作為一類在網(wǎng)絡(luò)空間中實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)內(nèi)容存儲和分享的技術(shù)，網(wǎng)盤無非是發(fā)揮了“存儲文件”和“輸送文件”等兩種主要功能。在“存儲文件”一端，為了實(shí)現(xiàn)所謂的“秒傳”，必須采用“數(shù)據(jù)壓縮去重”技術(shù)原理，即相同數(shù)據(jù)合并存儲。按照國標(biāo)《信息技術(shù)—云計(jì)算—云存儲系統(tǒng)服務(wù)接口功能》（GB/T 37732-2019）的規(guī)定，當(dāng)初始用戶A在某云端服務(wù)器（網(wǎng)盤）中保存了一份文件時(shí)，其他后續(xù)用戶（B、C、D……）若要在各自擁有的網(wǎng)盤空間中上傳、存儲相同的文件，就會觸發(fā)“秒傳機(jī)制”，系統(tǒng)會為后續(xù)用戶（B、C、D……）建立該文件映射管理關(guān)系，而不是后續(xù)用戶拿到了初始用戶A所存儲文件的定位鏈接（又稱URL）。映射關(guān)系是彼此獨(dú)立的，包括初始用戶在內(nèi)的個(gè)別用戶若刪除該文件（或文件的映射），對其他用戶不產(chǎn)生影響，直到最后一位持有該文件（或文件的映射）的用戶執(zhí)行數(shù)據(jù)刪除命令時(shí)，該文件才會在云端服務(wù)器中被物理刪除。

可見，一旦發(fā)生“秒傳式存儲”或“合并式存儲”，目標(biāo)文件便不再是“緩存”（或“臨時(shí)復(fù)制”）于云端服務(wù)器之中，也不是生成了一個(gè)目標(biāo)文件的定位鏈接，而是產(chǎn)生了一個(gè)穩(wěn)定存在的映射關(guān)系。當(dāng)然，單獨(dú)看每個(gè)用戶的文件存儲行為，并不涉及侵犯該文件的著作權(quán)。因?yàn)橹鳈?quán)的本質(zhì)是控制作品的初始提供行為，只有當(dāng)行為人實(shí)施了提供作品（或者說“與作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的侵權(quán)內(nèi)容”）的行為，才可能會實(shí)質(zhì)性影響該作品著作權(quán)人的市場銷售和獲利空間，而如果只是存儲作品而并不提供作品，則不會給作品著作權(quán)人造成損害后果。這一點(diǎn)也可以從《著作權(quán)法》第10條對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義（即以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利）中得到印證。

依此推理，既然每個(gè)用戶的文件存儲行為并不侵權(quán)，那么，網(wǎng)盤經(jīng)營者也不會因?yàn)槠錇橛脩籼峁┝宋募拇鎯Ψ?wù)而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。1996年通過的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第8條載明：不言而喻，僅僅為促成或進(jìn)行傳播提供實(shí)物設(shè)施不致構(gòu)成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播。同樣地，我國2006年施行的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第20-23條也分別免除了提供自動接入、自動傳輸、自動緩存、信息存儲空間、搜索或者鏈接服務(wù)的損害賠償責(zé)任；2012年通過的《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明其僅提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術(shù)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，主張其不構(gòu)成共同侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持。”這些規(guī)范本質(zhì)上也是認(rèn)為，上述行為不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所要控制的提供作品行為。正如“食為奴”案再審判決所指出的：“存儲在百度網(wǎng)盤的《食為奴》作品，若僅用于個(gè)人學(xué)習(xí)、研究、欣賞，而不是通過分享鏈接在信息網(wǎng)絡(luò)中傳播，并不侵害翡翠東方廣州分公司的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)?！?span style="letter-spacing: 0.544px;font-size: 12px;">^[2]

而在“輸送文件”一端，網(wǎng)盤經(jīng)營者扮演的是提供內(nèi)容的角色，還是提供服務(wù)的角色呢？有專家贊同前述“食為奴”案再審判決的見解（本文引言部分），并進(jìn)一步指出：在百度網(wǎng)盤與第三方網(wǎng)站或者網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)之間無真實(shí)的文件內(nèi)容數(shù)據(jù)傳輸?shù)那樾蜗?，“從表面上看，用戶通過百度網(wǎng)盤所獲得的只是文件的映射，且該文件來自于事先已上傳并存儲于網(wǎng)盤中的文件，似乎非百度網(wǎng)盤所提供。但是，與普通的UGC平臺不同，百度網(wǎng)盤雖然也用于個(gè)人文件存儲與備份，但其具有私密性和封閉性，除非用戶自己建立分享鏈接，否則用戶上傳到網(wǎng)盤的文件是封閉的，只有用戶自己可以訪問，任何人也不能搜索網(wǎng)盤內(nèi)其他用戶上傳的文件。因此，百度網(wǎng)盤通過秒傳式離線下載的方式將訪問該文件的權(quán)限分配給用戶，實(shí)際上是將文件置于了該用戶可獲得的狀態(tài)。其次，由于網(wǎng)盤中的文件是封閉的，除了該文件的用戶，其他任何人也不能搜索網(wǎng)盤內(nèi)其他用戶存儲的文件，百度公司的行為是將不能為公眾獲得的文件變成了可為公眾獲得的狀態(tài)的初始行為，而不是初始行為之后的后續(xù)使用行為。再次，百度網(wǎng)盤對提交下載請求的用戶并沒有作出限定，也即網(wǎng)盤的任何用戶都可以提出離線下載任一文件的請求，故該服務(wù)是對公眾開放的，任何人都可以獲得某一文件。因此，百度公司的行為完全具備信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制的'作品提供行為’的條件。”^[3]管見認(rèn)為，該觀點(diǎn)恐怕是對網(wǎng)盤提供秒傳式離線下載服務(wù)的事實(shí)性誤讀，是值得商榷和需要澄清的：

首先，相信所有在中國合法運(yùn)營的網(wǎng)絡(luò)信息存儲服務(wù)公司（包括“百度網(wǎng)盤”）都通過了保護(hù)用戶個(gè)人信息和數(shù)據(jù)安全的合規(guī)審查。百度網(wǎng)盤還通過了ISO/IEC 27001（信息安全管理體系）和ISO/IEC 27018（個(gè)人可識別信息安全管理體系）兩項(xiàng)信息安全認(rèn)證，包括文件存儲方式在內(nèi)的全部技術(shù)方案都通過了云存儲國際標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)，不存在“用戶數(shù)據(jù)由百度網(wǎng)盤自由控制或任意調(diào)取”的情況。網(wǎng)盤只是一個(gè)技術(shù)和服務(wù)的提供方，其完全是按照用戶的指令被動進(jìn)行信息備份和數(shù)據(jù)傳輸。因此，上述專家意見的前兩句話無疑是正確的，即用戶在其個(gè)人網(wǎng)盤空間中存儲或備份的文件內(nèi)容具有私密性和封閉性，除非用戶自己建立分享鏈接，否則用戶上傳到網(wǎng)盤中的文件是不公開的，只有用戶自己可以訪問，其他任何人（包括網(wǎng)盤經(jīng)營者）均無法搜索并獲得網(wǎng)盤內(nèi)某個(gè)用戶上傳的文件。

其次，在“相同數(shù)據(jù)合并存儲”和“秒傳式離線下載”語境中，認(rèn)為對內(nèi)容數(shù)據(jù)的控制權(quán)已經(jīng)由用戶移轉(zhuǎn)給網(wǎng)盤經(jīng)營者的見解是沒有事實(shí)根據(jù)的。在“食為奴”案中，二審判決就持這種錯(cuò)誤見解：“對于存儲于百度網(wǎng)盤服務(wù)器中的目標(biāo)文件，網(wǎng)盤用戶只擁有該文件的鏈接，其可以任意處置該鏈接包括刪除，但斷開鏈接對目標(biāo)文件不會產(chǎn)生任何影響。也就是說，即使是第一個(gè)上傳該文件至網(wǎng)盤的用戶，該用戶在將該文件存儲于網(wǎng)盤服務(wù)器之后，該文件的控制權(quán)便完全屬于百度公司，包括該用戶在內(nèi)的所有在其網(wǎng)盤空間中擁有該文件鏈接的百度用戶均無法真正刪除該文件?！?span style="letter-spacing: 0.544px;font-size: 12px;">^[4]

再審法院全面否定了該觀點(diǎn)的正確性，再審判決指出：其一，百度公司對用戶存儲在網(wǎng)盤的文件是否有控制權(quán)，考察的是對已經(jīng)存儲在百度網(wǎng)盤的文件，支配權(quán)歸屬于誰。該問題對應(yīng)的時(shí)間段，是用戶將文件存儲到百度網(wǎng)盤之后。可見，該兩個(gè)問題針對的是不同時(shí)間段發(fā)生的不同情形，兩者之間無任何必然的邏輯關(guān)系。無論百度公司對于百度網(wǎng)盤中存儲的文件是否有控制權(quán)，對認(rèn)定其是否通過百度網(wǎng)盤離線下載服務(wù)向用戶提供《食為奴》作品的判斷不產(chǎn)生影響，百度公司均不會因此被視為內(nèi)容提供者；其二，若上傳至百度網(wǎng)盤的文件，控制權(quán)即由用戶轉(zhuǎn)移至百度公司，用戶的文件數(shù)據(jù)安全及個(gè)人隱私保護(hù)均會存在嚴(yán)重的漏洞。對于文件存儲數(shù)量上千億級的云存儲空間，其數(shù)天之內(nèi)未刪除后臺數(shù)據(jù)可能是技術(shù)原因，也可能是出于數(shù)據(jù)管理需要考慮所作的特殊設(shè)置，例如：為用戶恢復(fù)誤刪除數(shù)據(jù)預(yù)留“緩沖”時(shí)間等。在翡翠東方廣州分公司無其他證據(jù)佐證的情況下，僅以此推定百度網(wǎng)盤存儲的文件系由百度公司控制，理據(jù)欠充分。其三，根據(jù)百度公司提交的證據(jù)，百度公司對用戶存儲在網(wǎng)盤中的文件采取了較為嚴(yán)格的安全保護(hù)措施，他人無法通過技術(shù)手段搜索或者抓取用戶存儲在百度網(wǎng)盤的文件。對于用戶不主動向公眾分享的文件，即便不刪除百度網(wǎng)盤的后臺文件數(shù)據(jù)，亦不存在通過信息網(wǎng)絡(luò)被動傳播的風(fēng)險(xiǎn)。即便依據(jù)“阻止以及預(yù)防其他與涉案侵權(quán)行為相同行為”標(biāo)準(zhǔn)判斷，刪除文件亦是沒有必要的。^[5]

筆者對此完全贊同并認(rèn)為，采用“相同數(shù)據(jù)合并存儲”和“秒傳式離線下載”的底層架構(gòu)，是網(wǎng)絡(luò)存儲的通用技術(shù)和行業(yè)慣例，無論是公有云還是私有云，無論是國內(nèi)網(wǎng)盤還是海外網(wǎng)盤，皆如此。網(wǎng)盤經(jīng)營者只能技術(shù)性地、普適性地設(shè)置所有用戶上傳文件的物理存儲時(shí)間和分享鏈接出口，而無法知曉并掌控由用戶上傳的每一份具體文件。在保障用戶個(gè)人信息和數(shù)據(jù)安全的法制威懾下，認(rèn)為網(wǎng)盤經(jīng)營者控制了由用戶上傳并存儲的文件內(nèi)容，這種擔(dān)心恐怕是沒有必要的。

另外，誠如前文所言，當(dāng)云服務(wù)器中已經(jīng)初始存儲有某目標(biāo)文件時(shí)，后續(xù)用戶所獲得并存儲于自己網(wǎng)盤空間中的，并非該目標(biāo)文件初始存儲位置的鏈接，而是與該文件產(chǎn)生了一種映射關(guān)系。如果是鏈接的話，則意味著一旦初始用戶刪除目標(biāo)文件，其他用戶手中握有的鏈接也就無法再定位到該文件，此時(shí)即便是網(wǎng)盤經(jīng)營者也是無法恢復(fù)的，更別說其控制了該文件，故前述“食為奴”案二審判決的觀點(diǎn)顯然是自相矛盾的。但即便后續(xù)用戶獲得的是目標(biāo)文件的映射而非鏈接，而只要所有用戶都自愿執(zhí)行了數(shù)據(jù)刪除指令，該文件是完全可能從網(wǎng)盤中消失的，且無論是保留還是刪除，都是用戶個(gè)人的意愿，網(wǎng)盤經(jīng)營者均不介入，又怎么談得上其對用戶存儲的文件享有控制權(quán)呢？

再次，網(wǎng)盤經(jīng)營者確實(shí)可以無差別、無歧視地應(yīng)任何用戶的請求，向其提供秒傳式離線下載服務(wù)，這看上去符合“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”概念中的“向公眾提供”要件，但其向公眾提供的恰恰不是作品，而僅僅是“服務(wù)”！正如前述專家所言，區(qū)分到底是提供作品還是提供服務(wù)，關(guān)鍵就在于是誰實(shí)施了可以讓公眾獲得作品的“初始行為”。而顯然，在“秒傳式離線下載”及“合并存儲”語境下，一種主流且慣常的做法和流程是，某個(gè)用戶而非網(wǎng)盤經(jīng)營者發(fā)起了希望讓其他用戶獲得存儲在自己網(wǎng)盤空間中的文件內(nèi)容的邀請，當(dāng)他啟動網(wǎng)盤中的“文件分享”功能（可以是公開分享，也可以是加密分享）時(shí)，系統(tǒng)會為其自動生成一個(gè)定位鏈接，該發(fā)起用戶接著將此文件定位鏈接發(fā)送給網(wǎng)盤中的其他用戶，或在網(wǎng)盤之外的第三方網(wǎng)站上發(fā)布鏈接，有需求的其他用戶獲知此鏈接后，便會將其復(fù)制到網(wǎng)盤搜索框之中，再由網(wǎng)盤進(jìn)行“識別”和“比對”，解析該索引文件是否已經(jīng)存儲于網(wǎng)盤服務(wù)器中，如果確定存在相同文件，則最后通過“合并存儲”的方式向提出獲取文件請求的特定用戶提供該文件的映射。

特別需要說明的是，網(wǎng)盤在基于文件MD5值（一種加密哈希函數(shù)，又稱文件指紋）進(jìn)行“識別”“比對”或“解析”以及生成一個(gè)目標(biāo)文件的映射時(shí)，全部都是由算法技術(shù)自動地、機(jī)械化地、無差別地完成的，在整個(gè)過程中，網(wǎng)盤經(jīng)營者并不知曉也無需知曉該索引文件和目標(biāo)文件的具體內(nèi)容。并且，網(wǎng)盤中并不存在一個(gè)可供所有用戶開放存儲和自由獲取的“大池子”，所有被分享文件（包括原始文件及其映射）都只存在于由特定用戶所控制的個(gè)人網(wǎng)盤空間之中，如果沒有該用戶的分享指令并生成定位鏈接，網(wǎng)盤經(jīng)營者沒有能力更沒有權(quán)力可以在違背該用戶意愿的情況下，強(qiáng)制將該文件公開或提供給其他用戶。

而恰如前述專家所援引的“向公眾傳播權(quán)”（即包括我國《著作權(quán)法》規(guī)定的“廣播權(quán)”和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”）概念的權(quán)威解釋所言：“與提供有關(guān)的行為是：用規(guī)定可以獲得作品的方式而提供作品，重要的是提供作品的初始行為，至于服務(wù)器空間、傳播的連接、傳播設(shè)備以及信號的路由選擇，則是無關(guān)緊要的。”^[6]換句話說，但凡是未經(jīng)著作權(quán)人許可，將某作品從不為公眾所獲得狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)榭蔀楣娝@得的狀態(tài)，即應(yīng)認(rèn)定為實(shí)施了提供作品的初始行為，構(gòu)成直接侵權(quán)，否則便不構(gòu)成。而顯然，在“秒傳式離線下載”及“合并存儲”語境中，讓作品狀態(tài)發(fā)生這種轉(zhuǎn)變、起決定性作用的是用戶或第三方網(wǎng)站而非網(wǎng)盤經(jīng)營者，網(wǎng)盤只是通道和工具，其并未實(shí)施提供作品的初始行為，故不構(gòu)成直接侵權(quán)。

最后，那是不是可以如“食為奴”案再審判決所言，即便網(wǎng)盤經(jīng)營者不是文件分享的發(fā)起人，但只要目標(biāo)文件已經(jīng)存儲于網(wǎng)盤云服務(wù)器之中，網(wǎng)盤同第三方網(wǎng)站或者網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)之間沒有真實(shí)的文件內(nèi)容數(shù)據(jù)傳輸，而是網(wǎng)盤經(jīng)營者通過“秒傳式離線下載”（即相同數(shù)據(jù)合并存儲和建立映射關(guān)系）的方式使得其他用戶也獲得了文件（實(shí)際上獲得的是文件的“映射”），便也可以認(rèn)定網(wǎng)盤經(jīng)營者實(shí)施了直接侵權(quán)行為呢？答案恐怕也是否定的。原因就在于：

第一，所謂離線下載，又稱云端下載，是相對于傳統(tǒng)的本地下載而言的。以往受技術(shù)所限，人們只能將網(wǎng)絡(luò)上的內(nèi)容下載到自己的電腦硬盤上，但隨著文件數(shù)量和容量的增大，也隨著信息數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，人們可以把網(wǎng)絡(luò)上的文件下載到自己的網(wǎng)盤空間中，實(shí)現(xiàn)從云端到云端的數(shù)據(jù)傳輸和內(nèi)容存儲，這個(gè)過程就叫“離線下載”。其中“離線”的含義是，當(dāng)用戶向網(wǎng)盤發(fā)出下載指令后，即便其關(guān)閉了自己的電腦，也不影響云服務(wù)器繼續(xù)執(zhí)行下載任務(wù)。

第二，所謂“秒傳式”離線下載，就是不發(fā)生真實(shí)數(shù)據(jù)傳輸?shù)碾x線下載。相反，以解析bt種子、磁力鏈的方式進(jìn)行離線下載時(shí)，往往需要網(wǎng)盤與存儲有目標(biāo)文件的第三方網(wǎng)站或網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)之間發(fā)生真實(shí)的文件內(nèi)容數(shù)據(jù)傳輸，也就意味著網(wǎng)盤自身的云服務(wù)器上并不存儲有相同的目標(biāo)文件，此時(shí)也就不會觸發(fā)“秒傳”機(jī)制，想獲得該目標(biāo)文件的用戶實(shí)際上是借助網(wǎng)盤的“非秒傳式離線下載”服務(wù)從第三方網(wǎng)站那里獲得了一份該文件的完整復(fù)制件，而不是建立了映射關(guān)系。也正因?yàn)檫@一過程是原樣復(fù)制而非建立映射關(guān)系，故傳輸速度受限于網(wǎng)絡(luò)帶寬，且時(shí)常會出現(xiàn)斷鏈、死鏈、空鏈及假鏈等情況，不一定能完成下載。

第三，而所謂的“流暢播”，其本質(zhì)是“下載+播放”視頻類文件，即用戶向網(wǎng)盤提出下載某視頻的指令，并向網(wǎng)盤提供該視頻的網(wǎng)絡(luò)地址（URL形態(tài)），網(wǎng)盤將該視頻下載到用戶自己的網(wǎng)盤空間內(nèi)，然后利用網(wǎng)盤的帶寬在線播放該視頻文件。在“播放”端，由于用戶是先將視頻文件下載到自己的網(wǎng)盤空間內(nèi)進(jìn)行個(gè)人私密地而非向社會大眾公開地播放，故提供該播放服務(wù)的網(wǎng)盤經(jīng)營者并不會因?yàn)樵撍矫懿シ哦址敢曨l內(nèi)容的“放映權(quán)”或“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。而在“下載”端，同樣地，如果網(wǎng)盤中沒有相同的視頻文件，需要從第三方網(wǎng)站那里進(jìn)行傳輸和下載，則這種“流暢播”不能稱之為“秒傳式離線下載”；也只有當(dāng)網(wǎng)盤服務(wù)器中存儲有相同的視頻文件，才會觸發(fā)“秒傳”，此種“流暢播”才屬于“秒傳式離線下載”。

誠如前文所言，如果用戶A是通過使用“瀏覽器+流暢播”模式，借助網(wǎng)盤下載并私密播放目標(biāo)文件，此時(shí)存在兩種可能性。第一種可能性是，該目標(biāo)文件僅僅存儲在第三方網(wǎng)站上，用戶A向網(wǎng)盤發(fā)出下載指令后，網(wǎng)盤同該第三方網(wǎng)站之間有真實(shí)的數(shù)據(jù)內(nèi)容傳輸，此時(shí)顯然是第三方網(wǎng)站而非網(wǎng)盤實(shí)施了該目標(biāo)文件的初始提供行為，網(wǎng)盤只是通道和工具。第二種可能性是，該目標(biāo)文件雖然存儲在第三方網(wǎng)站上，但網(wǎng)盤在接到用戶A的下載指令后，通過“比對”“識別”而“解析”出該目標(biāo)文件已經(jīng)存儲于自己的網(wǎng)盤云服務(wù)器上（準(zhǔn)確地說是網(wǎng)盤中某個(gè)用戶B的個(gè)人空間之中），并且是在存儲有該目標(biāo)文件（或者文件的映射）的網(wǎng)盤用戶B啟動“文件分享”功能時(shí)，網(wǎng)盤才能夠通過“合并存儲”及“秒傳式離線下載”的方式為發(fā)出下載指令的用戶A，在其網(wǎng)盤空間中生成一個(gè)目標(biāo)文件的映射。可見，即便是在這種情況下，網(wǎng)盤經(jīng)營者也不構(gòu)成作品的初始提供行為。

第四，無論是“非秒傳式離線下載”（存在真實(shí)的文件內(nèi)容數(shù)據(jù)傳輸）還是“秒傳式離線下載”（不存在真實(shí)的文件內(nèi)容數(shù)據(jù)傳輸，只是建立與目標(biāo)文件的映射關(guān)系），網(wǎng)盤都不是實(shí)施提供作品這一初始行為的發(fā)起者。正如前文所述，該初始行為的發(fā)起者是網(wǎng)絡(luò)用戶，要么是用戶將作品內(nèi)容上傳于其他第三方網(wǎng)站，要么是用戶將作品內(nèi)容存儲在自己的網(wǎng)盤空間之中，并啟動了“文件分享”功能，此時(shí)，其他用戶或社會公眾才可能獲悉該文件的存在及其具體位置，網(wǎng)盤在文件分享用戶和文件獲取用戶之間只是扮演了通道和工具的角色，網(wǎng)盤中并不存在一個(gè)所謂的由網(wǎng)盤經(jīng)營者知悉并掌控的“文件大池子”——網(wǎng)盤應(yīng)用戶之請求，便直接將該“大池子”中的指定文件自行調(diào)取、傳輸給該用戶。

由此可知，無論是在“秒傳式離線下載”模式下，還是在“非秒傳式離線下載”模式下，無論網(wǎng)盤與第三方網(wǎng)站之間有無真實(shí)的文件內(nèi)容數(shù)據(jù)傳輸，網(wǎng)盤經(jīng)營者都不是作品內(nèi)容的直接提供者，它提供的是僅僅是搜索定位、信息存儲、私密播放等服務(wù)。因此，它不構(gòu)成直接侵權(quán)，仍然可以援引“通知-采取必要措施”之避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)。

值得一提的是，筆者經(jīng)?？吹揭恍┧痉ㄅ袥Q將被控侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)平臺判定為“內(nèi)容服務(wù)提供者”。其實(shí)，內(nèi)容提供者（ICP）與服務(wù)提供者（ISP）是一對彼此互斥的概念，是內(nèi)容提供者就不可能是服務(wù)提供者，是服務(wù)提供者也不可能是內(nèi)容提供者，就像一匹白馬不可能同時(shí)又不是一匹白馬一樣。^[7]這種判斷和表述犯了自相矛盾的邏輯錯(cuò)誤。當(dāng)然，到底網(wǎng)絡(luò)平臺是內(nèi)容提供者還是服務(wù)提供者，不能依照其工商登記注冊的經(jīng)營范圍而定，而是要看其涉案的具體行為表現(xiàn)及法律規(guī)定的構(gòu)成要件。換言之，即便它工商登記的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，但只要在具體個(gè)案中它實(shí)施的是提供作品內(nèi)容之行為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其是內(nèi)容提供者進(jìn)而需要承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，此時(shí)也沒有必要考慮它的工商登記名稱和經(jīng)營范圍而畫蛇添足地認(rèn)定其為“內(nèi)容服務(wù)提供者”。

當(dāng)然，作為服務(wù)提供商的網(wǎng)盤經(jīng)營者，即便不承擔(dān)提供作品的直接侵權(quán)責(zé)任，但如果未盡到相應(yīng)的注意義務(wù)，知道或應(yīng)當(dāng)知道其網(wǎng)盤中存在涉嫌侵權(quán)內(nèi)容的，則應(yīng)依法采取斷鏈、刪除、屏蔽等必要措施?？蓡栴}的關(guān)鍵就在于，如何判定網(wǎng)盤經(jīng)營者未盡到注意義務(wù)，進(jìn)而推定其知道或認(rèn)定其應(yīng)當(dāng)知道具體涉嫌侵權(quán)內(nèi)容的存在呢？

有研究者提出：“部分瀏覽器服務(wù)提供者通過'流暢播’功能，向用戶提供下載盜版網(wǎng)站侵權(quán)視頻至其旗下網(wǎng)盤進(jìn)行存儲的服務(wù)，并據(jù)此向用戶收取會員費(fèi)用，直接利用盜版內(nèi)容獲取巨額經(jīng)濟(jì)利益，著作權(quán)人可以基于此類事實(shí)證明瀏覽器服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為負(fù)有較高的注意義務(wù)卻未遵守，從而證明瀏覽器服務(wù)提供者存在主觀過錯(cuò)……如果發(fā)現(xiàn)其利用算法推薦技術(shù)推送的內(nèi)容直接來源于自己服務(wù)器中存儲的侵權(quán)內(nèi)容，則認(rèn)定其承擔(dān)直接侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的責(zé)任，從而徹底揭開算法推薦的神秘面紗?！?span style="letter-spacing: 0.544px;font-size: 12px;">^[8]管見認(rèn)為，該觀點(diǎn)是否符合法律規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在侵權(quán)主觀過錯(cuò)的分析思路和構(gòu)成要件，值得進(jìn)一步推敲和斟酌。

首先，相較于提供信息存儲、私密播放等服務(wù)，提供搜索和定位服務(wù)的瀏覽器（內(nèi)置搜索引擎）經(jīng)營者離涉嫌侵權(quán)內(nèi)容更遠(yuǎn)，因?yàn)樗鼉H能從用戶處獲悉某網(wǎng)站的URL鏈接，而無從知曉該URL鏈接所對應(yīng)的網(wǎng)站上的具體內(nèi)容到底是什么，更無從判斷這些具體內(nèi)容是否涉嫌侵犯他人著作權(quán)，除非著作權(quán)人能夠證明瀏覽器經(jīng)營者對用戶所要搜索的目標(biāo)文件內(nèi)容進(jìn)行了人為的置頂推薦或主動的編輯修改。這里需要特別指出的是，如果網(wǎng)絡(luò)平臺只是運(yùn)用算法技術(shù)對搜索結(jié)果進(jìn)行排序而非人為排序，不能就此認(rèn)為該平臺已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道被排序內(nèi)容是什么以及是否涉嫌侵犯他人著作權(quán)。因?yàn)樗惴ㄅ判颍ɑ蛩惴ㄍ扑]）與人為排序（或人為推薦）存在本質(zhì)的不同，其只是依靠字符化的標(biāo)簽在海量內(nèi)容池中進(jìn)行機(jī)械化檢索和公式化運(yùn)算，它既不理解被排序（或被推薦）內(nèi)容的語義內(nèi)涵，也不需要去理解。^[9]

其次，前述研究者認(rèn)為只要瀏覽器經(jīng)營者通過“流暢播”向用戶提供內(nèi)容下載和文件存儲服務(wù)，并據(jù)此收取會員費(fèi)從而獲得經(jīng)濟(jì)利益，便可認(rèn)定該經(jīng)營者負(fù)有較高的注意義務(wù)卻并未遵守。該見解是將其歸為間接侵權(quán)中的一種類型——替代侵權(quán)。然而，通說認(rèn)為，構(gòu)成替代侵權(quán)必須同時(shí)滿足兩個(gè)要件，即（1）行為人雖然自己沒有實(shí)施直接侵權(quán)行為，但對他人的侵權(quán)行為具有監(jiān)管的能力、負(fù)有監(jiān)管的職責(zé)；（2）行為人不僅未履行監(jiān)管職責(zé)，反而從他人的侵權(quán)行為中牟取利益。^[10]而在“流暢播”及“秒傳式離線下載”語境中，作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，網(wǎng)盤經(jīng)營者對其平臺上海量的、動態(tài)變化的、稍縱即逝的用戶生成內(nèi)容，無法做到事前的審查，即其不具有監(jiān)管的能力，也不負(fù)有監(jiān)管的職責(zé)。另外，天下沒有免費(fèi)的午餐，為了維持日常的運(yùn)營和開支，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向用戶收取的會員費(fèi)一般是技術(shù)服務(wù)費(fèi)，此舉實(shí)屬正當(dāng)，不能把收取的會員費(fèi)等同于侵權(quán)獲利的分成。

2012年最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛規(guī)定》第11條明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而收取一般性廣告費(fèi)、服務(wù)費(fèi)等，不屬于從網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益的情形。在2020年的“小跳蛙”案中，二審法院指出：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收取一般性廣告費(fèi)、一次性注冊費(fèi)、會員費(fèi)等，均不被認(rèn)為直接獲得經(jīng)濟(jì)利益?！?span style="letter-spacing: 0.544px;font-size: 12px;">^[11]可見，所謂的“直接獲得經(jīng)濟(jì)利益”，只能是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因針對其平臺或網(wǎng)盤中由用戶上傳的具體的、特定的涉嫌侵權(quán)內(nèi)容在傳播過程中投放特定廣告所收取的利益。

再次，前述研究者還提到，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到侵權(quán)預(yù)警函后，未針對預(yù)警函中的作品主動采取攔截、過濾等必要措施，是否未盡到注意義務(wù)而有過錯(cuò)？其歸納了四種司法實(shí)踐中的做法和見解，并進(jìn)一步提出：“將收到預(yù)警函未采取防止措施作為認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否'應(yīng)知’、是否構(gòu)成幫助侵權(quán)的要素之一，是一種比較務(wù)實(shí)的做法。從長遠(yuǎn)看，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的角色已經(jīng)發(fā)生巨變，越來越多的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已經(jīng)不再是單純的技術(shù)服務(wù)，還從事內(nèi)容分發(fā)服務(wù)，人工智能技術(shù)越來越發(fā)達(dá)已經(jīng)足以支撐起對內(nèi)容進(jìn)行事先審查過濾的情形下，是否應(yīng)當(dāng)修改現(xiàn)行著作權(quán)法，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對著作權(quán)內(nèi)容承擔(dān)一般性的審查過濾義務(wù)，值得研究。”^[12]

然而，筆者曾撰文指出：所謂的侵權(quán)預(yù)警函其實(shí)就是不合格通知。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條明確規(guī)定：“通知書應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容：（一）權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；（三）構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對通知書的真實(shí)性負(fù)責(zé)?！?006年最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第7條還進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)指出，著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出警告或者索要侵權(quán)行為人網(wǎng)絡(luò)注冊資料時(shí)，不能出示身份證明、版權(quán)權(quán)屬證明及侵權(quán)情況證明的，視為未提出警告或者未提出索要請求。

最后，假定某部作品的知名度較高，是否就意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對此作品負(fù)有更高的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)給予更多的關(guān)注和更嚴(yán)的監(jiān)控，如果其未做到，便可推定其知道或應(yīng)當(dāng)知道其平臺上涉嫌侵犯該作品著作權(quán)的行為之存在呢？答案恐怕還是否定的。原因在于：

其一，越高知名度的作品，越是可能成為被合理使用（解說、評論、研討、戲仿或純粹個(gè)人欣賞及分享學(xué)習(xí)）的對象，越是言論表達(dá)的工具和自由創(chuàng)作的媒介。在缺少可供實(shí)質(zhì)性比對的作品原片情境下，要求網(wǎng)盤經(jīng)營者借助算法識別技術(shù)進(jìn)行作品標(biāo)題或主要人物名稱等關(guān)鍵詞檢索，其結(jié)果必然是檢索到了更多屬于合理使用的情形或純粹是用戶自主創(chuàng)作的內(nèi)容，最終還是需要依靠更多的人工來進(jìn)行更加復(fù)雜艱難地、不堪重負(fù)地實(shí)質(zhì)性判斷以防止造成誤傷，其監(jiān)控成本可想而知。

其二，某一時(shí)段內(nèi)知名度高的作品完全可能不止一部，甚至是幾十部、上百部。同時(shí)，知名度是高還是低，是非常主觀的且動態(tài)變化的，沒有一個(gè)客觀的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。退一步講，即便某部作品在某段時(shí)期相對更加知名，服務(wù)提供者也只是知道其網(wǎng)盤上飄著一些與該知名作品相關(guān)的熱門字符而已，但法律上“明知或應(yīng)知”的對象，不是涉案作品的標(biāo)題或主要人物名稱，而是具體的、特定的涉嫌侵權(quán)內(nèi)容或侵權(quán)行為。

其三，無論是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》《侵權(quán)責(zé)任法》《電子商務(wù)法》還是《民法典》，均未將主張保護(hù)作品的知名度作為認(rèn)定或推定平臺“應(yīng)知”的考量因素。相反，2012年最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第9條和第10條還特別指明了，只有當(dāng)網(wǎng)絡(luò)平臺主動對知名度較高的作品進(jìn)行了選擇、編輯、修改和人為推薦或者對熱播影視作品等以設(shè)置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介等方式進(jìn)行了積極的、主動的人為推薦，且公眾可以在其網(wǎng)盤上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，在同時(shí)滿足這幾項(xiàng)要件的前提下，人民法院才可以認(rèn)定其應(yīng)知用戶侵害該知名作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

不僅如此，甚至有學(xué)者提出：“上述司法解釋的結(jié)論在有些情形下也未必成立。原因在于，'熱播’很大程度是程度性概念，'目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介等方式’也存在不同程度的'合理使用’，兩者組合在一起，存在多種可能性，能否僅僅據(jù)此一概推斷出違反注意義務(wù)，恐怕不能過于絕對，而必須建立在對注意義務(wù)的全面評價(jià)基礎(chǔ)上?！?span style="letter-spacing: 0.544px;font-size: 12px;">^[13]筆者對此深表贊同，并借此進(jìn)一步反思——基于單方面縱向?qū)Ρ人贸龅乃^“更高的”或“較高的”注意義務(wù)其實(shí)都是偽命題，因?yàn)檎l負(fù)有注意義務(wù)、負(fù)有什么樣的注意義務(wù)，都是一個(gè)定性問題，而不是一個(gè)定量問題。這就好比著作權(quán)法中的獨(dú)創(chuàng)性只有“有無”之分，而無“高低”之別，道理是一樣的。

當(dāng)然，定性問題不排除（甚至“急需要”）通過定量的方法來加以分析、比較和權(quán)衡。筆者曾撰文指出，法經(jīng)濟(jì)學(xué)便能在通過定量而實(shí)現(xiàn)定性的道路上扮演優(yōu)異的角色。^[14]簡言之，對于意外或損失，誰能夠以最小的成本加以預(yù)防,就由誰承擔(dān)相應(yīng)的預(yù)防責(zé)任、盡到相應(yīng)的注意義務(wù)。我們不是要去比較新技術(shù)出現(xiàn)之前和新技術(shù)出現(xiàn)之后，網(wǎng)絡(luò)平臺這一方是否更有能力獲悉和防控涉嫌侵權(quán)內(nèi)容，而是要去比較當(dāng)權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)平臺都掌握新技術(shù)時(shí)，誰能夠以更低的成本預(yù)防損失的發(fā)生。

相比于網(wǎng)絡(luò)平臺，引入新技術(shù)的權(quán)利人，其自我監(jiān)測、預(yù)警和通知的目標(biāo)更明確、成本更低、優(yōu)勢更加明顯——因?yàn)樾枰O(jiān)測的內(nèi)容數(shù)量要明顯少于網(wǎng)絡(luò)平臺一端，并且權(quán)利人手中握有可供比對分析的作品原片，其比對、判斷UGC是否侵權(quán)具有更強(qiáng)的能力，也更加準(zhǔn)確，故仍然是權(quán)利人而非網(wǎng)絡(luò)平臺負(fù)有侵權(quán)行為及損害后果的注意義務(wù)，也即要履行更為積極的事先監(jiān)測和事后通知義務(wù)。

概言之，那種認(rèn)為ISP使用了算法推薦技術(shù)便負(fù)有更高的注意義務(wù)；那種認(rèn)為ISP收取了會員費(fèi)便負(fù)有更高的注意義務(wù)；那種認(rèn)為權(quán)利人一旦發(fā)送了侵權(quán)預(yù)警函，ISP便負(fù)有更高的注意義務(wù)；以及那種認(rèn)為只要存在知名度較高的作品（包括作品片段）便可推定ISP知道或應(yīng)當(dāng)知道具體的、特定的涉嫌侵權(quán)內(nèi)容之存在的觀點(diǎn)，都是過于片面、籠統(tǒng)和粗糙的單線思維的結(jié)果，其后果就如學(xué)者所言：“將注意義務(wù)全部配置給互聯(lián)網(wǎng)平臺，對權(quán)利人的預(yù)防義務(wù)不作要求時(shí)，就有可能導(dǎo)致權(quán)利人'放水養(yǎng)魚’'引誘侵權(quán)’，不去追溯真正的侵權(quán)人，而將預(yù)防侵權(quán)和損害賠償?shù)呢?zé)任直接轉(zhuǎn)嫁給互聯(lián)網(wǎng)平臺。這就會鼓勵(lì)機(jī)會主義，產(chǎn)生道德風(fēng)險(xiǎn)。^[15]

在“通知-采取必要措施”和“明知或應(yīng)知-采取必要措施”語境下，該必要措施是否包括過濾、攔截？有研究者提出：“《民法典》第1195-1197條和《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第13條規(guī)定的必要措施則包括'刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施’。因《民法典》是上位法，效力層級高于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)采取的必要措施，應(yīng)當(dāng)以《民法典》的規(guī)定為準(zhǔn)。對'采取必要措施’要件進(jìn)行文義解釋，顯然不限于刪除、屏蔽、斷開鏈接，還應(yīng)當(dāng)包括其他具有同等效果或者效果更好的攔截、過濾等措施。攔截、過濾措施，與瀏覽器對侵權(quán)內(nèi)容的支配程度和使用深度相適配，也與它們基于侵權(quán)獲利的商業(yè)運(yùn)行模式相對等?！?span style="letter-spacing: 0.544px;font-size: 12px;">^[16]甚至有法院將過濾機(jī)制直接作為訴前行為保全的一項(xiàng)內(nèi)容，如在“斗羅大陸”案中，一審法院裁定：“微播視界公司在收到本裁定之日起立即采取有效措施刪除抖音APP中所有侵害《斗羅大陸》動漫作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的視頻，立即采取有效措施過濾和攔截用戶上傳和傳播侵害《斗羅大陸》動漫作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的視頻?！?span style="letter-spacing: 0.544px;font-size: 12px;">^[17]復(fù)議法院則進(jìn)一步指出：“必要措施的內(nèi)容并非固定的、不變的、機(jī)械的，而是動態(tài)的、可變的與發(fā)展的，必須兼顧技術(shù)發(fā)展現(xiàn)狀及當(dāng)事人之間利益格局的變化。為了防止侵權(quán)行為的繼續(xù)和侵害后果的擴(kuò)大，當(dāng)新的技術(shù)出現(xiàn)且該新技術(shù)可能實(shí)現(xiàn)的情況下，應(yīng)當(dāng)將新的技術(shù)納入必要措施范疇?！?span style="letter-spacing: 0.544px;font-size: 12px;">^[18]管見認(rèn)為，不能把過濾、攔截與刪除、屏蔽涉嫌侵權(quán)內(nèi)容或斷開與其的鏈接等手段相提并論，進(jìn)而都統(tǒng)統(tǒng)歸入所謂的“必要措施”，原因在于：

第一，按照文義解釋，刪除、屏蔽或斷開鏈接的前提是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道具體的、特定的涉嫌侵權(quán)內(nèi)容之存在，所以才能夠精準(zhǔn)地將該涉嫌侵權(quán)內(nèi)容刪除掉、屏蔽掉或斷開與其的鏈接，從而不傷及無辜。但相反，過濾、攔截的含義是——即便ISP不知道也不應(yīng)當(dāng)知道具體的、特定的涉嫌侵權(quán)內(nèi)容之存在（或者也沒接到權(quán)利人合格、有效的通知），仍必須得先借助算法技術(shù)對其平臺或網(wǎng)盤上由用戶提供、上傳的幾乎所有內(nèi)容進(jìn)行積極地、主動地和全面地審查，從中識別出哪些用戶生成內(nèi)容可能涉嫌侵犯他人著作權(quán)。但算法識別只針對短字符或畫面片段，而不是與原作品進(jìn)行整體、全面的實(shí)質(zhì)性比對，如果要求ISP對其運(yùn)用算法技術(shù)識別到的短字符或畫面片段（哪怕該短字符或畫面片段與主張保護(hù)作品的標(biāo)題或主要人物相同或近似）所對應(yīng)的具體內(nèi)容均不加區(qū)別地通通過濾掉、攔截掉，則相當(dāng)于賦予了著作權(quán)人對作品標(biāo)題或主要人物名稱等這些短字符享有絕對的壟斷權(quán)，而這是明顯違背《著作權(quán)法》基本原理和明確規(guī)范的。

第二，更為關(guān)鍵的是，確認(rèn)某項(xiàng)內(nèi)容是否侵權(quán)、是否屬于合理使用，這是價(jià)值判斷而非事實(shí)識別，需要復(fù)雜、精細(xì)地多因素綜合考量與利弊權(quán)衡。連經(jīng)驗(yàn)豐富的法官都無法給出公式化的普適標(biāo)準(zhǔn)，我們又有何理由相信，一臺算法機(jī)器可以在幾秒鐘內(nèi)高效地完成這一艱巨的任務(wù)呢？過濾技術(shù)并不是因?yàn)樗怀墒焖圆灰瞬捎茫∏∈且驗(yàn)樗珡?qiáng)悍，所以我們才擔(dān)心它會不分青紅皂白地濫殺無辜，進(jìn)而給合理使用制度背后所承載的言論表達(dá)、教育科研、學(xué)習(xí)交流、文藝評論、新聞報(bào)道及人權(quán)保障等眾多不可忽略的社會公共利益造成不可估量的、難以挽回的重大損害。

第三，根據(jù)民法原理，訴前行為保全源自絕對權(quán)（著作權(quán)是一種絕對權(quán)）請求權(quán)中的“妨害防止請求權(quán)”（德文的字面含義為“不作為請求權(quán)”），其雖然不以侵害人的主觀過錯(cuò)和已經(jīng)給絕對權(quán)人造成實(shí)際損害后果為要件，但并非沒有任何前提條件便可得到法院支持。其中最關(guān)鍵的要件是，享有絕對權(quán)的請求人必須證明該妨害或危險(xiǎn)是現(xiàn)實(shí)存在的或即將發(fā)生的，如果這種重復(fù)發(fā)生之危險(xiǎn)的原由不消除，則肯定發(fā)生妨害或損失后果，而不能僅僅是一種主觀的擔(dān)心。^[20]

相較于有體物而言，作品不會被侵害人物理上占有，也不會產(chǎn)生物理上的損耗，并且在很多情況下關(guān)涉公共利益，故妨害或損失對于權(quán)利人而言是否嚴(yán)重或難以挽回，或造成妨害或損失的危險(xiǎn)是否現(xiàn)實(shí)存在或即刻發(fā)生，是需要充分舉證證明和反復(fù)交叉論辯的。在已有“權(quán)利人一旦通知，ISP必須及時(shí)刪除”之規(guī)則的前提下，法院依然裁定要求ISP對其平臺或網(wǎng)盤上尚不存在的、或者即便已經(jīng)存在但需要花費(fèi)大量人力物力財(cái)力才能夠分辨和判斷的涉嫌侵權(quán)內(nèi)容，抑或完全可能屬于關(guān)涉社會公共利益的情形實(shí)施一刀切地過濾或攔截，其是否滿足最高人民法院相關(guān)司法解釋規(guī)定的各項(xiàng)要件，^[21]恐怕要打上一個(gè)大大的問號。

申言之，算法識別及過濾、攔截技術(shù)不能也不應(yīng)成為法院判令I(lǐng)SP為防范用戶侵權(quán)所要采取的一項(xiàng)訴前行為保全措施，因?yàn)檫@些技術(shù)沒辦法作價(jià)值判斷，極容易導(dǎo)致誤傷。實(shí)際上，刪除、屏蔽、斷開鏈接也不涉及侵權(quán)與否的價(jià)值判斷，但好就好在，刪除、屏蔽或斷開鏈接是有針對性的，且權(quán)利人要對通知的合法性、有效性及是否符合比例原則負(fù)責(zé)。與此同時(shí)，被刪除、屏蔽或斷開鏈接的用戶還可以提出反通知，要求ISP及時(shí)恢復(fù)原上傳內(nèi)容。而在“過濾、攔截”語境下，被過濾、攔截掉上傳內(nèi)容的用戶連什么原因都不知道，便突然莫名其妙地被消失了，他又能向誰、以什么理由要求恢復(fù)其內(nèi)容呢？如果過濾技術(shù)能夠作價(jià)值判斷，那就意味著它能夠判斷什么是侵權(quán)、什么又是合理使用，那也就意味著不需要法律、不需要法官了，法官完全可以由技術(shù)取代，顯然這一點(diǎn)是不可能實(shí)現(xiàn)的。也因此，如果法官判令I(lǐng)SP對其平臺或網(wǎng)盤上的用戶生成內(nèi)容進(jìn)行事先過濾和攔截，也就意味著法官拱手讓渡乃至放棄了他的權(quán)柄，也就意味著法官親自移交乃至葬送了他的職業(yè)。

值得慶幸的是，“食為奴”案再審法院在面對著作權(quán)人請求判令百度公司采取必要措施，徹底刪除存儲于其網(wǎng)盤服務(wù)器上的涉嫌侵權(quán)內(nèi)容；斷開涉嫌侵權(quán)文件的分享鏈接；全面屏蔽在線播放、秒傳、離線下載等功能時(shí)，根據(jù)“阻止以及預(yù)防其他與涉案侵權(quán)行為相同行為”標(biāo)準(zhǔn)判斷，通過詳盡而縝密的分析，最終僅僅支持了百度公司應(yīng)當(dāng)對實(shí)施了直接侵權(quán)行為之用戶的文件分享功能進(jìn)行屏蔽，并斷開涉嫌侵權(quán)內(nèi)容分享鏈接等兩項(xiàng)請求，是非常合情合理、分寸得當(dāng)?shù)摹?/span>