標的管理，是企業(yè)獲取利潤的管理，而合同直接關系著企業(yè)的收支，是企業(yè)利潤的載體，如果不管好合同，如何管理好企業(yè)?

　　中國過去很長時間實行計劃經(jīng)濟，企業(yè)對合同重視不夠，企業(yè)領導者不善于應對合同，更談不上合同管理。某些企業(yè)表面上轟轟烈烈，實際內部管理一團糟，有時一個小辦事員就可以隨意“拍板”，任意處理合同中的重大事項，仿佛他就是企業(yè)的主人，企業(yè)的領導者應當認識到合同管理師企業(yè)管理的重要組成部分，學會利用合同管理下屬的行為，管理企業(yè)的經(jīng)營活動，實際上，企業(yè)的經(jīng)營過程，就是企業(yè)合同的訂立和履行的過程。

　　第二，合同管理是全崗位的管理

　　在許多企業(yè)，一談到合同管理，企業(yè)的領導者或業(yè)務部分往往會說，“這是法務部門的事情，我不太清楚。”，或者說“我們企業(yè)聘請的有律師，專門負責企業(yè)合同的審查和管理”。似乎合同管理與他或其所在部門，崗位無關。其實這是不對的，在企業(yè)內部，合同管理絕對不只是法務部門或者律師的事情，也不是一兩個部門或者崗位的問題。在企業(yè)內部合同管理不是誰管誰不管的事情，而是各個部門和崗位面對一份合同時，部門與部門之間，崗位與崗位之間既相互協(xié)作又相互監(jiān)督的問題。每一個部門，每一個崗位應當知道他們的權利是什么，他們的責任是什么。

　　公司法務部門或律師可以起到負責和牽頭的作用，但合同管理卻應當是各有關部門和各崗位共同的事情。

　　企業(yè)的合同管理，應當由從頭到尾的所有各相關部門和崗位共同參與，只有這樣實現(xiàn)企業(yè)的合同利益才有保障，否則，一個部門或崗位缺失，都有可能無法實現(xiàn)企業(yè)的合同利益。為實現(xiàn)企業(yè)的合同利益，企業(yè)必須對合同施以全部門、全崗位的共同管理。

　　第三，合同管理是全過程管理

　　在企業(yè)內部，當我們談到合同時，往往容易將合同書混為一談。其實，對企業(yè)來說，從合同管理的角度講，合同書是合同書，合同是合同，二者不能混為一談。合同書是記載合同內容的書面文件，是一個固定化、靜態(tài)的東西，而合同是合同書所記載的內容從發(fā)生到發(fā)展最后到完結的過程，是動態(tài)的。簡單的說，合同書是合同的載體，是合同最終形成的書面的材料，而合同是合同書的實質，一系列與合同有關的行為共同組合的最終結果才形成合同書。合同管理應當是對合同從發(fā)生到發(fā)展，最后到完結的全過程的管理，只有對合同的全過程進行管理，才能對合同進行有效地管理，才能實現(xiàn)企業(yè)合同管理的目的。

　　對一個企業(yè)來說，單個合同的全過程大致可以包括如下階段：1、計劃生成、策劃、擬定合同模式階段;2、考評、選擇合同對方階段;3、談判、商擬交易條件起草合同文本階段;4、合同文本審查、批準、簽署生效階段;5、標的物交付或履行前的準備階段;6、標的物交接或履行過程階段;7、標的物或工作成果質量檢驗階段;8、標的物或工作成果數(shù)量驗定入庫階段;9、合同價款或報酬結算階段;10、售后服務質量保證階段;11、合同歸檔和合同對反評價階段;12、分歧、問題、爭議的報告階段;13、協(xié)商救濟階段;14、法律救濟階段。其中，第1—4為合同訂立過程;5—10為合同履行過程;11為下單交易做準備階段，12—14為合同利益救濟階段。

　　對于企業(yè)來說，合同是一個過程，這個過程由某些必經(jīng)的階段(1—11項)和可能發(fā)生的階段(12—14項)組成，因此，企業(yè)的合同管理業(yè)應當是一個過程，而且應當是對每一份合同所經(jīng)過的各個階段的全過程的管理。

　　由上我們可以看出，合同管理是企業(yè)管理的一個重要組成部分，合同是一個過程，其從訂立到履行的每個階段，都是風險和利益同存，企業(yè)為了實現(xiàn)自己的合同利益，防避合同風險，必須對合同進行全崗位、管過程的管理。

　　第二節(jié) 合同的履行

　　一、合同履行的含義

　　合同的履行是指當事人按照合同的約定或者依照法律規(guī)定，全面地、適當?shù)赝瓿勺约核摿x務的行為。

　　合同的訂立和效力是合同履行的前提，合同的履行是合同的核心內容，當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。

　　當事人就有關合同內容約定不明確，依照《合同法》61條規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

　　(1)質量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行;沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

　　(2)價款或者報酬不明確的，按照訂立合同是履行地的市場價格履行;依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。

　　(3)履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行;其他標的，在履行義務一方所在地履行。

　　(4)履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。

　　(5)履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。

　　(6)履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。

　　二、雙務合同履行的抗辯權

　　雙務合同履行的抗辯權即指在符合法定條件時，當事人一方對抗對方當事人的履行請求權，暫時拒絕履行其債務的權利。對于這種權利的行使，只是在一定期限內中止合同履行的債務，并不消滅履行效力。因此，是一時的抗辯權，延緩的抗辯權，它的存在基礎是雙務合同的牽連性，對于抗辯人一方是一種保護手段，可以免去抗辯人履行后得不到對方履行的風險，使對方當事人產(chǎn)生及時履行、提供擔保等壓力。雙務合同履行的抗辯權包括：同時履行抗辯權，先履行抗辯權和不安抗辯權。

　　1、同時履行抗辯權。即指當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行，一方在對方履行之前，有權拒絕其履行要求;在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。

　　其構成條件有：須由同一雙務合同互負債務;該合同需由雙方當事人同時履行;一方當事人有證據(jù)證明，同時履行的對方當事人不能履行合同或者不能適當履行合同。

　　2、不安抗辯權。即指雙務合同成立后，應當先履行的當事人有證據(jù)證明對方不能履行義務，或者有不能履行合同義務的可能時，在對方?jīng)]有履行或者提供擔保之前，有權中止履行合同義務。

　　不安抗辯權的發(fā)生，需基于雙方合同，當事人之間具有對價關系。情形變化主要包括：經(jīng)營狀況惡化、轉移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務等。

　　《合同法》規(guī)定，應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：經(jīng)營狀況嚴重惡化;轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務;喪失商業(yè)信譽;有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

　　3、先履行抗辯權。即指當事人互負債務，有先后履行順序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有權拒絕其履行請求，先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。

先履行抗辯權的發(fā)生條件：需基于同一雙務合同，雙方當事人互負債務;該合同需由一方當事人先為履行;應當先履行的當事人不履行合同或者不適當履行合同。

　　先履行抗辯權的適用：應當先履行的當事人不履行義務，已到履行期的應當后履行的對方當事人享有不履行合同的權利;應當先履行的當事人不適當履行合同造成根本違約，對方當事人享有不履行的權利;應當先履行的當事人不適當履行構成部分履行，對方當事人有權就未履行部分拒絕給付，只對其相應給付。

　　三、合同履行的保全措施

　　保全措施是指為了防止因債務人的財產(chǎn)不當減少，而給債權人的債權帶來危害時，允許債權人為保全其債權的實現(xiàn)而采取的法律措施。它包括了代位權和撤銷權兩種。

　　1、代位權。它是因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。

　　代位權的要件：需債務人對第三人享有債權，倘若債務人沒有對外的債權，就無所謂代位權;需債務人怠于行使其債權，債務人應當收取債務，且能夠收取，而不收取;債務人怠于行使自己的債權，已害及債權人的債權;債務人已陷于遲延履行。

　　對于代位權的行使，只要具備代位權的條件，債權人即可行使債務人的權利，以自己的名義請求第三人向債務人清償債務，也可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。債權人行使代位權，對第三人、債務人和債權人本人都會產(chǎn)生法律效力。

　　2、撤銷權。當債務人的行為損害了債權人的債權的時候，債權人可以向人民法院申請撤銷其行為，根據(jù)《合同法》及《合同法解釋二》的有關條文，債權人可以行使撤銷權的情形有：

　　①債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害的;

　　②債務人以明顯不合理的低價轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的;

　　③債務人放棄其未到期的債權或者放棄債權擔保，對債權人造成損害的;

　　④債務人惡意延長到期債權的履行期，對債權人造成損害的;

　　⑤債務人以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，給債權人造成損失的。

　　《合同法解釋二》第19條規(guī)定：“對于合同法第七十四條規(guī)定的‘明顯不合理的低價’，人民法院應當以交易當?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當時交易地的物價部門指導價或者市場交易價，結合其他相關因素綜合考慮予以確認。

　　轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價;對轉讓價格高于當?shù)刂笇r或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。”

　　撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。債務人、第三人的行為被撤銷的，其行為自始無效。撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使。自債務人的行為發(fā)生之日起5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。

　　四、合同履行過程中的幾種特殊情形

　　1 、受領不能。債權人分立、合并或者變更住所沒有通知債務人，致使債務人履行債務發(fā)生困難的，債務人可以中止履行或者將標的物提存。根據(jù)《合同法解釋二》第二十五條的規(guī)定：“依照合同法第一百零一條的規(guī)定，債務人將合同標的物或者標的物拍賣、變賣所得價款交付提存部門時，人民法院應當認定提存成立。提存成立的，視為債務人在其提存范圍內已經(jīng)履行債務。”

　　2、 提前履行?！?SPAN lang=EN-US>1】原則上債權人可以拒絕受領債務人的提前履行;【2】基于誠信原則，若提前履行不損害債權人利益，債權人不得拒絕受領;【3】因提前履行給債權人增加費用的，由債務人負擔。

　　3 部分履行。如果合同中規(guī)定必須一次性履行的，在債務人部分履行的情況下【1】債權人可以接受，也可拒接接受;【2】債權人拒絕接收的，應當及時通知債務人。

　　4 超額履行?！?SPAN lang=EN-US>1】債權人可以接受，也可拒收債務人多交的部分;【2】債權人接收多交部分的，依合同約定價款付款;【3】債權人拒絕接收多交的部分的，應當及時通知出賣人。

　　五、合同履行中的違約責任

　　1、可以約定違約金條款或者損害賠償金條款

　　在簽訂合同時當事人可以在合同中約定一方當事人違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金條款，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償?shù)挠嬎惴椒āＨ绻麑嶋H發(fā)生的損失過分低于當事人約定的違約金，受損失的一方可以向人民法院或仲裁機構要求增加違約金，如果實際發(fā)生的損失過分高于當事人約定的違約金，則負有賠償義務的一方當事人可以向人民法院或仲裁機構要求減少違約金。根據(jù)《合同法解釋二》第27條的規(guī)定，當事人可以通過反訴或者抗辯的方式提出調整違約金的數(shù)額。

　　根據(jù)《合同法解釋二》第二十八條的規(guī)定：“當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。”

　　第二十九條的規(guī)定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’”。

　　當事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調整違約金的，人民法院應予支持。

　　2、可以約定定金條款

　　當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

適用定金罰則時需要注意以下幾點：

　　a.定金的數(shù)額不得超過主要合同標的額的20%;

　　b.因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行，不適用定金罰則;

　　c.除非明確約定是解除合同的定金，否則適用定金罰則以后，不得要求違反方繼續(xù)履行;

　　d.適用不以有實際損失為條件，如果有實際損失可以同時主張實際損失賠償和定金罰則，但是不得超過合同價金的總額;

　　e.違約方無權要求法院調整定金責任的數(shù)額度。

　　此外，根據(jù)《合同法》第116條規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”

　　六、合同履行的免責事由

　　所謂免責事由，是指免除違反合同義務的債務人承擔違約責任的原因和理由。具體包括法定的免責事由和約定的免責事由。具體內容如下：

　　1、不可抗力。根據(jù)我國《合同法》規(guī)定，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。具體地說，不可抗力獨立于人的意志和行為之外，且其影響到合同的正常履行。構成不可抗力的事件較多，一般而言，包括自然災害和社會事件兩種。不可抗力的法律后果。對于因不可抗力導致的合同不能履行，應當根據(jù)不可抗力的影響程度，部分或全部免除有關當事人的責任。但在法律另有規(guī)定時，即使發(fā)生不可抗力也不能免除責任，主要有：第一、遲延履行后的責任。一方遲延履行債務之后，應對在逾期履行期間發(fā)生的不可抗力所致的損害負責。第二、客運合同中承運人對旅客傷亡的責任。我國《合同法》第302條規(guī)定：“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。前款規(guī)定適用于按照規(guī)定免票、持優(yōu)待票或者經(jīng)承運人許可搭乘的無票旅客。”此外，對于不可抗力免責，還有一些必要條件，即發(fā)生不可抗力導致履行不能之時，債務人須及時通知債權人，還須將經(jīng)有關機關證實的文書作為有效證明提交債權人。

　　2、債權人過錯。債權人的過錯致使債務人不履行合同，債務人不負違約責任，我國法律對此有明文規(guī)定的有《合同法》第311條：“承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔損害賠償責任，但承運人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質或者合理損耗以及托運人、收貨人的過錯造成的，不承擔損害賠償責任。”;第370條：“寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性質需要采取特殊保管措施的，寄存人應當將有關情況告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受損失的，保管人不承擔損害賠償責任;保管人因此受損失的，除保管人知道或者應當知道并且未采取補救措施的以外，寄存人應當承擔損害賠償責任。”等條文規(guī)定。

　　3、其他法定免責事由。主要有兩類：第一，對于標的物的自然損耗，債務人可免責。這一情形多發(fā)生在運輸合同中。第二，未違約一方未采取適當措施，導致?lián)p失擴大的，債務人對擴大的損失部分免責，我國《合同法》第119規(guī)定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。”

　　七、合同履行爭議的解決方式

　　1、合同爭議的解決方式

　　無論是哪種合同爭議，都需要采取適當?shù)姆绞?SPAN lang=EN-US>(或者途徑)來解決，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，發(fā)生合同爭議時當事人可以通過協(xié)商或者調解解決;當事人不愿協(xié)商、調解或者協(xié)商、調解不成的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機構申請仲裁;當事人沒有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的，可以向人民法院起訴。

　　從上述規(guī)定可以看出，解決合同爭議的方式有四種，即：當事人自行協(xié)商;第三人調解;仲裁機構仲裁;法院訴訟。

　　上述四種方式是《合同法》規(guī)定的解決合同爭議的方式，至于當事人選擇適用上述什么方式來解決其合同爭議，則取決于當事人自己的意愿，其他任何單位和個人都不得強迫當事人采用哪種解決方式。對于解決的方式，當事人雙方可以在簽訂合同時就選擇，并把選擇出的方法以合同條款形式寫入合同，也可以在發(fā)生爭議后就解決辦法達成協(xié)議。在解決合同爭議過程中，任何一方當事人都不得采取非法手段，否則將依法追究違法者的法律責任。

　　需要指出的是，不管采取什么方式解決合同爭議，當事人都可以聘請精通法律知識的律師為自己的代理人或者作為法律顧問，讓律師來幫助解決。

　　2、合同爭議訴訟、仲裁的時效

　　所謂訴訟時效，是指當事人向人民法院提起訴訟保護其合法權益的有效期間;仲裁期限是指當事人向仲裁機構申請仲裁，保護其合法權益的有效期間。合同爭議當事人只有在法律規(guī)定的時效內提起訴訟或者申請仲裁，其權益才能受到法律保護;過期起訴或申請仲裁的，其權益得不到法律保護。《合同法》規(guī)定，“國際貨物買賣合同和技術進出口合同提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起計算。其他合同提起訴訟或者申請仲裁的期限，依照有關法律的規(guī)定。”除了《合同法》上述規(guī)定外，其他合同的訴訟或仲裁時效，根據(jù)《民法通則》第一百三十五條的規(guī)定，一般為二年，但法律另有規(guī)定的除外。

　　3、解決涉外商事爭議的新途徑

　　近年來，根據(jù)中國國際商會(以下簡稱“商會”)會員企業(yè)和相關中外當事人在進出口貿易和國際投資中遇到的如何既快捷又節(jié)約成本的追索小額欠款和如何應對與違約方達成和解后其又不履行等問題進行了研究，探索了商會特色解決涉外商事爭議的新途徑——敦促履約與和解轉裁決，并收到了較好的效果。

　　①敦促履約

　　敦促履約，是指在國際經(jīng)濟貿易合作中，合同一方(被申請人)沒有按照合同約定履行義務或者履行義務有瑕疵時，合同另一方(申請人)向中國國際商會或其分支機構提出申請，國際商會或其分支機構經(jīng)初步核實后，利用國際商會組織在國際上建立起來的良好信譽和工作網(wǎng)絡，直接向被申請人或其所在國的國際商會的工作網(wǎng)絡及其他商協(xié)會組織致函，促使被申請人履行合同項下義務，為合同安全營造環(huán)境，從而保護涉外合同當事人的正當權益。

　　敦促履約具有如下特征：(1)中國國際商會與雙方?jīng)]有任何利害關系，是居間公正的第三方。(2)中國國際商會的敦促是由專業(yè)性機構的專業(yè)人員進行敦促，是比較客觀嚴謹?shù)摹?SPAN lang=EN-US>

　　敦促履約適用對象的對象：①一方未完全履行合同約定義務或履行義務有瑕疵，經(jīng)雙方當事人協(xié)商未果或經(jīng)申請人自行催告無果，但是尚未申請仲裁、引發(fā)訴訟;②案情比較簡單，法律關系不復雜，被申請人違約事實明確;③被申請人有履約的可能性。

　　敦促履約的程序：①需要申請人提供的文件資料：申請人主體資格證明;合同及履約情況;被申請人違約給其造成的損失及計算依據(jù);被申請人的聯(lián)系方式：電話、傳真、手機、電子郵箱、公司地址、所屬的商會，在中國有無辦事處及投資企業(yè)，在其所在國或其他國家有無子公司、關聯(lián)公司及辦事機構。②由國際商會法律專業(yè)人員對申請人提供的文件資料進行必要的審查和了解相關情況。③以國際商會或其分支機構的名義向被申請人致函，其主要內容包括：介紹中國國際商會的性質、背景和敦促目的;客觀介紹申請人反映的情況;從國際貿易慣例的角度，闡述如申請人反映情況屬實，被申請人應承擔的責任;向被申請人闡述其可以對申請人反映的情況可以提出異議;如沒有異議，應盡快履行合同約定的義務;限定被申請人回復的時間。④一般情況下，被敦促履約的被申請人會向國際商會回復或進行聯(lián)系;如果被申請人在規(guī)定的時間內沒有回復，國際商會將向其致《催促函》，并抄送原《敦促函》，同時說明：如其不回復，申請人有權申請本會通過其所在國的商協(xié)會予以協(xié)助。如其仍不回復，可根據(jù)情況再次敦促并抄送《敦促函》和《催促函》，并說明：申請人有權申請本會將被申請人的違約情況通報中國海關、商務部及其所在國的商協(xié)會，從而可能影響其商業(yè)信譽。

　　敦促履約的優(yōu)點：①程序簡單，簡便易行;②費用低廉，時間迅速;③不易斗氣，利于合作;④即便敦促不成，可促使雙方達成有效的仲裁條款，為申請人采取有效的法律救濟手段奠定基礎。

　　②和解轉裁決

　　和解轉裁決僅指在國際商會系統(tǒng)下的調解中心主持或協(xié)助下，當事人就糾紛達成了和解協(xié)議及仲裁協(xié)議，或以此為基礎出具了調解書，且在仲裁協(xié)議中約定請求某仲裁委員會依法組成的仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議的內容做出裁決，依據(jù)該和解協(xié)議和仲裁協(xié)議，仲裁庭應當事人一方或雙方共同的申請做出的裁決。和解轉裁決可分為兩種類型：被動型和解轉裁決，指雙方達成和解協(xié)議后，義務方拒絕履行和解協(xié)議義務時，守約方才依據(jù)和解協(xié)議申請仲裁的案件類型;主動型和解轉裁決，是指雙方達成和解協(xié)議的同時，雙方約定同意由仲裁機構依據(jù)和解協(xié)議和仲裁協(xié)議做出裁決的案件類型。

　　根據(jù)《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》第十八條的規(guī)定，人民法院只能對訴訟過程中當事人達成的和解協(xié)議加以確認并制作調解書，但對于當事人在訴訟過程之外自行和解或經(jīng)調解達成調解協(xié)議，請求人民法院按照和解協(xié)議或調解協(xié)議的內容制作判決書的，人民法院不予支持。而仲裁機構則不僅可以在仲裁過程中組織調解、促進和解，而且對仲裁過程之外當事人自行達成的和解或經(jīng)其他調解機構調解達成的調解協(xié)議，可以應當事人的請求，組成仲裁庭，依照和解協(xié)議的內容做出仲裁裁決。

　　第三節(jié) 企業(yè)合同履行的管理

　　一、企業(yè)合同履行管理的基本要求

　　生效的合同對于合同當事人各方均具有法律約束力。如果當事人不按合同約定履行義務，就要承擔相應的違約責任。因此，企業(yè)合同履行管理的基本要求為：

　　1、管理自己，嚴格按合同約定履行，做到自己一方不違約;

　　2、督促對方按合同履行其義務，如對方在履行中有不符合合同約定的行為，要密切關注，及時做出反應，固定對方違約的證據(jù)，為以后處理合同糾紛做準備。

　　二、加強企業(yè)合同履行管理的方法

　　(一)自己為履行合同所做的，都要留有記錄或者證據(jù)

　　如：支付款項的，應通過銀行轉帳支付，在原始憑證上應寫明款項用途及對應的合同編號等;交付貨物的，應索取正式的收貨憑證等等。

　　(二)及時發(fā)出催告和異議

　　催告一般是用來催促對方按合同履行其義務，同時，催告也是進一步采取某些行動的必備前置程序，如有些情況下解除合同，必須經(jīng)過催告。而異議一般是在接受對方交付的情況下，發(fā)現(xiàn)對方的交付不符合合同約定，如接受對方交付的貨物后發(fā)現(xiàn)質量不符合合同約定，則應及時向對方提出書面異議。

　　提示：在合同履行過程中，建議重要的事項、催告、異議等以書面形式作出，以便有據(jù)可查。

　　(三)及時收集證據(jù)

　　在合同履行過程中，對于自己已經(jīng)履行事實以及對方違約的事實應當及時收集證據(jù)，同時，如果自己一方不慎違約了，應盡量避免被對方掌握證據(jù)。對本公司的履行情況應及時做好記錄并經(jīng)對方確認。履行銷售合同交付貨物時應由對方當事人簽署一式二份的收貨單，一份留存對方，一份交銷售部門備查。向對方當事人交付增值稅發(fā)票時應由對方當事人出具收條。履行采購合同付款時應由對方當事人出具收款收據(jù)或收條，公司原則上只開具限制性抬頭的轉賬支票，不允許以現(xiàn)金形式支付。

　　(四)建立信息匯報反饋制度，及時處理異常情況

　　合同履行中的一些問題，其實很多是法律層面的問題，技術性與專業(yè)性較強，企業(yè)應當慎重對待。企業(yè)最好建立信息匯報和反饋的制度和流程，以便及時發(fā)現(xiàn)問題，作出相應的處理。

　　(五)合同履行完畢后，對所遺留的問題，履行部門應指定專人負責解決，并規(guī)定解決期限。在期限內確定無法解決的問題，應當立即報告公司領導，由公司領導指定有關部門配合解決，并提出具體方案。