法學家雜志 2021年03月25日 14:42 北京
【副標題】兼與周洪波教授商榷
【作者】羅維鵬（西南財經(jīng)大學法學院講師；四川大學法學院博士后研究人員）
【來源】《法學家》2021年第2期“爭鳴”欄目。因篇幅較長，已略去原文注釋。
摘要：情理推斷和客觀推斷不足以區(qū)分中外刑事證明模式的差異。所謂的“準客觀推斷表象化-情理推斷后臺化”和“情理推斷的一般公開化/正當化及其規(guī)范化”不宜作為印證的替代理論。“兩化”的實指仍是最佳解釋推理。最佳解釋推理作為爭議事實證明的內(nèi)在機制并不分國界，只是中外在規(guī)范層面對最佳解釋推理的條件有不同要求。中國的法律最佳解釋推理以印證為條件。最佳解釋推理對爭議事實證明的方法論意義可以通過相應的指控策略、辯護策略和裁判策略實現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：刑事證明；事實認定；印證；最佳解釋推理 《中國刑事印證理論批判》（簡稱《批判》）曾指出，“印證”等術(shù)語無法標識我國刑事證明模式的整體特征，期待其他的替代理論。經(jīng)過一番討論，《中國刑事印證理論的再批判與超越》（簡稱《再批判》）稱：“第二輪的研究仍然沒有提出正確的模式理論來標識中國刑事印證模式的比較法特征和指明其應有的轉(zhuǎn)型方向?！睆呐杏∽C的問題意識來看，《再批判》與《批判》一脈相承，探討“為什么不是印證”以及“不是印證而是什么”兩大問題?！对倥小氛J為中國刑事證明模式在規(guī)范層面的常規(guī)形態(tài)是“準客觀推斷表象化-情理推斷后臺化”，在應然層面是“情理推斷的一般公開化/正當化及其規(guī)范化”（簡稱“兩化”理論）。這真的是印證的替代理論嗎？本文認為，該論斷還有商榷的空間?！对倥小匪坪跽`解了其重要論點——印證與最佳解釋推理的關(guān)系，進而不僅導致“兩化”理論不夠自洽，反而說明我國刑事證明模式的發(fā)展方向應是最佳解釋推理?！对倥小芬l(fā)了本文對印證與最佳解釋推理關(guān)系的繼續(xù)思考，在不改變我國刑事證明制度的前提下，探討最佳解釋推理對爭議事實證明的方法論意義。 既然要用準確、易懂的術(shù)語描述中國的刑事證明模式，那么稱“準客觀推理表象化-情理推斷后臺化”比“印證”更能讓人接受，恐怕并不見得。至少從字面上看，“印證”是一個單獨的語詞，而“準客觀推理表象化-情理推斷后臺化”是一個自造的短語，后者更加拗口。當然，表述只是形式問題，重要的是從本質(zhì)上審慎考察“兩化”理論。 首先，“準客觀推斷表象化-情理推斷后臺化”描述了我國刑事證明模式的內(nèi)在機制。其一，“準客觀推斷表象化”顯示我國刑事證明模式的客觀性一面，有別于“整體主義”。在比較法上，事實認定的原子模式強調(diào)事實認定的智力過程可以分解為獨立部分，證明力取決于個別存在的單個證據(jù)和離散式的系列推論，最終的事實認定由彼此分離的證明力以某種疊加的方式聚合而成。整體模式強調(diào)證明力取決于所有輸入信息材料之間的相互作用。前者中，法官受意志因素的影響較小，而在后者中受整體思考和各種意志因素的影響較大，有學者故將整體模式視作印證的原型，指出我國應是“亞整體主義證明模式”、類似于“整體主義”。但是，原子主義模式和整體主義模式只是在特定訴訟環(huán)節(jié)使用的證據(jù)分析方法，而不是與英美法系國家和大陸法系國家一一對應的訴訟證明模式。換言之，在具體證明問題上，英美法國家和大陸法國家都可以有原子模式或者整體模式，原子模式、整體模式與印證模式不是并列的概念。印證在于描述證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實之間的證明關(guān)系與證明狀態(tài)，印證證明過程中既可能涉及原子模式，也可能涉及整體模式。又由于我國刑事證明理念受唯物主義認識論影響較深，導致證明邏輯強調(diào)客觀為真的前提，證明過程傾向于演繹性。這種證明邏輯反映到證據(jù)構(gòu)造上，即排斥法官對證據(jù)進行主觀判斷，追求待證事實可以在證據(jù)中自現(xiàn)，而且要求在證據(jù)之間相互印證的情況下自現(xiàn)。對此，大體如《再批判》所述，我國刑事證明模式表現(xiàn)為客觀推斷，追求證明結(jié)論的必然真實。 其二，“情理推斷后臺化”描述了我國刑事證明模式的主觀性一面，有別于“自由心證”。大陸法系自由心證主義強調(diào)事實認定應包含法官的主觀確信。英美法系雖然沒有自由心證的概念，但在理性主義傳統(tǒng)下，主張證據(jù)相關(guān)性的檢驗是邏輯性或一般經(jīng)驗性的問題而不是官方規(guī)則的問題。例如，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401、402條原則上規(guī)定一切相關(guān)的證據(jù)具有可采性，具體情況由法官自由裁量，即采納任何相關(guān)證據(jù)的自由證明制度。這些國家強調(diào)法官在事實認定過程中的選擇權(quán)，自由心證已成為規(guī)范層面的證明模式。在我國，雖然刑事訴訟法及司法解釋規(guī)定了認定案件事實應當結(jié)合全案證據(jù)綜合判斷，推理應當符合邏輯和經(jīng)驗，但并不意味我國在規(guī)范層面確立了自由心證制度。我國證據(jù)規(guī)則沒有像德國、日本、法國等大陸法系國家那樣明確規(guī)定自由心證，反而對不同證據(jù)的證明力作了區(qū)分，還有意將法官內(nèi)心確信的標準法定化，形成以印證為標志的“新法定證據(jù)主義”。所以，只能說我國刑事證明模式大體屬于自由心證，而在運用印證的多數(shù)情況下，法官心證的空間并不充分，其反而會因積極心證承擔較大的責任風險和心理壓力。當然，我國法官也不全是法律的自動售貨機，也時也將情理作為裁判的根據(jù)，只不過將情理作為裁判根據(jù)時一般是非公開的，處在可用而不可說的“潛伏”狀態(tài)。我國法官的自由心證與其他國家那種明面上的自由心證區(qū)別明顯，自由心證在我國是一種后臺化的情理推斷。 其三，準“客觀推斷表象化”和“情理推斷后臺化”描繪了我國不同刑事案件事實認定過程的現(xiàn)實圖景。首先，在證據(jù)充分或者直接證據(jù)之間的客觀推斷，這是印證的主要場域。其次，在證據(jù)不夠充分或者間接證據(jù)之間的“客觀推斷表象化—情理推斷后臺化”，這是我國刑事證明標準中主（排除合理懷疑）、客（證據(jù)確實、充分）觀要素關(guān)系的寫照，但起作用的仍是印證。最后，“準”客觀推斷表象化—情理推斷后臺化是異化了的事實認定模式，導致表面的客觀推斷容易被利用為后臺情理推斷的包裝工具，先得出情理推斷結(jié)論再反向?qū)ふ易C據(jù)，造成虛假印證，導致冤假錯案。正如“張氏叔侄”案，“當客觀化的印證標準與主觀心證相互沖突的時候，事實認定者為了自身的職業(yè)安全會更傾向于相信印證的事實，從而去獲得一種'虛假’的確定性。” 第二，“情理推斷的一般正當化/公開化及其規(guī)范化”指出我國刑事證明模式轉(zhuǎn)型的方向。自《批判》以來，學界為消除印證的機械性做了很多努力，旨在印證的過程中加強心證功能。如有學者認為：“將印證方法從印證模式的規(guī)范限制中解放出來還原回其證明方法的價值中立，通過融合心證，將印證的外部性和自由心證的內(nèi)省性進行結(jié)合，形成更能兼顧內(nèi)省的證明?！庇袑W者認為，“進一步協(xié)調(diào)印證與心證的關(guān)系，為心證留下足夠的空間，讓法官敢于堅持心證?！币灿袑W者認為，應當引入多元“求真”即自由心證來彌補特殊證據(jù)構(gòu)造下印證規(guī)則的“失靈”。還有學者建議在立法上“基于主觀性的立場，以排除合理懷疑置換案件事實清楚、證據(jù)確實充分，明確排除合理懷疑作為證明標準的正式地位?！睘榱颂岣叻ü俚淖C據(jù)分析能力，確實可以考慮在制度上將排除合理懷疑明確作為證明標準。不過，重申排除合理懷疑只是手段，根本目的還在于將實踐中潛伏的情理推斷推向表面，使其變得可言說，提倡法官認定案件事實時應關(guān)注經(jīng)驗法則的運用，通過規(guī)則的方式引導法官運用間接證據(jù)進行符合邏輯和經(jīng)驗的證據(jù)推理。 從一些矛盾的論述中，我們不能有效得出“兩化”就是替代理論的結(jié)論。按照《再批判》的思路，其矛盾如下： 第一，“情理推斷公開化/正當化”是替代理論，又不是替代理論。從《批判》到《再批判》，主線是為中國刑事證明模式尋找更準確的標識即替代理論，但從完成情況來看，該構(gòu)想未能實現(xiàn)?！对倥小烦姓J“中國刑事證明的合理化改革取向，不是以新的模式替代傳統(tǒng)模式，而是讓已經(jīng)普遍'潛伏’存在的證明模式'浮出水面’，也就是，一般性地將普遍在后臺運用的情理推斷模式推到前臺來，使其公開化/正當化?！蹦秦M不提出了一個不是替代理論的“替代理論”？所謂的“情理推斷公開化/正當化”本意還是強調(diào)法官在認定案件事實過程中應當發(fā)揮心證的作用，法律應當為法官根據(jù)證據(jù)自主地進行推斷和認定事實提供制度支持。通俗地講，仍然是將心證與客觀推斷（印證）融合。 第二，情理推斷規(guī)范化是規(guī)范目標，又沒有規(guī)范空間。這是“兩化”理論最大的問題。筆者曾論述：“最佳解釋推理在本質(zhì)上，既是法官內(nèi)心確信的產(chǎn)生機制，也是合理懷疑的排除機制，可以解決印證模式的呆板和機械等缺陷，有助于我們更加清晰地認識和把握刑事證明的規(guī)律?！敝芎椴ń淌谫|(zhì)疑道：“在沒有改變證明標準的情況下，引入最佳解釋推理是沒有制度空間的?！痹谒磥?，有制度空間的只有“情理推斷的一般正當化/公開化及其規(guī)范化”。然而，綜觀《再批判》，不僅沒有支持這一結(jié)論，反而出現(xiàn)一個自相矛盾的論證：“引入最佳解釋推理是沒有制度空間的”，“情理推斷在實質(zhì)上與學理所說的最佳解釋推理、似真推理基本相同”。既然“情理推斷”與“最佳解釋推理”基本相同，那么引入情理推斷豈不也就沒有制度空間，又何以論說我國刑事證明模式的轉(zhuǎn)型方向應是“情理推斷規(guī)范化”呢？ 分析可知，“兩化”理論基于兩個前提：一是司法證明獲得必然性結(jié)論是可能的；二是司法證明中的或然性結(jié)論是需要的。本文贊同以上前提，但認為由其得到的具體論斷有待商榷。 第一，誤將情理推斷理解為獨立的證明模式。《再批判》以客觀事理和情理作為區(qū)別點，指出域外法治國家形成以常情、常理為根據(jù)，結(jié)論具有或然性的情理推斷模式，而我國是以客觀事理為根據(jù)，追求結(jié)論唯一性的客觀推斷模式。其實不然，一方面情理推斷沒有區(qū)分中外證明模式的比較法特征。中外刑事證明模式只是表現(xiàn)為客觀推斷和情理推斷，但法官通過證據(jù)認定案件事實的過程的本質(zhì)都是溯因推理。根據(jù)因果關(guān)系可能性法則的溯因，即情理推斷，而根據(jù)因果關(guān)系必然性法則的溯因，即客觀推斷。無論情理推斷還是客觀推斷都不改變其邏輯性質(zhì)，結(jié)論都是似真的，不分國界。只不過，國內(nèi)外對溯因推理中前提和結(jié)論的確定性的接受程度不同，但不能因此將事實認定的似真性在我國就理解為演繹性。比如，即使根據(jù)清晰拍到被告人作案過程的監(jiān)控錄像認定事實，內(nèi)在邏輯上仍是溯因。另一方面，情理推斷沒有與最佳解釋推理區(qū)分的認識論特征。因為，情理推斷就是最佳解釋推理。首先，情理推斷是根據(jù)或然性前提的推理，在具體運用中與最佳解釋推理的功能相同。其次，在學術(shù)史上，情理推斷沒有超出溯因推理的范圍，溯因推理是最佳解釋推理的前身，最佳解釋推理是溯因推理的進一步發(fā)展，兩者一致。況且，《再批判》也承認其所謂的情理推斷就是最佳解釋推理，只是稱謂不同。 第二，誤將最佳解釋推理理解為改造印證的理論?！对倥小放c其他一些學者一樣，誤以為最佳解釋推理和印證之間是替代關(guān)系。例如，《再批判》將最佳解釋推理界定為印證的“改造論”。還有學者指出：“最佳解釋推理理論隨之進入我們的研究視野，成為部分學者所主張的用于替代印證證明模式的理論”。但事實上，筆者原文只字未提“替代”和“改造”，反而說明印證與最佳解釋具有相容性。實際上，最佳解釋推理通過比較競爭性假說對證據(jù)的解釋力，最終選擇被證據(jù)最好支持的假說作為結(jié)論，該過程符合人類一般的事實發(fā)現(xiàn)邏輯和司法證明實踐。例如，控辯雙方的主張本質(zhì)上屬于對證據(jù)的競爭性解釋，法官的任務就是選擇一個信度較高的解釋，該解釋經(jīng)法定程序認定為最佳解釋后，即案件事實。 《再批判》最終指出情理推斷需要一定的證據(jù)規(guī)則和程序規(guī)則加以規(guī)范，但對需要的證據(jù)規(guī)則和程序規(guī)則究竟是什么，卻僅以“使控辯雙方保持平等、裁判者保持中立”一筆帶過。“兩化”理論沒有對我們期待的如何通過情理推斷完善印證模式作出回答。當然，答案也并不能從“兩化”理論及相似研究中得出。如何完善印證模式這一話題，除非在規(guī)范層面徹底改變相關(guān)的訴訟制度，否則所謂的轉(zhuǎn)變訴訟真實觀、加強辯方閱卷權(quán)、會見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)的保障、完善法庭舉證質(zhì)證方式、貫徹直接言詞原則、落實裁判說理制度等建議都只能泛泛而談或者系長遠之計。此外，情理推斷是否有必要規(guī)范化還成問題。本文贊同《再批判》關(guān)于應在司法證明中加強情理推斷的觀點，但認為時下不是必然要加緊制度建設，而應首先說明情理推斷（最佳解釋推理）如何在證明過程中發(fā)揮作用，否則在沒有厘清情理推斷與印證的關(guān)系的情況下就進行規(guī)范建構(gòu)是盲目的。 將最佳解釋推理引入司法證明的正當性已被國內(nèi)外不少學者接受。問題是，在印證占主導的現(xiàn)實情況下如何發(fā)揮最佳解釋推理的作用？ （一）最佳解釋推理：爭議事實證明的內(nèi)在機制 在爭議事實的證明中，法官通過分析不同證據(jù)來推理案件事實，法律沒有設置先驗的免證事實，因果關(guān)系也不發(fā)生必然作用。這與科學發(fā)現(xiàn)一樣，都是運用證據(jù)為人們理解世界建立一種解釋。將爭議事實證明的內(nèi)在機制界定為尋求最佳解釋的推理，理由如下： 第一，最佳解釋推理是不確定狀況下一般的認知規(guī)律。最佳解釋推理是決定對證據(jù)而言什么樣的解釋可以合理確信并相信為真的說明性推理?！叭藗冊谕茢嘁阎僬f為真時遵從了一個前提：該假說比其他假說更好地給證據(jù)提供了'最佳’解釋?！北说谩だ疹D指出，基于我們的資料和背景信念，我們推出的某種為真的東西，為我們的資料提供了競爭性解釋中的最佳解釋。在形式結(jié)構(gòu)上，最佳解釋推理（IBE）的表達式如下： IBE：C為資料之和（事實、觀察到的現(xiàn)象、給定的情形）； 假設我們看到一個人的手在碰到爐子之后迅速縮回，又看到他的手受傷了，我們會得到“疼痛”這個事實判斷，但即使我們正確，“疼痛”對我們而言也只是推斷。但為什么我們都會相信它？就是因為，“疼痛”是對上述證據(jù)的最佳解釋。最佳解釋推理從“看上去為真”的前提出發(fā)得出似真結(jié)論，也稱為“似真推理”或者“合情推理”。 最佳解釋推理包含三個關(guān)鍵操作：一是提出假說。以“雪地里的腳印”為例，人們的認知模式分為“推理優(yōu)先”和“說明優(yōu)先”，當我們看到雪地里的腳印便自然得到“因為有人來過”的信念時就是推理優(yōu)先。這是最簡單、最基本的認知模式，“因為”一詞引導的具體信念取決于先前的信念庫，如“雪地里的印跡是有人來過留下的”，所以結(jié)論的可靠性取決于具體信念與信念庫的符合度。缺點是我們難以保證一開始從信息庫中選擇的信念為真，而且嚴重低估了說明上的考慮在推理中的作用。在“說明優(yōu)先”情況下，首先得到的不是結(jié)論，而是“可能”引導的各種對現(xiàn)象的假說，如“可能有人來過”“可能有猴子穿著人的鞋走過”“可能有環(huán)境藝術(shù)家刻意所為”等。如果假說為真，現(xiàn)象便得到解釋，如果該解釋可以被接受，也就實現(xiàn)了假說向結(jié)論的過渡。因此，最佳解釋推理的首要工作是提出各種潛在假說，推理活動在假說達到一定數(shù)量時開始。 二是挖掘中間引理。人們的推理活動往往建立在一個“中間引理”（Lemmas）之上，中間引理有助于判斷什么樣的假說可用于最佳解釋推理。在“疼痛”的例子中，中間引理即“人會在突然疼痛的狀態(tài)下縮手”，它反過來為我們?yōu)槭裁聪嘈拧疤弁础笔亲罴呀忉屘峁┝烁鶕?jù)。哈曼等學者沒有明確定義“中間引理”。本文認為，中間引理指的是在推理中聯(lián)結(jié)前提與結(jié)論的隱含條件，也就是斯蒂芬·圖爾敏在建構(gòu)論證模型時提出的“理據(jù)”概念，包括科學命題和常識命題，法律人稱之“經(jīng)驗法則”。中間引理是推理中容易被省略的具有高度蓋然性的大前提，不少學者都忽視了中間引理的作用，誤以為最佳解釋推理只包含“確定假說”和“選擇假說”兩個步驟，從而指責最佳解釋推理過于主觀。相反，離開中間引理的限制，潛在假說將是無條件的，只有在中間引理的作用下，我們才能評價潛在假說的可靠性，一個假說才能被真正納入推理中競爭性假說的范圍內(nèi)。在“盜竊iPhoneX”的例子中，面對現(xiàn)象（證據(jù)）：“家中發(fā)現(xiàn)被盜的iPhoneX”“被告人急需一筆錢還債”和“證人稱被告人問他是否需要iPhoneX”，有的學者只看到“確定潛在假說”和“選擇最佳假說”兩個步驟。其實還有一個思維步驟：挖掘支撐假說“被告人實施了盜竊”的中間引理，在本案就是“一個人在急需用錢又沒有其他辦法的時候很可能去盜竊?！敝虚g引理的似真性沒有否定最佳解釋推理的可靠性，因為最佳解釋推理作為一種似真推理，雖然既不是演繹有效的也不是強歸納的，但如果前提的似真性夠強，在結(jié)構(gòu)上也是成立的。 三是選擇最佳解釋。首先，何為“最佳”？這一問題頗有爭議。利普頓認為“最佳的”不等于“最可能的”（likeliest），而是“最可愛的”（loveliest），我們可以通過“最可愛的”概念來判斷“最可能”。然而“最可愛的”標準仍然抽象。現(xiàn)實中，我們無法也沒有必要預設一個絕對標準，況且最佳解釋推理本就是可廢止的。出于推理實踐的考慮，可以將“最佳的”理解為表達似真假說的“可接受度”，以表明“在某種程度上看起來為真且導致了我們的認同”。我們以“最佳的”陳述的命題為前提進行推論，然后暫時認同所得結(jié)論，直到有理由懷疑該結(jié)論并不似真。從“可接受性”角度評價“最佳”的關(guān)鍵在于前提的似真性和中間引理的似真性，前者由現(xiàn)象本身、認識者的素質(zhì)和認知環(huán)境決定，后者由其被一般人所接受的普遍程度決定，可以通過出現(xiàn)反例的頻率加強和削弱。其次，如何“選擇”？在利普頓看來，選擇最佳解釋的方法就是回答“為什么是A引起了現(xiàn)象C，而不是B。”換言之，在最佳解釋推理語境下，“選擇”是指確定A假說比B假說更值得接受的理由，蘊含“論辯-說服”的對話結(jié)構(gòu)：先由對現(xiàn)象提出假說的一方提供理由說明該假說似然為真，反對方不僅要提出有根據(jù)的其他競爭性假說，還要就為什么不是之前的假說提供理由；如此循環(huán)，直到一方提不出充分理由而不得不接受對方的假說。 第二，爭議事實證明是典型的不確定性認知。一切有關(guān)證據(jù)的法律觀點在最終裁判之前都只是對證據(jù)的解釋，正因為各方對證據(jù)有不同的解釋，才會產(chǎn)生事實爭議。況且，即使是裁判認定的事實，也難說是真理意義的絕對真實。因此，爭議事實的證明過程也就是法官評價和選擇最佳解釋的過程。邏輯學家道格拉斯·沃爾頓指出：“似真推理應該作為法律證據(jù)中最常用、最重要的推理類型?！睌?shù)學家波利亞也指出：“律師的案情論證屬于合情推理?！?“我們對證人證言的相信，正是基于它對該證言的最合理解釋。如果我們認為他的證言還有其他可能的解釋，我們就會失去信任?！睂嵺`表明，法官拿到案卷后，首先是了解控辯雙方的主張，再去審查證據(jù)，之后開庭調(diào)查核實，最后作出裁判。就是說，首先由有提出競爭性解釋義務的一方對證據(jù)提出潛在假說，之后基于競爭性解釋蘊含的背景信息進行相應的推理，最后由法官選擇其認為的對證據(jù)的最佳解釋，如是否有理由接受辯方對證據(jù)的解釋為合理的解釋，或者是否可以認定控方對證據(jù)的解釋僅僅是合理解釋中的一個。如果解釋都不夠充分，法官將對承擔證明責任的一方作出不利評價。 第三，最佳解釋推理符合我國刑事證明模式完善的方向。從我國刑事證明領(lǐng)域發(fā)生的幾次重要學術(shù)討論來看，“客觀真實與法律真實”“證據(jù)屬性之爭”和“刑事印證證明的批判與辯護”都涉及如何界定通過證據(jù)認定案件事實過程的性質(zhì)，目前真理論、概率論已不再能滿足需求。以2012年《刑事訴訟法》將排除合理懷疑納入證明標準為標志，學界認識到主觀判斷在事實認定中的重要性，“客觀真實”不過是法官可以接受的“內(nèi)心確信的真實”。完善我國刑事證明模式的關(guān)鍵是加強心證，在證據(jù)思維中發(fā)揮經(jīng)驗法則的作用，結(jié)合推論、聯(lián)想、直覺等邏輯與非邏輯的方法綜合認定事實。例如，擺脫過度客觀化的重罪案件證據(jù)裁判，在證明過程中建立說服機制，控辯雙方可以為彼此對抗的事實主張構(gòu)建“合理故事”，法官需要在兩套充滿矛盾甚至截然相反的事實主張中辨別出“最佳解釋”。允許在多種印證指向的待證事實之間展開競爭，法官縱觀俯察，深思究竟哪一方能夠影響自己，或者法官突破控辯雙方的印證，生發(fā)出自己的印證版本。《再批判》主張的“情理推斷的一般公開化/正當化及其規(guī)范化”與此觀點一致。 證據(jù)之間相互印證可以將內(nèi)在的事實認定機制技術(shù)化?！坝∽C證明模式要求事實裁判者在審查認定證據(jù)和案件事實時，持極為謹慎的態(tài)度，禁止在無其它證據(jù)印證的情況下，對孤立的證據(jù)草率加以認定采用，盲目認定事實，這體現(xiàn)了程序理性的要求，有利于防止錯案?！币驗?，印證對證據(jù)數(shù)量和證據(jù)質(zhì)量均有要求。在數(shù)量方面，如《刑事訴訟法》第55條規(guī)定：“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰”。印證要求至少有兩個所含信息具有同一性的獨立證據(jù)，孤證一般不能認定事實。在以一定證據(jù)數(shù)量為保證的情況下，“證據(jù)與證據(jù)之間能夠彼此印證，產(chǎn)生的證明價值要大于兩個證據(jù)作為個體本身的證明力之和?！痹谫|(zhì)量方面，印證既是對單個證據(jù)證明力的評價方法，也是對證據(jù)體系的綜合評價方法。例如，《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》第45條規(guī)定：“經(jīng)過控辯雙方質(zhì)證的證據(jù)，法庭應當結(jié)合控辯雙方質(zhì)證意見，從證據(jù)與待證事實的關(guān)聯(lián)程度、證據(jù)之間的印證聯(lián)系、證據(jù)自身的真實性程度等方面，綜合判斷證據(jù)能否作為定案的根據(jù)?！?/span> 第一，印證為證明提供根據(jù)。不要求任何印證而完全依靠內(nèi)心確信的司法裁判是不可靠的，也是不現(xiàn)實的?，F(xiàn)階段我國未建立傳聞證據(jù)規(guī)則，不禁止證人的庭前證言和書面證言，那么如果證人證言相互矛盾，法官該如何采信？理論上，證言雖然相互矛盾但也都是證據(jù)的潛在假說，在不考慮其提出背景的情況下，這樣的潛在假說可以有任意多，那么就不可能確定“最佳的”。法官也不愿在這種情況下裁判，完全的自由心證在客觀上會增加法官承擔司法責任的風險，反而是帶有“新法定證據(jù)主義”的印證模式對實踐有積極意義。況且，沒有實證研究證明印證是錯判的根源。 第二，印證降低錯判風險。印證以概率疊列為邏輯基礎(chǔ)，即兩個或多個大概率事件同時發(fā)生是一個小概率事件。例如，證據(jù)A是一根在尸體旁發(fā)現(xiàn)的頭發(fā)，證據(jù)B是尸體上的被告人血跡。僅從證據(jù)A或者證據(jù)B并不能證明被害人系被告人所殺，因為不能排除頭發(fā)和血跡只是偶然存在。若綜合證據(jù)A和證據(jù)B，就不能簡單地說“尸體旁既有被告人頭發(fā)又有被告人血跡”也是偶然。印證以證偽的方式在該例中發(fā)揮排除合理懷疑的功能。任何單個證據(jù)都可能有多種解釋或者純屬偶然，但不同證據(jù)同時指向同一命題時，“同時出現(xiàn)”就不太可能是偶然，那么該待證命題具有高度似真性。印證的證偽作用對證據(jù)分析的實踐價值更大，由此產(chǎn)生的內(nèi)心確信也更加準確。 第三，印證加強事后監(jiān)督的操作性。通過證據(jù)認定案件事實的過程屬于可廢止推理，關(guān)鍵在于指出并糾正之前事實認定的錯誤?，F(xiàn)實地講，印證是行之有效的方法和標準，使已決事實的事后評價成為可能及可操作化。印證評價的不是法官當時在“想什么”而是當時的證據(jù)“有什么”以及增加新證據(jù)是否能推翻之前的印證體系。如此一來，除法官自由心證的部分之外，印證使對證明的外部評價更有針對性。 在自由心證體系下，“法律最佳解釋推理”（LIBE）的基本結(jié)構(gòu)可以表達如下： LIBE：E為證據(jù)（沒有偽造或非法取得）； 仍以“盜竊案”為例，2001年10月27日凌晨，犯罪分子翻墻進入602號房間，盜走2000元現(xiàn)金和手機一部。失主報案后，公安機關(guān)在現(xiàn)場勘查時從602號房間窗臺上提取指紋一枚。當時未能破案。但在2002年3月28日凌晨，犯罪嫌疑人馮某翻窗進入該賓館608房間時被該房旅客當場抓獲，送公安機關(guān)處理。經(jīng)審訊，馮供認翻窗進入608號房的目的是為了行竊。馮某被抓獲后，經(jīng)公安機關(guān)鑒定，2001年10月27日602號房盜竊案窗臺指紋系馮某所留，并查實馮某某于2001年10月26日晚入住該賓館601號房。但馮某拒不供認2001年10月27日凌晨盜竊過602號房間，未查獲贓物也未發(fā)現(xiàn)其銷贓情況。當時的主要證據(jù)有：E1“留在窗臺上的嫌疑人的指印，且指紋方向是從外向內(nèi)符合入室盜竊特征”；E2“602號房被盜當晚馮某某入住與602相鄰的601號房的證明”；E3“馮某于2002年3月28日翻窗進入608號房間行竊，其作案手段與2001年10月27日盜竊手段一致”。當時有學者指出該案證據(jù)的印證性不足，在我國不能定罪；而在典型的自由心證的國家，基于經(jīng)驗法則和內(nèi)心確信，該案具備定罪的可能性。 從表面證據(jù)看，E1、E2為間接證據(jù)，E3為品格證據(jù)，均不能單獨認定602房盜竊系馮某所為。值得說明的是，這是從邏輯證明的角度判斷不能認定馮某實施盜竊，不存在法域差異，因為三個證據(jù)均不能演繹有效地得出“一定為真”的結(jié)論。所謂在自由心證體制下可以認定馮某盜竊，則是從法律證明的角度得到“相信為真”的似真結(jié)論。似真推理過程是：針對證據(jù)E（E是E1、E2、E3組成的體系）有H1、H2、H3對E作了不同解釋（如H1“馮某以相同的手段盜竊了602號房”；H2“2001年10月26日晚馮某住601號房只是踩點，指紋系那時所留”；H3“2001年10月26日晚馮某只是恰巧住601號房，指紋系無意摸到窗戶所留”），在訴訟期間沒有其他解釋能比H1更好地解釋E，所以邏輯上似然為真的H1在法律上可以接受為事實。 LIBE在我國面臨的特殊問題是，法官一般不會直接比較每個解釋的好壞，而會提出一個新問題：“如果選擇某一解釋，是否有證據(jù)可以印證它？”因此，我國刑事證明制度和司法習慣限定了潛在證據(jù)解釋的范圍，比如法官要調(diào)查是否存在602號房盜竊也系馮某所為的其他證據(jù)。例如，增加新證據(jù)E4（口供）“馮某承認自己在2001年10月27日凌晨翻入602房”和新證據(jù)E5（物證）“馮某住處查獲的被盜手機”。證據(jù)E4、E5為原證據(jù)體系E提供了印證，進而認定H1成立。 因此，印證與最佳解釋推理的深層次關(guān)系，即爭議事實的證明符合最佳解釋推理機制，在尋求最佳解釋的過程中，假說和結(jié)論的可靠性必須以外部證據(jù)的印證性為支撐，具有印證支持的假說才能作為最佳解釋推理中使用的競爭性假說，被認定為最佳解釋的假說同樣應是有印證支持的假說。 印證的具體功能就是在不同證據(jù)之間搭建融貫關(guān)系和符合關(guān)系，幫助法官判斷證據(jù)的價值。印證規(guī)則的不同表達式如下： C1（多證據(jù)融貫關(guān)系）：E…En是指向同一H的不同證據(jù)； C2（單證據(jù)符合關(guān)系）：E是待審查的證據(jù)（多為言詞證據(jù)）； E描述的細節(jié)與E…En一致，E、E1…En為真； 印證規(guī)則已被法律及司法解釋確立，成為保障法官準確認定爭議事實的重要司法技術(shù)。但本質(zhì)上，以C1、C2為邏輯基礎(chǔ)的印證只是最佳解釋推理的一部分。在爭議事實的最佳解釋推理中，印證規(guī)則限定了潛在假說的范圍，只有符合印證條件的假說才允許被比較。這是我國法律對實踐中潛在使用的最佳解釋推理所做的規(guī)制，使法官內(nèi)在的心理活動可被評價。融合印證與最佳解釋推理，中國的法律最佳解釋推理（CLIBE）可結(jié)構(gòu)化為以下形式： CLIBE：E為證據(jù)（沒有偽造或非法取得的單個證據(jù)或證據(jù)體系）； CLIBE與LIBE的區(qū)別在于，我國刑事證明體系對潛在假說也提出了似真要求和證據(jù)要求，使得我國刑事證明模式與典型的自由心證模式明顯不同，似是自由心證的“亞類型”。CLIBE更能描述我國刑事證明的內(nèi)在邏輯，并且能與經(jīng)典的最佳解釋推理形式（IBE）和一般的法律最佳解釋推理（LIBE）有所區(qū)分。 一方面，訴訟中的潛在假說不是任意的，而應具備形式要素和內(nèi)容要素。凡是根據(jù)C1、C2所得的假說即在形式上符合證明要求。內(nèi)容要素取決于實體法規(guī)定，如果實體法規(guī)定了引起法律責任的具體行為方式，那么證據(jù)解釋就應與該行為特征有關(guān)，而且應優(yōu)于與該行為無關(guān)的其他解釋。例如，針對誹謗罪的控訴，控方為證明“被告人有惡意”，不僅要就證據(jù)提出能夠說明“被告人有惡意”的解釋，還要說明相比于不包含“被告人有惡意”的解釋，它是清晰可信的解釋。 另一方面，“在訴訟期間沒有其他解釋能比H更好地解釋E”是產(chǎn)生內(nèi)心確信的真正環(huán)節(jié)。一些學者誤以為我國刑事證明沒有心證空間，就是因為沒能準確界定和描述法官心證作用的場域，誤以為自由心證發(fā)生在CLIBE的第二步。但實際上，心證在CLIBE的第三步發(fā)揮錨定作用，法官認定事實需要以控辯雙方對證據(jù)的陳述為基礎(chǔ)，必須相信其中一些陳述，否則永遠無法認定事實，所以法官在決定相信誰和懷疑誰時，先要評估控方提出的案件敘事是否合理，之后考慮這種敘事是否可借由證據(jù)錨定在某些常識信念上，即在大多數(shù)情況下人們普遍認為這些信念是正確的。所謂的“錨定”，是指分析一個假說為什么比另一個假說更好。例如，一家餐廳經(jīng)理在后半夜回家，當他離開汽車去開車庫門的時候被兩個蒙面人攔住并搶劫。警察在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)一塊深灰色的布片，這塊布片或許蒙面人用來蒙面的。之后警察訊問附近村子的幾個人，發(fā)現(xiàn)其中有一個人有一件大衣，大衣里面有一個洞，洞的大小與之前布塊的大小和布料完全吻合，隨即有大衣的人被列為嫌疑人。假設本案不存在偽造證據(jù)的情況，對于證據(jù)“現(xiàn)場的布料”和“有洞的大衣”，可以產(chǎn)生一個解釋H：“有大衣的人參與搶劫”。H的可靠性可以根據(jù)C1、C2評價，但說它比其他解釋更好，則還需嵌套一個評價“最佳解釋”的推理：其一，“如果H為真，'現(xiàn)場的布料’和'有洞的大衣’是很容易理解的”。因為我們可以想象一個急需面具而手頭沒有合適布料的人會從他的大衣上割下一塊布來用，而后在倉皇逃走時丟失了面具。所以，有理由相信H。否則，如果這個人沒有打算實施非法活動，為什么會從自己的大衣上割下一大塊布？這塊布為什么又恰巧出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場呢？所以其二：“如果H非真，'現(xiàn)場的布料’和'有洞的大衣’是很令人費解的”。最后，如果假說H為真，證據(jù)E是很容易理解的；相反如果H非真，根據(jù)其他假說，證據(jù)E就顯得很費解。法官選擇H為“最佳解釋”的推理過程如下： 綜上所述，受印證的影響，中國的法律最佳解釋推理，完整結(jié)構(gòu)如下： 根據(jù)X，在訴訟期間沒有其他解釋能比H更好地解釋E； 在訴訟條件下如何獲得對證據(jù)“最佳的”的解釋，這是發(fā)揮CLIBE作用的關(guān)鍵。 心理學中“信念持續(xù)現(xiàn)象”體現(xiàn)在訴訟中，即首先提出的主張對審判的影響巨大以至于后續(xù)審判很難徹底推翻先前的判斷。那么，控方可以將首先提出訴訟主張對法官產(chǎn)生的心理優(yōu)勢作為指控策略，結(jié)合最佳解釋推理采取客觀化的方法表達觀點。 一是提出完整的證據(jù)解釋?？胤阶C據(jù)解釋既要將證據(jù)數(shù)量最大化，又要將證據(jù)信息量最大化，充分揭示案件細節(jié)信息。首先，證據(jù)解釋涉及的證據(jù)越多，它越容易被接受；相反，不能說明多數(shù)證據(jù)的解釋很難令人相信。如果一個解釋僅對個別證據(jù)有效，而不能解釋為什么還有其他證據(jù)甚至與其他證據(jù)有矛盾，意味著案件尚未達到起訴標準。其次，一個解釋既要包含與定罪有關(guān)的“做了什么”的信息，也要包含“怎么做”和“為何做”這樣的背景信息。針對實體法要件，證據(jù)解釋原則上應能回答“誰在什么時間怎樣實施了什么行為？”在個案中，有時還需要回答“為什么是被告人實施了犯罪行為，而不可能是其他人？”等問題。 二是提出清晰的證據(jù)解釋。控方在起訴中指明的犯罪系被告人所為及其理由都是對證據(jù)的解釋，既要向法官證成公訴意見，也要合理地回應辯方質(zhì)疑。鑒于先提指控的一方對案件的定性有重要的影響，控方的證據(jù)解釋應當是明確的、唯一的、無需再解釋地回答“誰在什么時間怎樣實施了什么行為？”這一問題。雖然不要求控方窮盡一切解釋，但要考慮其他解釋的可能性，如果不止一個解釋可以合理地說明證據(jù)，則不宜以此作為公訴意見。技術(shù)上，控方不宜使用“可能”“好像”等語言解釋證據(jù)，也要避免修辭性的邏輯謬誤。 三是提出可靠的證據(jù)解釋。最佳解釋推理中假說為證據(jù)提供解釋，反過來證據(jù)證明了假說，屬于良性的“自我證明”。司法證明應當避免這種良性循環(huán)異化成“循環(huán)論證”。既然一個解釋是控方基于證據(jù)提出的，那么證據(jù)必然會為該解釋提供一定的支持，但司法證明不止于此，控方還有義務將被告人構(gòu)成犯罪的事實證明到排除合理懷疑的標準。因此，控方可以借助CLIBE規(guī)則，從說理的角度發(fā)揮印證在最佳解釋推理中的作用，將印證作為加強推理強度的方法，而非以印證為主線再去加強印證本身的強度。特別是，跳出將證明等同于印證的固有思維，證明活動不止于證據(jù)之間形成了印證關(guān)系，還要為印證為什么能夠支持主張?zhí)峁┏浞值睦碛?。針對辯方的質(zhì)疑，也可通過“選擇規(guī)則X”排除合理懷疑。最后，控方不要試圖證明無法證明的事項或者脫離證據(jù)提出解釋，尤其是對非必須證明事項的過度證明只會讓觀點和理由更易遭到對方的攻擊。 基于最佳解釋推理，辯方的最佳策略不是直接證明被告人無罪，而是論證有罪指控并不似真。例如，說明控方的解釋不能成立或者證明控方解釋不符合經(jīng)驗法則，再或者提出另一種更為似真的解釋。第一種方法雖然最直接，成本也最高。實踐中，控辯雙方總是處于不對等的地位，辯方很難完全否定指控意見。單純論證證據(jù)不足以證明被告人有罪的辯護對法官沒有什么作用，因為法院不是真的在尋找嚴格的證明邏輯，而只是要確信案件已經(jīng)排除合理懷疑。 辯方宜利用排除合理懷疑制度選擇后兩種辯護策略，在不徹底否定控方解釋的情況下建構(gòu)更能被法庭接受的新解釋。這種將焦點“是不是被告人”轉(zhuǎn)向“是否可能不是被告人”的辯護思維與控方思維相反，屬于主觀化的方法。辯方可利用抽象的主觀狀態(tài)不易被證實也不易被證偽的特點打開重新解釋證據(jù)的空間。面對同一（組）證據(jù)，如果證據(jù)本身沒有爭議，那么辯方只能在該證據(jù)“為什么存在”的問題上尋求突破，把問題關(guān)聯(lián)到被告人的內(nèi)心活動，將解釋證據(jù)的重心引向動機，再通過提出證據(jù)印證新解釋的方法達到辯護效果。 這種方法較適合于“故意”“過失”“自愿”“被迫”等主觀要素的證明。第一步，從主觀方面對同一（組）證據(jù)提出與控方解釋相競爭的新解釋，指出不可能是被告人作案或者還有其他人作案的可能性。第二步，在動機方面說明新解釋的可接受性，比如從被告人系“善意”和“有因”等方面向法庭說明證據(jù)“為什么”呈現(xiàn)為當前狀態(tài)。其中，“善意”是指被告人行為與證據(jù)相關(guān)的原因并非出于故意犯罪的意圖而是由其他非犯罪意圖所致，“有因”是指雖然不能完全否定行為人的犯罪意圖，但導致證據(jù)的原因還有其他的免責事由，如正當防衛(wèi)和緊急避險。一旦辯方在此問題上提出證據(jù)，控方就要承擔反駁的證明責任。第三步，使用客觀證據(jù)進一步支撐新解釋的可靠性。辯方需要為新解釋提供證據(jù)支持，跳出證據(jù)與解釋之間的“自我證明”，尋找其他證據(jù)來印證新的解釋。新解釋雖然也是對已有證據(jù)的解釋，但由于法官接觸控方觀點在先，辯方想要提出新解釋以糾正法官之前的初步心證，除了提出競爭性解釋還必須通過其他證據(jù)加強說服力，否則新解釋只能被視為一種推理甚至被當作“套路辯”，效果可能適得其反。 第一，通過庭前閱卷形成初步心證。爭議事實的最佳解釋推理從證據(jù)開始，為保證推理的有效性，法官拿到案卷材料后可以采用“倒敘式”和“正敘式”的設問法了解控辯觀點。其一，倒敘審查控方證據(jù)。從起訴書指控的罪名入手，初步判斷構(gòu)成犯罪的實體性要件需要哪些證據(jù)證明，以及還需要哪些與犯罪構(gòu)成要件事實相關(guān)的其他證據(jù)。倒敘的目的是，在證據(jù)標準上審查要件事實所需的證據(jù)在質(zhì)量和數(shù)量上是否符合法律要求。其二，正敘審查辯方證據(jù)。根據(jù)辯護意見所提的“事實和理由”，設問“辯方是否對證據(jù)提出了新的解釋？”“該解釋是否有證據(jù)支持？” 根據(jù)情況，法官具體可以使用“要件法”“時序法”“敘事法”等方法分析證據(jù)?！耙ā笔且环N比較快速的方法，但偏向形式審查，由法官根據(jù)經(jīng)驗判斷控方是否提交了與定罪量刑有關(guān)的證據(jù)，如盜竊案有無現(xiàn)場痕跡、犯罪工具、贓款、贓物等物證，有無證明被告人身份的書證，有無目擊證人、扭送群眾、購贓人等的證言，并且從證據(jù)合法性角度審查取證過程是否違法或者有瑕疵?！皶r序法”是把所有與案件相關(guān)事項按照發(fā)生的順序排列，繪制清晰的時間線來還原案發(fā)過程。如通過設問“案件發(fā)生的時候被告人在哪里？在做什么？”可以初步判斷不同被告人在同一案件中的身份地位、同一被告人的不同行為之間的關(guān)系、不同待證事實之間的邏輯關(guān)系等問題。法官還可以通過時序法審查取證過程的合法性?！皵⑹路ā笔窍鄬碗s的分析方法，要求法官暫時拋開案卷材料，通過設問“案件事實為什么會是這樣，而不是那樣？”的方式將證據(jù)置于宏觀的背景下考察，結(jié)合經(jīng)驗法則綜合判斷控辯觀點的合理性。 第二，通過法庭調(diào)查形成內(nèi)心確信。法官不是臆斷地選擇控辯雙方對案件證據(jù)的解釋何者是最佳的，而是要想辦法弄清楚控方的解釋是否是唯一合理的解釋，是否足以解釋有關(guān)證據(jù)的一切疑問。根據(jù)庭審實質(zhì)化的要求，法官應在兼聽和發(fā)問中綜合認定爭議事實。例如，假說H如何決定性地優(yōu)于其他競爭性假說？假說H作為對證據(jù)的解釋，其自身有多好，又是否獨立于其他競爭性假說？有多大把握說已經(jīng)窮盡所有合理解釋？原始數(shù)據(jù)是否優(yōu)質(zhì)？最終結(jié)論達到什么程度可以不必繼續(xù)收集信息？ 一是調(diào)查控辯解釋的合理性。CLIBE表明生活中的最佳解釋推理與司法領(lǐng)域的最佳解釋推理有根本的不同，前者基于一切可能的潛在假說，而后者僅限于實體法的規(guī)定且有印證基礎(chǔ)的潛在假說。法官不必窮盡關(guān)于證據(jù)的一切解釋，但要考慮合理解釋。盡管最佳解釋推理強調(diào)事實認定中的主觀判斷，但法官應將其自由心證置于既有解釋的選擇上（CLIBE的第三個條件），而在解釋產(chǎn)生的階段（C1、C2、CLIBE的第二個條件）應當保持客觀，以糾問的方式要求控辯雙方為自己的事實主張陳述理由。原則上，“合理解釋”應當簡潔和蘊含細節(jié)，“簡潔”指一個解釋的例外越多，涉及的中間引理越多，其合理性越低?！疤N含細節(jié)”是指一個越能詳細地回答與證據(jù)有關(guān)的“為什么”問題，其越合理。 二是在合理解釋中選擇最佳解釋。有學者認為，法官可以超越控辯雙方的觀點去建構(gòu)自己的證據(jù)解釋，并將其作為最佳解釋。這種做法有違裁判的中立性，風險較大且不合我國國情。那么，法官在尋求最佳解釋推理的過程中如何發(fā)揮心證的作用？本文認為，應采取一種保守的立場，即法官不應積極地建構(gòu)自己的最佳解釋，而應當依職權(quán)將澄清疑點的責任分配給控辯一方，引導雙方發(fā)表質(zhì)證意見。 這就涉及證明責任的動態(tài)分配，前提是準確理解刑事證明責任，不能一概認為是“控方承擔證明被告人有罪的責任”。證明責任的具體含義有三：一是“舉證責任或者提出證據(jù)的責任”，即一方應提出證據(jù)證明某一事實存在或不存在，否則應接受不利后果；二是“說服責任”，即一方有責任將事實證明到法律要求的程度以說服法官相信，否則應接受不利后果；三是“防御責任”，即一方有責任提供證據(jù)反駁對方于己不利的主張，否則應接受不利后果。區(qū)別在于，舉證責任方提出證據(jù)并沒有將之后的說服責任轉(zhuǎn)移給對方，而是讓對方負防御責任。防御責任和說服責任是相對的，但防御責任不由法律規(guī)定，而取決于法律推理的可廢止性，其在控辯雙方不停轉(zhuǎn)換，是否完成取決于一方的預期目標是否實現(xiàn)。 具體而言，作為首先提出證據(jù)解釋的控方應承擔說服責任，這是法定責任，并且應當排除合理懷疑地證明該解釋系合理解釋中具有唯一性的最佳解釋。如果辯方提出競爭性解釋，證明責任和證明標準如何分配？實踐中，被告人承擔一定的證明責任，既是現(xiàn)實情況，也是合理分擔司法成本及發(fā)現(xiàn)事實的需要，不違背無罪推定原則。而且特定情形下被告人承擔證明責任并不免除控方的說服責任。需要指出，法官應區(qū)別對待辯方承擔證明責任的情形。對于提出的新解釋，如無罪主張、犯罪阻卻事由、程序瑕疵等，這應要求辯方承擔提供相關(guān)材料或證據(jù)的舉證責任。對于反駁控方的解釋，如果辯方從邏輯和經(jīng)驗的角度指出控方證明的漏洞，此時承擔防御責任。后者的目的是產(chǎn)生合理懷疑，一般不承擔舉證責任，但是如果合理懷疑以某些事實為基礎(chǔ)，辯方應當承擔舉證責任。以上，辯方承擔的舉證責任應理解為“提出證據(jù)的責任”，法官不可反向地以辯方未提出證據(jù)就認定被告人有罪，因為被告人是否有罪取決于控方承擔的說服責任是否達到證明標準。庭審中，法官可以“為什么是這樣，而不是那樣”為焦點組織法庭辯論。 最后，如果基于防御責任認定最佳解釋，應特別注意防御責任沒有獨立的證明標準，排除合理懷疑不完全適用于防御責任。防御責任的不利后果由哪一方承擔，這是法官自由心證的范圍，如根據(jù)“選擇規(guī)則X”進行推理。二是決定相信哪一方的具體標準不同。選擇控方解釋為最佳解釋，是因為控方在訴訟中排除了一切與該解釋有關(guān)的合理懷疑，結(jié)論在當前條件下具有唯一性。選擇辯方解釋為最佳解釋，不是因為辯方解釋是唯一的，而是因為控方不能證偽辯方解釋的合理性。就是說，勿以排除合理懷疑的標準嚴格要求辯方，辯方對證據(jù)的解釋達到蓋然性標準即是完成了防御。
